3 Koalitions-, Tarifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht

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1 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 1 von 41 3 Koalitions-, Tarifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht Überblick Das Recht der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, ihrer Verbandsorganisationen und ihrer Verträge, der Tarifverträge, sowie das ihnen zugeordnete Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht sind Teilgebiete des kollektiven Arbeitsrechts. Aus Gründen, die in der Sozialgeschichte Deutschlands liegen, ist das kollektive Arbeitsrecht zweigleisig gestaltet. Es gliedert sich einerseits in die Teilgebiete, die in diesem Kapitel behandelt werden, und andererseits in das Recht der gesetzlich gestalteten Mitbestimmungsordnung in Betrieb und Unternehmen. Die Koalitionsfreiheit ist das die Arbeitsverfassung in Deutschland prägende Grundrecht. Sie gewährleistet den Arbeitgebern und Arbeitnehmern den Zusammenschluss in Verbänden, um vor allem durch den Abschluss von Tarifverträgen Einfluss auf die Gestaltung der für sie geltenden Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu nehmen. Zu den Funktionsvoraussetzungen der Tarifautonomie gehört der Arbeitskampf, den die Rechtsprechung unter dieser Zweckbestimmung rechtlich anerkennt. Zweigleisigkeit des kollektiven Arbeitsrechts 1 Das Recht der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, ihrer Verbandsorganisationen und ihrer Verträge, der Tarifverträge, sowie das ihnen zugeordnete Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht sind Teilgebiete des kollektiven Arbeitsrechts. Aus Gründen, die in der Sozialgeschichte Deutschlands zu suchen sind, ist das kollektive Arbeitsrecht zweigleisig gestaltet. Es gliedert sich einerseits in die hier genannten Teilgebiete und andererseits in das Recht der gesetzlich gestalteten Mitbestimmungsordnung in Betrieb und Unternehmen. 2 Das Tarifvertragssystem und das Arbeitskampfrecht sind aus dem allgemeinen, privatrechtlich geordneten Organisations- und Verfahrenssystem hervorgegangen und deshalb auch heute noch weitgehend nicht durch die Gesetzgebung gestaltet. Die Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen besteht dagegen nur nach Maßgabe des Gesetzes. Sie gliedert sich in die Betriebsverfassung, der für den Bereich des öffentlichen Dienstes das Personalvertretungsrecht zuzuordnen ist, und in die Gesetzesregelungen der unternehmensbezogenen Mitbestimmung. Das Betriebsverfassungsgesetz und die Personalvertretungsgesetze (Bundespersonalvertretungsgesetz und Landespersonalvertretungsgesetze) geben der durch Wahl gebildeten Vertretung der Beschäftigten (Betriebsrat bzw. Personalrat) unterschiedlich abgestufte Beteiligungsrechte. Diese Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte berechtigen zur Beteiligung an bestimmten Maßnahmen der Betriebs- bzw. Dienststellenleitung. Durch die Gesetzesregelungen der unternehmensbezogenen Mitbestimmung werden Arbeitnehmervertreter in die Unternehmensorgane einbezogen, die in den Kapitalgesellschaften und Genossenschaften die Unternehmensleitung auswählen und kontrollieren. Diese Teilgebiete des kollektiven Arbeitsrechts werden in den Kapiteln 4 und 5 der vorliegenden Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht behandelt. Sie stehen aber mit den Teilgebieten, die hier vorgestellt werden, in einem systematischen Zusammenhang, weil das Grundrecht der Koalitionsfreiheit sie nicht gewährleistet, aber als weitere Form der Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen auch nicht verbietet, für die Gestaltung dieser Form jedoch Grenzen setzt (s. BVerfGE 50, 290 [371 ff.]).

2 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 2 von 41 Koalitionsfreiheit als Grundrecht der Arbeitsverfassung Historischer Hintergrund 3 Die moderne Arbeitsverfassung verdankt ihre Entstehung in Deutschland den Stein- Hardenbergschen Reformen, durch die u.a. zu Beginn des 19. Jahrhunderts in Preußen die Schranken gewerblicher Tätigkeit fielen. Mit der Einführung der Gewerbefreiheit wurde auch das Arbeitsverhältnis in Handel und Gewerbe unter das Prinzip der Vertragsfreiheit gestellt. Neben diese Liberalisierung trat die Industrialisierung als wesentlicher Kausalfaktor für das Aufkommen der modernen Arbeitswelt, wurde durch sie doch die Massenarmut beseitigt. Gleichzeitig war deren Existenz aber auch die Voraussetzung dafür, dass wegen des fehlenden Gleichgewichts das Prinzip der Vertragsfreiheit nicht seine Ordnungsfunktion für einen sozialgerechten Interessenausgleich innerhalb der Gesellschaft entfalten konnte. Sozial- und ideengeschichtlich stand im 19. Jahrhundert die Grundsatzfrage, ob das Recht des freien Arbeitsvertrags durch ein anderes System gesellschaftlicher Ordnung zu ersetzen sei oder ob die Lösung der sozialen Frage innerhalb des Systems unter Aufrechterhaltung einer marktmäßig-rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens verwirklicht werden könne, zur Debatte. Letzteres gelang vor allem durch die Gewerkschaftsbewegung. 4 Die Gewerkschaften etablierten sich als Teil der deutschen Arbeiterbewegung endgültig in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts. Ihre Bildung wurde dadurch begünstigt, dass die Koalitionsverbote, die in Preußen die allgemeine Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 eingeführt hatte, beseitigt wurden. Die noch vor Gründung des Deutschen Reichs für den Norddeutschen Bund erlassene Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 ordnete in 152 Abs. 1 an: Alle Verbote und Strafbestimmungen gegen Gewerbetreibende, gewerbliche Gehülfen, Gesellen oder Fabrikarbeiter wegen Verabredungen und Vereinigungen zum Behufe der Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere mittelst Einstellung der Arbeit oder Entlassung der Arbeiter, werden aufgehoben. Das geschah nur zaghaft; denn es folgte in Abs. 2: Jedem Theilnehmer steht der Rücktritt von solchen Vereinigungen und Verabredungen frei, und es findet aus letzteren weder Klage noch Einrede statt. Dennoch war damit die grundsätzliche Entscheidung getroffen worden, Machtdefizit und Imparität (Ungleichheit), die auf Seiten der Arbeitnehmer einer rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens entgegenstanden, durch Assoziierung zu überwinden. 5 Durch die Reichsverfassung von Weimar (WRV) wurde die Koalitionsfreiheit in Art. 159 als Grundrecht für jedermann und für alle Berufe garantiert. Ergänzend hieß es in dem sog. Räteartikel, dem Art. 165, dort in Abs. 1: Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen werden anerkannt. 6 Nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates wurde die Koalitionsfreiheit in den Landesverfassungen wieder garantiert. Das Grundgesetz gewährleistet sie als Grundrecht in Art. 9 Abs. 3 GG. Koalitionsfreiheit als Grundrecht 7 Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG bestimmt: Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Durch die Notstandsverfassung 1968 wurde diese Bestimmung durch den Satz ergänzt: Maßnahmen nach den Art. 12a,

3 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 3 von Abs. 2 und 3, Art. 87a Abs. 4 und Art. 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen i.s. des Satzes 1 geführt werden. 8 Die Koalitionsfreiheit ist eine besondere Erscheinungsform der Vereinsfreiheit, die in Art. 9 Abs. 1 GG garantiert ist. Daraus ergibt sich, dass Art. 9 Abs. 2 GG auch für die Koalitionen gilt. Koalitionen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, haben nicht den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Für sie besteht nur insoweit eine Besonderheit, als nach 16 des Vereinsgesetzes die Wirksamkeit eines Verbots davon abhängig ist, dass das Gericht seine Rechtmäßigkeit bestätigt. 9 Der Unterschied zwischen Koalitions- und Vereinsfreiheit besteht zum einen im unterschiedlichen Umfang der grundrechtlichen Gewährleistung. Während die Vereinsfreiheit nur allen Deutschen garantiert wird, besteht die Koalitionsfreiheit für jedermann, ist also verfassungsrechtlich als Menschenrecht ausgestaltet. Art. 9 Abs. 3 GG gilt deshalb auch für Ausländer. Das Vereinsgesetz hat zwar die Vereinsfreiheit ebenfalls auf Ausländer erstreckt; sie gilt für sie aber nur auf Grund einfachen Gesetzes. 10 Zum anderen erhält die Koalitionsfreiheit ihre eigenständige Bedeutung durch die Gewährleistung der Zweckbestimmung, der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Dadurch wird garantiert, dass deren Gestaltung durch kollektive Interessenwahrnehmung erfolgen kann. Art. 9 Abs. 3 GG schützt insoweit nicht nur die Koalitionsfreiheit des Arbeitnehmers, sondern in gleicher Weise und mit gleichem Rang auch die Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers. Damit wird verfassungsrechtlich gewährleistet, dass eine verbandsautonome Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen die soziale Ordnung des Arbeitslebens beherrscht. Darin liegt ein fundamentaler Gegensatz zur Marktordnung für Güter und selbständige Dienstleistungen. Hier sichert nämlich insbesondere das Kartellverbot die Funktionsvoraussetzungen für eine Ordnung nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Im Arbeitsrecht wird dagegen eine entgegengesetzte Entscheidung getroffen, aber nicht zur Verwirklichung eines anderen Ordnungsziels, sondern im Gegenteil zur Sicherung desselben Ordnungsziels, nämlich zur Schaffung und Bewahrung einer rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens. 11 Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit bindet nicht nur die staatlichen Gewalten (Art. 1 Abs. 3 GG), sondern es ist darüber hinaus bereits nach dem Text des Grundgesetzes als Grundrecht mit Drittwirkung gestaltet (Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG). Nichtig sind nicht nur rechtsgeschäftliche Abreden, die den Beitritt zu einer Gewerkschaft verbieten, sondern auch bereits Abreden, die das Grundrecht der Koalitionsfreiheit zu behindern suchen. Darüber hinaus sind alle Maßnahmen, die hierauf gerichtet sind, rechtswidrig. Es handelt sich also um unerlaubte Handlungen, die eine Schadensersatzpflicht auslösen. 12 Die Koalitionsfreiheit ist, wie es im Verfassungstext heißt, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG). Sie gilt für alle Beschäftigungsverhältnisse, nicht jedoch für die Erbringung selbständiger Dienstleistungen durch Unternehmer und Angehörige freier Berufe. Als Grundrecht der Arbeitsverfassung bezieht sie sich auf den sozialen Tatbestand unselbständiger Arbeit. Keine Voraussetzung ist allerdings, dass die Beschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt; sie kann vielmehr auch nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen geordnet sein. Deshalb gilt die Koalitionsfreiheit auch für Beamte, Richter und Soldaten. Grenzen ergeben sich aus der öffentlich-rechtlichen Gestaltung des Dienstes erst für die Koalitionsbetätigung. 13 Keine Arbeitnehmer im Sinne des koalitionsrechtlichen Grundrechtsstatus sind dagegen Personen, die nicht in einem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis

4 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 4 von 41 stehen, wie Schüler und Studenten. Wer dagegen seine Ausbildung durch Arbeit im Dienst eines anderen erhält, wie Berufsauszubildende, ist Grundrechtsträger i.s. des Art. 9 Abs. 3 GG. 14 Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs für die Koalitionsfreiheit. Während man sich im Arbeitsrecht ansonsten damit begnügt, im Arbeitgeber den Korrelatbegriff zum Arbeitnehmer zu sehen, genügt diese formale Betrachtungsweise hier nicht; der Begriff des Arbeitgebers ist vielmehr für Art. 9 Abs. 3 GG materiell zu bestimmen. Grundrechtsberechtigter Träger der Koalitionsfreiheit ist derjenige, der über die formelle Position als Arbeitgeber hinaus auch Inhaber des die Arbeitgeberschaft vermittelnden Produktiveigentums ist. Bei einer Kapitalgesellschaft ist daher arbeitgeberisch legitimierter Grundrechtsträger nicht nur die Gesellschaft als solche, sondern auch der einzelne Gesellschafter; denn das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schützt nicht nur die Koalitionstätigkeit im Außenverhältnis, sondern auch die Selbstbestimmung der Koalitionen über ihre eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte vor einer Fremdbestimmung durch die Gegenseite (BVerfGE 50, 290 [373]). 15 Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schützt das Recht des Einzelnen, Koalitionen zu gründen, bestehenden Koalitionen beizutreten und in ihnen zu verbleiben (positive Koalitionsfreiheit). Es umfasst aber auch die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens (BVerfGE 50, 290 [367]; bestätigt BVerfGE 55, 7 [21]; 57, 220 [245]). Tarifverträge, die einen Arbeitgeber durch eine Abstandsklausel zwingen, Entgeltleistungen, z.b. ein Urlaubsgeld, organisierten Arbeitnehmern vorzubehalten, verletzen daher die negative Koalitionsfreiheit (so jedenfalls BAG-GS v. 29. November 1967, AP GG Art. 9 Nr. 13). Das gilt aber nicht, wenn Tarifverträge sich in einer einfachen Differenzierungsklausel darauf beschränken, für die Gewährung einer Entgeltleistung die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft als Anspruchsvoraussetzung festzulegen (so BAG v. 18. März 2009, NZA 2009, 1028 ff.). Auch einem tarifgebundenen Arbeitgeber wird nämlich durch sie nicht verboten, zur Sicherung der Gleichbehandlung im Betrieb bei arbeitsvertraglichen Entgeltgestaltungen von einer Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit abzusehen. Bestands- und Betätigungsschutz der Koalitionen 16 Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gewährleistet nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit, sondern schützt, wie die historische Ausgangslage und der Zweck der Koalitionsfreiheit es gebieten, auch die Koalition in ihrem verbandsautonomen Bestand (Koalitionsbestandsgarantie) und ihrer Freiheit, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung den Koalitionszweck zu verfolgen (Koalitionsbetätigungsgarantie). Durch die Einbeziehung der kollektiven Koalitionsfreiheit in den Grundrechtsschutz entsteht aber kein Doppelgrundrecht. Sie ergibt sich vielmehr aus der gemeinsamen Ausübung des auf Vereinigung zur kollektiven Interessenwahrnehmung gerichteten Grundrechts. Wie ihre Tragweite zu bestimmen ist, fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers. Bei fehlenden oder unzureichenden gesetzlichen Vorgaben muss die Rechtsfindung wie auch sonst bei einer Regelungslücke im Gesetzesrecht aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen mit den anerkannten Methoden rechtswissenschaftlicher Erkenntnis abgeleitet werden. Im Rechtsstreit fällt diese Aufgabe den Gerichten zu (vgl. BVerfGE 84, 212 [226 f.]). Erhalt und Sicherung einer Koalition, insbesondere Mitgliederwerbung 17 Die Koalitionsbestandsgarantie sichert, dass der Staat die Existenz als Koalition nicht von Voraussetzungen abhängig machen kann, auf die der Verband keinen Einfluss hat. Eine Koalition ist daher in der Wahl ihrer Organisationsform und in der Ausgestaltung ihrer verbandsinternen Organisation frei. Geschützt sind aber auch Tätigkeiten, die dem Erhalt und

5 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 5 von 41 der Sicherung einer Koalition dienen; denn durch sie erhält eine Gewerkschaft das Fundament für die Erfüllung der Mitgliederinteressen im Arbeitsleben. Einbezogen in den Grundrechtsschutz ist deshalb die Mitgliederwerbung und Informationstätigkeit im Betrieb (BVerfGE 93, 352 ff.). Bei deren Durchführung ist eine Gewerkschaft auf die Mitwirkung des Betriebsinhabers angewiesen. Weder das in Art. 13 GG garantierte Hausrecht noch die in Art. 14 GG enthaltene Eigentumsgewährleistung geben ihm das Recht, die Werbe- und Informationstätigkeit zu verbieten; er kann aber die Einhaltung von Grenzen verlangen und braucht insbesondere kein wildes Plakatieren im Betrieb zu dulden. Der Betriebsinhaber kann auch Tätigkeiten verbieten, die den Arbeitsablauf und Betriebsfrieden stören. 18 Da der Arbeitnehmer seine im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber festgelegte Arbeitspflicht im Betrieb zu erfüllen hat, ist es bereits Teil der ihm verfassungsrechtlich gewährleisteten individuellen Koalitionsfreiheit, dass er dort für seine Gewerkschaft tätig werden darf, sofern er dabei seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht verletzt. Aus dem Sinn und Zweck des Grundrechtsschutzes ergibt sich, dass auch seine Gewerkschaft den Anspruch auf Duldung gegen den Betriebsinhaber hat. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 28. Februar 2006 hat sie sogar grundsätzlich ein Zutrittsrecht zum Betrieb, um dort auch durch betriebsfremde Beauftragte Mitglieder zu werben (AP GG Art. 9 Nr. 127; verneinend aber BVerfG im Beschluss vom 17. Februar 1981, BVerfGE 57, 220 ff.). Doch bestehen insoweit enge Grenzen, deren Nichtbeachtung das Bundesarbeitsgericht veranlasste, die Klage abzuweisen. Ein Arbeitgeber braucht den Zugang zum Betrieb nicht zu dulden, wenn ihm Notwendigkeiten des Betriebsablaufs entgegenstehen oder der Betriebsfrieden gefährdet wird, z.b., wenn Werbemaßnahmen in einer Häufigkeit, in einem Umfang (Anzahl der betriebsfremden Gewerkschaftsbeauftragten) oder in einer Art und Weise erfolgen, die im Betrieb zu Auseinandersetzungen mit oder zwischen Arbeitnehmern oder mit einer anderen, dort ebenfalls Werbung treibenden Gewerkschaft führen. Außerdem besteht wegen der Bindungswirkung an den Beschluss des BVerfG vom 17. Februar 1981 nach 31 BVerfGG kein gewerkschaftliches Zugangsrecht zu kirchlichen Einrichtungen (BAG v. 28. Februar 2006, AP GG Art. 9 Nr. 127). Garantie staatsfreier Koalitionsbetätigung, vor allem verfassungsrechtliche Gewährleistung des Tarifvertragssystems 19 Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schützt vor allem das Recht der Koalitionen, durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Unter die Verfassungsgarantie fällt deshalb die Tarifautonomie. Das gilt aber nur für die privatrechtliche Ordnung des Arbeitslebens. Bei öffentlich-rechtlicher Gestaltung der Dienstverhältnisse findet das Tarifvertragssystem keine Anwendung. Für Beamte besteht keine Tarifautonomie. 20 Das Tarifvertragssystem wird zwar nicht in seiner positiv-rechtlichen Gestalt, die es durch das Tarifvertragsgesetz (TVG) erhalten hat, verfassungsrechtlich garantiert; der Staat muss aber frei gebildeten Koalitionen die Möglichkeit eröffnen, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (BVerfGE 44, 322 [340 f.] bestätigt BVerfGE 58, 233 [246 f.]; ebenso bereits BVerfGE 4, 96 [106, 108]). Die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers findet deshalb ihre Grenzen in der Garantie eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems, dessen Partner frei gebildete Koalitionen i.s. des Art. 9 Abs. 3 GG sein müssen (BVerfGE 4, 96 [108]; 50, 290 [369]; 58, 233 [248]).

6 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 6 von Zu den Funktionsvoraussetzungen der Tarifautonomie gehört der Arbeitskampf. Könnten die Gewerkschaften um den Abschluss eines Tarifvertrags keinen Streik führen, so wären weder das Zustandekommen noch die inhaltliche Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet. Das Streikrecht ist zwar kein Grundrecht; es fällt aber unter die Koalitionsbetätigungsgarantie, soweit es der Herstellung und Sicherung des Verhandlungsgleichgewichts dient, ohne dass die Tarifautonomie nicht funktionieren kann. Die Parität erfordert jedoch auch die Anerkennung der Aussperrung als Kampfmittel der Arbeitgeber; denn wäre der Arbeitgeber auf ein Dulden und Durchstehen des Arbeitskampfes beschränkt, so bestünde die Gefahr, dass die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht mehr auf einem System freier Vereinbarungen beruht, das Voraussetzung für ein Funktionieren und innerer Grund des Tarifvertragssystems ist (BAG- GS v. 21. April 1971, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43). Tarifvertrag und Arbeitskampf stehen also in einem Funktionszusammenhang. 22 Der Gesetzgeber kann, wie es durch das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), die Personalvertretungsgesetze und die Mitbestimmungsgesetze geschehen ist, eine Mitbestimmungsordnung in Betrieb, Dienststelle und Unternehmen schaffen. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet nämlich die Tarifautonomie nicht als ausschließliche Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (ebenso BVerfGE 50, 290 [371]). Da die Mitbestimmung aber in eine Antinomie zur Koalitionsfreiheit treten kann, ist sie mit Art. 9 Abs. 3 GG nur vereinbar, wenn eine durch sie herbeigeführte Gewichtsverlagerung nicht die Funktionsunfähigkeit des Tarifvertragssystems zur Folge hat (vgl. BVerfGE 50, 290 [377]). Es ist weiterhin verfassungsrechtlich garantiert, dass die Koalitionsbetätigung auch im Bereich der gesetzlich geregelten Mitbestimmungsordnung wirksam werden kann. Die Koalitionsbetätigung ist also nicht nur verfassungsrechtlich gewährleistet, um durch Regelungen vertraglicher Verhandlung und Einigung (Tarifvertragssystem mit arbeitskampfrechtlicher Konfliktlösung) Einfluss auf die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu nehmen, sondern sie wird auch dort garantiert, wo der Gesetzgeber intervenierend ein Mitbestimmungsstatut verwirklicht. 23 Deshalb ist den Gewerkschaften durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet, Einfluss auf die Wahl der Betriebs- und Personalräte sowie der Arbeitnehmerrepräsentanten in der mitbestimmten Unternehmensorganisation zu nehmen (so für die Personalvertretung BVerfGE 19, 303 [312 ff.]; für die Betriebsverfassung BVerfGE 50, 290 [372]; für die Unternehmensmitbestimmung BGHZ 84, 352 [357 f.]). Der Gesetzgeber ist jedoch nicht verpflichtet, für die Koalitionen Befugnisse zu schaffen, sondern es geht ausschließlich darum, dass die kommunikative Funktion der Koalitionsfreiheit auch in diesem Bereich zu respektieren ist, die Koalition also durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung Einfluss auf die Auswahl der Personen nehmen kann, die in der Mitbestimmungsordnung die Arbeitnehmer repräsentieren. Kollektives Arbeitsrecht als Gegenstand internationaler Abkommen und des Europäischen Gemeinschaftsrechts 24 Koalitionsfreiheit, Tarifvertrag und Arbeitskampf sind in vielfältiger Weise Gegenstand internationaler Abkommen, die dem Völkerrecht angehören. So hat die Koalitionsfreiheit als Grundrecht ihren Niederschlag in mehreren internationalen Abkommen gefunden: der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen, dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Europäischen Sozialcharta. Besonders hervorgehoben wird sie im Übereinkommen der

7 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 7 von 41 Internationalen Arbeitsorganisation Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts (1948). Ergänzt wird letzteres Abkommen durch das Abkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechts und des Rechts zu kollektiven Verhandlungen; (s. zu den Abkommen der Internationalen Arbeitsorganisation Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, 1997, S. 53 ff.). 25 Von den völkerrechtlichen Abkommen unterscheidet sich das Europäische Gemeinschaftsrecht dadurch, dass es für die Mitgliedsstaaten unmittelbar geltendes Recht festlegt. Seit dem 1. Dezember 2009 gilt der Vertrag von Lissabon, der den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ersetzt hat. Art. 155 AEUV sichert institutionell den Dialog zwischen den Sozialpartnern auf Gemeinschaftsebene. Die Kommission fördert, wie sich aus Art. 156 AEUV ergibt, zur Verbesserung und Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union die Abstimmung auf dem Gebiet des Koalitionsrechts und der Koalitionsverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Wenn man von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) und der Entgeltgleichheit für Frauen und Männer (Art. 157 AEUV) absieht, ist die Kompetenz der Gemeinschaft für das Arbeitsrecht (Art. 153 AEUV) aber auf den Erlass von Richtlinien beschränkt, die sich an die Mitgliedsstaaten richten. Hinsichtlich des zu erreichenden Ziels sind diese Richtlinien für die einzelnen Mitgliedsstaaten verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Für das kollektive Arbeitsrecht ergibt sich dabei allerdings die Besonderheit, dass die Kompetenz der Gemeinschaft nicht für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht gilt (Art. 153 Abs. 5 AEUV). Koalitionsrecht Begriffsbestimmung der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände 26 Die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände gestalten als marktmächtige Organisationen die Arbeitsentgelte und Arbeitsbedingungen. Sie legen auch dort, wo die von ihnen geschaffenen Regelungen nicht normativ wirken, die maßgeblichen Daten für den Inhalt der Arbeitsverhältnisse fest. Dennoch fehlt für sie eine gesetzliche Begriffsbestimmung, wie auch für ihre Verbandsorganisation keine besondere Gesetzesregelung besteht. 27 Bei der Herstellung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion der Bundesrepublik mit der DDR traf deshalb der Staatsvertrag vom 18. Mai 1990 im gemeinsamen Leitsatzprotokoll die folgende Bestimmung:,,Tariffähige Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände müssen frei gebildet, gegnerfrei, auf überbetrieblicher Grundlage organisiert und unabhängig sein sowie das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen; ferner müssen sie in der Lage sein, durch Ausüben von Druck auf den Tarifpartner zu einem Tarifabschluss zu kommen. Diese aus dem Funktionszusammenhang mit der Tarifautonomie entwickelte Begriffsbestimmung darf jedoch nicht das Grundrecht der Koalitionsfreiheit verletzen. Die für die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems notwendige Bereitschaft zum Streik ist deshalb keine Voraussetzung der Gewerkschaftseigenschaft, wenn dem Arbeitskampf besondere Gesichtspunkte entgegenstehen (so für einen Verband katholischer Hausgehilfinnen und Hausangestellten BVerfGE 18, 18 ff.). Entsprechend scheitert auch die Gewerkschaftseigenschaft der Beamtenverbände nicht daran, dass der Inhalt des Beamtenverhältnisses nicht durch Tarifvertrag geregelt werden kann, sondern durch Gesetz festgelegt ist.

8 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 8 von 41 Geschichtliche Entwicklung und Organisationsstruktur der Gewerkschaften 28 Die Gewerkschaften wurden 1868 als Freie Gewerkschaften von den Sozialdemokraten und als Hirsch-Duncker sche Gewerkvereine von den Liberalen gegründet, zu denen wenig später die unter dem Einfluss der Zentrumspartei stehenden Christlichen Gewerkschaften hinzutraten. Erleichtert wurde ihre Gründung durch die Aufhebung der Koalitionsverbote für den gewerblichen Bereich durch die Gewerbeordnung vom 21. Juli Da sie aber Richtungsgewerkschaften waren, unterlagen sie den zahlreichen Beschränkungen der Vereinsfreiheit, die für die politischen Vereine galten. 29 Vor allem das Sozialistengesetz vom 21. Oktober 1878 hat mit der Sozialdemokratischen Partei auch die Freien Gewerkschaften verfolgt. Erst mit dem Ablauf des Sozialistengesetzes 1890 entfiel diese Schranke. Aber auch das Selbstverständnis der Gewerkschaften wandelte sich. Standen die Gewerkschaften, die sich unter sozialistischem Einfluss gebildet hatten, zunächst im Bann der politischen Arbeiterbewegung, die unter dem Einfluss der Lehren von Karl Marx und Friedrich Engels eine Besserung der Lage der Arbeiter nur dann verwirklicht sah, wenn im Klassenkampf die kapitalistische Wirtschaftsordnung beseitigt wird, so setzte sich in den 90er Jahren des 19. Jahrhunderts die Erkenntnis durch, dass es möglich sei, sich durch kollektiven Zusammenschluss an den ökonomischen Marktgesetzen der liberalen Ordnung zu beteiligen und den Erfolg durch Tarifverträge dauerhaft zu sichern. 30 Ihre Struktur als Berufsverbände und ihre Form als Richtungsgewerkschaften behielten die Gewerkschaften noch in der Weimarer Republik. Infolge der nationalsozialistischen Machtergreifung wurden sie jedoch aufgelöst. Bei der nach dem Zweiten Weltkrieg erfolgten Neugründung von Gewerkschaften wurde in der Sowjetischen Besatzungszone, aus der die DDR hervorging, mit dem Freien Deutschen Gewerkschaftsbund (FDGB) eine zentralistische Einheitsorganisation aufgebaut, in der die maßgeblichen Leitungsfunktionen den Kommunisten zufielen. In den westlichen Besatzungszonen bestand auf deutscher Seite Einigkeit darüber, die Richtungsgewerkschaften nicht wieder aufleben zu lassen. 31 Vor allem unter dem Einfluss der amerikanischen Militärregierung wurden die Gewerkschaften im westlichen Teil Deutschlands überwiegend nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert. Bei den Industriegewerkschaften sind die Arbeitnehmer eines Wirtschaftszweiges zusammengefasst, unabhängig von der Arbeit, die sie ausüben, ohne Rücksicht darauf, ob sie als Arbeiter oder Angestellte beschäftigt sind, und im Prinzip auch ohne Festlegung auf eine bestimmte politische oder weltanschauliche Richtung. Neben den Industriegewerkschaften gibt es allerdings nach wie vor Gewerkschaften mit einem anderen Organisationsprinzip. Das galt vor allem für die Deutsche Angestellten-Gewerkschaft (DAG), die nur Angestellte organisiert und ca Mitglieder hatte. Sie gehörte nicht zum Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB), zu dem die Industriegewerkschaften sich unter dem maßgeblichen Einfluss von Hans Böckler 1959 in München zusammengeschlossen haben gehörten zum DGB noch 16 Gewerkschaften: IG Metall Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr IG Chemie-Papier-Keramik IG Bau-Steine-Erden Deutsche Postgewerkschaft Gewerkschaft Handel, Banken, Versicherung IG Bergbau und Energie

9 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 9 von 41 Gewerkschaft der Eisenbahner Deutschlands Gewerkschaft Textil-Bekleidung Gewerkschaft Nahrung, Genuss, Gaststätten Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft Gewerkschaft der Polizei Gewerkschaft Holz und Kunststoff Gewerkschaft Medien (IG Druck und Papier und Gewerkschaft Kunst) Gewerkschaft Leder Gewerkschaft Gartenbau, Land- und Forstwirtschaft 33 Seitdem sind aus einer Fusion folgende Gewerkschaften hervorgegangen: IG Bergbau-Chemie-Energie (aus der IG Bergbau und Energie, der IG Leder und der IG Chemie-Papier-Keramik) IG Bau-Agrar-Umwelt (aus der IG Bau-Steine-Erden und der Gewerkschaft Gartenbau, Land- und Forstwirtschaft) Eingliederung der Gewerkschaft Textil-Bekleidung und der Gewerkschaft Holz und Kunststoff in die IG Metall 34 Am 18. Mai 2001 fand der bisher größte und bedeutendste Zusammenschluss statt: Die Deutsche Angestelltengewerkschaft (DAG), die Deutsche Postgewerkschaft (DPG), die Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (HBV), die IG Medien und die ÖTV (Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr) schlossen sich zu der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) zusammen. 35 Wie die Tabelle auf S. XXX zeigt, verzeichnete der Deutsche Gewerkschaftsbund am 31. Dezember 1991 mit Mitgliedern einen Höchststand an Mitgliedszahlen. Bereits drei Jahre später, am 31. Dezember 1994 waren es nur noch Mitglieder, wie die Tabelle auf S. XXX verdeutlicht. ((Hier Tabellen S. 290/291 Ausgabe 2010 einfügen)) Am 31. Dezember 2009 gehörten den Gewerkschaften im Deutschen Gewerkschaftsbund noch Mitglieder an (s. hierzu die Übersicht auf S. XXX). ((Hier neue Tabelle einfügen)) Mitglieder in den DGB-Gewerkschaften 2009 Mitgliederstatistik (Stand: ) Gewerkschaft IG Bauen-Agrar- Umwelt IG Bergbau, Chemie, Energie Gew. Erziehung und Wissenschaft Deutscher Gewerkschaftsbund (Gesamt) Männlich Gesamt in v.h. Weiblich Gesamt in v.h. Insgesamt in v. H , , , , , , , , ,1

10 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 10 von 41 IG Metall , , ,1 Gew. Nahrung- Genuss- Gaststätten , , ,3 Gew. der Polizei , , ,7 TRANSNET , , ,5 ver.di , , ,1 DGB-Gesamt , , ,0 Quelle: DGB 36 Die zweitgrößte Gewerkschaftsorganisation ist der Deutsche Beamtenbund (DBB). Er ist die Spitzenorganisation von 40 Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes und des privatisierten Dienstleistungssektors und vertritt die Interessen von 1,25 Mio. Mitgliedern. Zu ihm gehört die Gewerkschaft der Lokomotivführer (GDL), die durch ihre Tarifauseinandersetzung mit der Deutschen Bahn AG in der zweiten Hälfte des Jahres 2007 bis zum Beginn des Jahres 2008 die Schlagzeilen der Presse beherrschte. 37 Mit ca Mitgliedern ist der Christliche Gewerkschaftsbund Deutschlands (CGB) der drittgrößte Gewerkschaftsdachverband in der Bundesrepublik Deutschland. Ihm gehören 16 Einzelgewerkschaften an, unter ihnen die Christliche Gewerkschaft Metall (CGM), deren Tariffähigkeit das Bundesarbeitsgericht nach einem Jahre währenden Rechtsstreit mit der IG Metall im Beschluss vom 28. März 2006 (AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 4 = NZA 2006, 1112 ff.) anerkannt hat. 38 Keiner Spitzenorganisation gehört der Marburger Bund an, der als einzige tariffähige Ärztegewerkschaft in Deutschland angestellte und beamtete Ärzte vertritt. Mit rund Mitgliedern ist er Europas größte Ärzte-Organisation auf freiwilliger Grundlage. Seit 1999 tritt der Berufsverband der in der Kabine beschäftigten Flugbegleiter als Gewerkschaft auf (BAG v. 14. Dezember 2004, AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 1). Umstritten ist die Gewerkschaftseigenschaft der 2003 gegründeten Gewerkschaft der Flugsicherung, die Fluglotsen und Flugsicherungstechniker (GdF) organisiert (bejahend Hessisches Landesarbeitsgericht vom 22. Juli 2004, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 168; verneinend Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 22. Juni 2004, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 169). 39 Ein Spitzenverband ist der Deutsche Führungskräfteverband (ULA). Unter seinem Dach sind fünf Verbände zusammengeschlossen, die rund Führungskräfte der privaten Wirtschaft vertreten. Zu diesen Führungskräften zählt der Verband einerseits leitende Angestellte im Rechtssinn, also insbesondere die leitenden Angestellten, die nach 5 Abs. 3 BetrVG nicht zu der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft gehören, und andererseits außertariflich entlohnte Angestellte mit Leitungsverantwortung. Der größte Führungskräfteverband ist der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie (VAA), der die Interessen von über Mitgliedern aus der chemischen Industrie und den angrenzenden Branchen vertritt.

11 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 11 von 41 Geschichtliche Entwicklung und Organisationsstruktur der Arbeitgeberverbände 40 Die Arbeitgeberverbände sind in Reaktion auf die Gewerkschaften entstanden. Der erste Arbeitgeberverband, der im Januar 1869 gegründet wurde, war der Deutsche Buchdruckerverein. Ursprünglich verstanden die Arbeitgeberverbände sich lediglich als Abwehrorganisation gegenüber den Gewerkschaften. Die Idee des Tarifvertrages ist nicht von ihnen, sondern von den Gewerkschaften durchgesetzt worden. Das Verhältnis zu den Gewerkschaften änderte sich erst während des Ersten Weltkrieges, vor allem erst durch das Stinnes-Legien-Abkommen vom 15. November 1918, in dem die Arbeitgeber die Gewerkschaften als berufene Vertreter der Arbeitnehmer anerkannten. 41 Nachdem in der Zeit des Nationalsozialismus mit den Gewerkschaften auch die Arbeitgeberverbände beseitigt worden waren, konnten sie nach 1945 nur langsam und unter erheblichen Schwierigkeiten durch die Besatzungsmächte neu gegründet werden. Unterstützt wurde ihr Entstehen vor allem durch die Gewerkschaften, da ohne eine Verbandsorganisation der Arbeitgeber auch eine Beteiligung der Gewerkschaften an der Arbeitsverfassung nicht funktionieren kann. Spitzenorganisation der Arbeitgeberverbände ist die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), die 1949 aus der Sozialpolitischen Arbeitsgemeinschaft der Arbeitgeber des Vereinigten Wirtschaftsgebietes hervorging. 42 Die Arbeitgebervereinigungen sind in erheblichem Maße zersplittert. Auf unterster Ebene bestehen fachlich und gemischt gewerbliche Verbände. Sie haben sich zumeist in einer Landesvereinigung zusammengeschlossen, z.b. der Vereinigung der Arbeitgeberverbände in Bayern. Daneben besteht aber teilweise auch ein überregionaler Zusammenschluss der Fachverbände, z.b. der Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektroindustrie (GESAMTMETALL), der Gesamtverband der deutschen Textil- und Modeindustrie und die Vereinigung der Arbeitgeberverbände der Deutschen Papierindustrie (VAP). Die Landesverbände und Fachverbände sind in der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände zusammengefasst. 43 Nicht zur Bundesvereinigung gehören namentlich folgende Verbände: die Tarifgemeinschaft Deutscher Länder (TdL), die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) und der Arbeitgeberverband Stahl e. V. (AGV Stahl). Grund hierfür ist im letzteren Fall die Tatsache, dass Personen in deren Verbandsorgane berufen werden können, die von Arbeitnehmerorganisationen abhängig sind. Dies widerspricht dem Prinzip der Unabhängigkeit von der Gegenseite. Koalitionsverbandsrecht 44 Für das Verbandsrecht der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände gibt es keine besondere Gesetzesregelung. Ihre Organisation richtet sich nach dem Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Da mit ihnen vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit Gebrauch gemacht wird, müssen sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Die Vereinigung muss als freiwilliger Zusammenschluss mit korporativer Organisation auf der Ebene des Privatrechts errichtet sein. Sie kann als Verein mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung die Rechtsfähigkeit durch Eintragung im Vereinsregister erlangen. Diese ist jedoch wie es sich aus historischen Gründen für Gewerkschaften im Deutschen Gewerkschaftsbund ergibt keine Voraussetzung, um den kollektivrechtlichen Status der Koalition in der Arbeitsverfassung anzuerkennen. Die Vereinigung muss dem Gebot der Koalitionsreinheit entsprechen. Es dürfen in einer Gewerkschaft keine Arbeitgeber und in einem Arbeitgeberverband keine

12 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 12 von 41 Arbeitnehmer organisiert sein. Die Vereinigung muss außerdem in ihrer Willensbildung frei und unbeeinflusst von der Gegenseite sein. Zweck der Vereinigung muss sein, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch den Einsatz spezifisch koalitionsgemäßer Gestaltungsmittel wahrzunehmen. Für Arbeitnehmer folgt daraus, dass sie nach ihrer Satzung tariffähig ist. Keine notwendige Voraussetzung ist allerdings die Bereitschaft zum Arbeitskampf. Das Bundesarbeitsgericht macht aber die Tariffähigkeit und damit die Anerkennung einer Arbeitnehmervereinigung als Gewerkschaft im arbeitsrechtlichen Sinne davon abhängig, dass der Verband durch die Zahl seiner Mitglieder oder deren Stellung im Arbeitsleben einen wirkungsvollen Druck und Gegendruck auf seinen sozialen Gegenspieler auszuüben vermag (BAG v. 9. Juli 1968, AP TVG 2 Nr. 25; BAG v. 15. März 1977, AP GG Art. 9 Nr. 24; zuletzt vor allem BAG v. 28. März 2006, AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 4 = NZA 2006, 1112 ff.). Die Voraussetzung der Koalitionsmächtigkeit gilt aber nicht für einen Arbeitgeberverband (BAG v. 20. November 1990, AP TVG 2 Nr. 40). Schließlich muss die institutionelle Selbständigkeit gegenüber den politischen Parteien und Religionsgesellschaften gewahrt sein, auch wenn eine Neutralität zu ihnen nach der Ausrichtung in der Satzung nicht besteht. Notwendig ist aber in jedem Fall, dass die Koalitionsleitung mitgliedsschaftlich, also durch eine entsprechend gestaltete Wahl legitimiert ist. Man spricht insoweit von einer demokratischen Binnenorganisation. Sie ergibt sich aber nicht aus einem Demokratisierungsgebot, wie es Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG für die Parteien enthält, sondern beruht auf dem grundrechtlichen Charakter der Koalitionsfreiheit, der auch die Organisation einer Koalition zu beherrschen hat. 45 Beschränkungen, die sich aus einem Fehlen der Rechtsfähigkeit eines Verbands ergeben, sind für die Koalitionen weitgehend weggefallen. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände sind kraft ausdrücklicher Bestimmung ohne Rücksicht auf die Rechtsfähigkeit parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren ( 10 ArbGG). Ansonsten sind nichtrechtsfähige Vereine grundsätzlich nur passiv parteifähig ( 50 Abs. 2 ZPO). Gewerkschaften sind jedoch darüber hinaus im Zivilprozess allgemein aktiv parteifähig; denn eine Beschränkung auf die passive Parteifähigkeit widerspricht der Rechtsstellung, die die Gewerkschaften in der Arbeitsverfassung erhalten haben (vgl. BGHZ 50, 325 f.). Eine weitere Angleichung an das Recht des rechtsfähigen Vereins ergibt sich daraus, dass für die Verbindlichkeiten einer Gewerkschaft nur das Gewerkschaftsvermögen haftet, die Mitglieder also nicht persönlich in Anspruch genommen werden können. Rechtsträger des Vereinsvermögens ist zwar bei einem nichtrechtsfähigen Verein nicht der Verein selbst, sondern es sind die Mitglieder; diese bilden aber als Gesamthand, obwohl nicht juristische Person, eine rechtlich verselbständigte Organisationsund Wirkungseinheit. 46 Die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft oder einem Arbeitgeberverband richtet sich nach dem Vereinsrecht des bürgerlichen Rechts. Sie wird durch den freiwilligen Beitritt zum Verband erworben, wobei ein Aufnahmeanspruch sich daraus ergeben kann, dass der Verband im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich eine überragende Machtstellung inne hat und ein schwerwiegendes Interesse am Erwerb der Mitgliedschaft besteht (BGH vom 1. Oktober 1984, NJW 1985, 1214 ff.). Bei den großen, repräsentativen Verbänden hat daher einen Anspruch auf Aufnahme, wer die satzungsmäßigen Voraussetzungen erfüllt. 47 Wie jeder Verband hat auch eine Gewerkschaft oder ein Arbeitgeberverband nach allgemeinem Vereinsrecht die Möglichkeit, ein Mitglied auszuschließen, wenn es seine

13 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 13 von 41 Pflichten als Mitglied verletzt hat. Die Rechtsgrundlage muss in der Satzung enthalten sein; jedoch ist auch ohne besondere Satzungsbestimmung ein Ausschluss aus wichtigem Grund zulässig. Probleme hat in diesem Kontext immer wieder das Vorgehen einzelner Gewerkschaften aufgeworfen, Mitglieder, die bei einer Betriebs- oder Personalratswahl auf einer nicht von ihnen unterstützten Liste kandidiert haben, wegen gewerkschaftsschädigenden Verhaltens auszuschließen. Den Gewerkschaften ist zwar verfassungsrechtlich garantiert, Einfluss auf die Wahl der Betriebs- und Personalräte zu nehmen; sie haben aber die Freiheit der Wahl zu respektieren. Da der Ausschluss aus der Gewerkschaft für den betroffenen Arbeitnehmer einen sehr erheblichen Nachteil darstellt, kommt ein Ausschluss nur in Betracht, wenn ein Mitglied sich durch sein Verhalten bei einer Betriebs- oder Personalratswahl in einer für die Gewerkschaft unzumutbaren Weise generell mit deren Zielsetzung in Widerspruch setzt. Das ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer auf einem Wahlvorschlag kandidiert, der von einer konkurrierenden Gewerkschaft unterstützt wird, oder sich auf einer Liste nominieren lässt, die von dem Programm bestimmt wird, die Gewerkschaften allgemein oder die Grundordnung, die ihre freie Betätigung garantiert, zu bekämpfen. Tarifvertragsrecht Bedeutung des Tarifvertragssystems für die Ordnung des Arbeitslebens 48 Das wichtigste Instrument des freiheitsrechtlichen Koalitionsverfahrens ist der Tarifvertrag. Die Gewerkschaften und die Arbeitgeberverbände legen durch den Abschluss von Tarifverträgen den Ordnungsrahmen für den Inhalt der Arbeitsverhältnisse, insbesondere für die Arbeitsentgelte und sonstigen materiellen Arbeitsbedingungen fest. Sie erfüllen damit eine Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt, weil die Gestaltung der Arbeitsbedingungen wegen der instrumentalen Schwäche des Einzelarbeitsvertrages für einen gerechten Interessenausgleich nicht dem individuellen Wettbewerb überlassen bleiben kann. Die Besonderheit der Tarifautonomie liegt aber gerade darin, dass die Aufgabe verfassungsrechtlich den frei gebildeten Koalitionen zugewiesen ist, die Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (BVerfGE 44, 322 [340 f.]; so bereits BVerfGE 18, 18 [28]; weiterhin BVerfGE 50, 290 [367]; 58, 233 [246]). 49 Die Koalitionen erfüllen damit eine Aufgabe, die für die Existenz einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung wesentlich ist; denn der Funktionsverlust des Tarifvertragssystem hätte zur Folge, dass die Tarifautonomie durch eine autoritäre oder korporative Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zu ersetzen wäre, um einen sozialen Interessenausgleich zu gewährleisten. Dennoch nehmen die Koalitionen kein staatsbezogenes, sondern ein durch den Willen ihrer Mitglieder legitimiertes Mandat wahr. 50 Der Tarifvertrag wird in seiner den Wettbewerb beschränkenden Wirkung anerkannt und ist insoweit sogar durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistet. Er sichert dem Arbeitnehmer zu, dass er Mindestbedingungen festlegt. Für den Arbeitgeber bietet er den Vorteil, dass hinsichtlich der Löhne und Arbeitsbedingungen die Kalkulationsgrundlage konstant bleibt. Der Grundsatz der Vertragstreue gibt dem Tarifvertrag zugleich den Charakter eines Friedensvertrages. Soweit eine Angelegenheit geregelt ist, kann um sie kein Arbeitskampf geführt werden. Außerdem schafft der Tarifvertrag, sofern er mit einem Arbeitgeberverband abgeschlossen wird, im Verhältnis zu anderen Unternehmen eine gleichmäßige Wettbewerbsausgangslage.

14 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 14 von 41 Geschichtliche Entwicklung 51 Nach 1890 entdeckten die Gewerkschaften den Tarifvertrag als Instrument ihrer Lohnpolitik. Sie hatten damit Erfolg, so dass man vom Siegeszug der Tarifvertragsidee sprach. Ende 1913 hat es, wie berichtet wird, Tarifverträge für Betriebe mit Arbeitern gegeben. Eine gesetzliche Regelung erhielt der Tarifvertrag erst durch die Tarifvertragsverordnung vom 23. Dezember Von Bedeutung war aber vor allem, dass sich die durch Abkommen vom 15. November 1918 gegründete Arbeitsgemeinschaft zwischen den Spitzenverbänden der Unternehmerschaft und der Gewerkschaften zum Prinzip des Tarifvertrags bekannt hatten, den das Reichsgericht bereits zuvor als rechtsverbindlichen Schuldvertrag anerkannt hatte. Von Tarifverträgen wurden daher im Jahre 1922 nicht weniger als Betriebe mit 14,2 Mio. Arbeitnehmern erfasst. 52 Nach der Beseitigung des kollektiven Arbeitsrechts in der nationalsozialistischen Zeit traten an die Stelle der Tarifverträge Tarifordnungen, die von Treuhändern der Arbeit auf Grund des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. Januar 1934 erlassen wurden; sie waren Rechtsverordnungen. Zunächst legten sie nur Mindestarbeitsbedingungen rechtsverbindlich fest; sehr bald aber wurde die Ermächtigung durch Rechtsverordnungen zunächst im öffentlichen Dienst, dann aber auch im Bereich der Privatwirtschaft auf die Festlegung von Höchstarbeitsbedingungen erweitert. Die Lohnstoppverordnung vom 12. Oktober 1939 beseitigte sodann allgemein die vertragliche Gestaltungsfreiheit für die Regelung des Arbeitsverdienstes. 53 Nach Kriegsende blieben die alten Tarifordnungen in Kraft. Neue Tarifordnungen konnten aber nicht mehr erlassen werden, nachdem für sie die Ermächtigungsgrundlage, das zunächst fortgeltende Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit und das Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben durch die Kontrollratsgesetze Nr. 40 vom 30. November 1946 und Nr. 56 vom 30. Juli 1947 aufgehoben worden war. Mit dem Wiederaufbau der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände war die Möglichkeit geschaffen, Tarifverträge abzuschließen. Diese erlangten jedoch erst wirtschaftliche Bedeutung, als der Lohnstopp aufgehoben wurde. 54 Eine Gesetzesregelung erhielt das Tarifvertragsrecht durch das Tarifvertragsgesetz vom 9. April 1949, das noch für die Amerikanische und Britische Besatzungszone, das sog. Wirtschaftsgebiet, erging. Es wurde nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland Bundesrecht und 1953 auf die Länder der Französischen Besatzungszone erstreckt. Seit der Wiedervereinigung bildet es die Gesetzesgrundlage für das Tarifvertragsrecht in Gesamtdeutschland. Begriff des Tarifvertrags 55 Der Tarifvertrag ist ein schriftlicher Vertrag, der von einer Gewerkschaft mit einem Arbeitgeberverband oder einem einzelnen Arbeitgeber abgeschlossen wird. Er enthält, wie es in 1 Abs. 1 TVG heißt, Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen (normativer Teil) und regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien (schuldrechtlicher Teil). 56 Die Besonderheit des Tarifvertrags wird durch seinen normativen Teil geprägt, der bei Tarifgebundenheit eine normative Wirkung auf die Arbeitsverhältnisse entfaltet. Aber auch er verdankt seine Rechtsverbindlichkeit dem Vertragsschluss, durch den zwischen den Tarifvertragsparteien eine Bindungswirkung eintritt, wie sie auch sonst jeden privatrechtlichen Schuldvertrag auszeichnet. Zu ihr gehört, ohne dass es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf, die sog. Friedenspflicht, die den Tarifvertragsparteien gebietet, die von

15 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 15 von 41 ihnen vereinbarten Regelungen als rechtsverbindlich anzuerkennen, und ihnen daher verbietet, sie während der Dauer des Vertrags durch Kampfmaßnahmen zu ändern. Ergänzt wird diese Friedenspflicht vielfach durch die sog. Durchführungspflicht, die es den Tarifvertragsparteien zur Aufgabe macht, darauf einzuwirken, dass die von ihnen vereinbarten Regelungen durchgeführt werden. Dieser Pflichtenkreis stellt nichts anderes dar als das Spiegelbild des Grundsatzes der Vertragstreue; er ist deshalb jedem Tarifvertrag immanent. 57 Die Tarifvertragsparteien können darüber hinaus Rechte und Pflichten zwischen ihnen vereinbaren (schuldrechtlicher Teil). Dazu gehört insbesondere die Vereinbarung, dass einem Arbeitskampf ein Schlichtungsverfahren vorgeschaltet wird. Möglich ist weiterhin, dass ein Tarifvertrag während der Dauer des Tarifvertrags Kampfmaßnahmen auch zur Durchsetzung von Regelungen enthält, also die jedem Tarifvertrag immanente relative Friedenspflicht zu einer absoluten Friedenspflicht ausgebaut wird. Tariffähigkeit 58 Parteien eines Tarifvertrags können auf der Arbeitnehmerseite nur Gewerkschaften, auf der Arbeitgeberseite einzelne Arbeitgeber und Vereinigungen von Arbeitgebern sein ( 2 Abs. 1 TVG). Auch Zusammenschlüsse von Gewerkschaften und entsprechend Zusammenschlüsse von Arbeitgebern (Spitzenorganisationen) können selbst Parteien eines Tarifvertrags sein; jedoch muss ausdrücklich in der Satzung vorgesehen sein, dass der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört ( 2 Abs. 3 TVG). Fehlt diese Festlegung in der Satzung, so sind sie nicht tariffähig, sondern können lediglich im Namen der ihnen angeschlossenen Verbände Tarifverträge abschließen, wenn sie eine entsprechende Vollmacht haben ( 2 Abs. 2 TVG). Der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände sind nicht tariffähig; denn der Abschluss von Tarifverträgen gehört nicht zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben. 59 Ein Verband ist nur tariffähig, wenn er als Arbeitgeber- oder als Arbeitnehmervereinigung sich selbst zur Aufgabe gesetzt hat, Tarifverträge abzuschließen. Der Abschluss von Tarifverträgen muss also zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehören. Außer bei den Spitzenorganisationen ( 2 Abs. 3 TVG) braucht aber keine ausdrückliche Satzungsbestimmung vorzuliegen, sondern es genügt, dass der Verband die Interessen seiner Mitglieder bei der Gestaltung der Löhne und sonstigen Arbeitsbedingungen durch den Abschluss von Tarifverträgen wahrnimmt. 60 Nach geltendem Recht kann den Koalitionen keine tarifliche Regelung gegen ihren Willen aufgezwungen werden. Wenn ein Verband nach seiner Satzung zum Abschluss von Tarifverträgen nicht berechtigt ist, kann er keinen Tarifvertrag wirksam abschließen. Tarifzuständigkeit 61 Mit der Feststellung, dass eine Vereinigung tariffähig ist und daher Tarifverträge abschließen kann, ist noch nicht die Frage beantwortet, ob sie auch für den Abschluss eines bestimmten Tarifvertrags zuständig ist. Diese Befugnis bezeichnet man als Tarifzuständigkeit. Sie darf nicht mit dem Geltungsbereich eines bestimmten Tarifvertrags verwechselt werden, sondern ist im Gegenteil die Fähigkeit, Tarifverträge mit dem in ihm festgelegten Geltungsbereich abschließen zu können. Welchen räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich ein Tarifvertrag hat, wird in ihm festgelegt. Ob er aber den vorgesehenen Geltungsbereich haben kann, beantwortet die Tarifzuständigkeit. Wegen des Vertragscharakters müssen beide Vertragsparteien tarifzuständig sein. Fehlt auch nur einer Tarifvertragspartei die Tarifzuständigkeit, so ist der Tarifvertrag nicht wirksam.

16 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 16 von Die Tarifzuständigkeit ist für den Tarifvertrag eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Da den Verbänden koalitionsrechtlich gewährleistet ist, ihren Organisationsbereich selbst festzulegen, ist auch die Tarifzuständigkeit ihrer Selbstbestimmung überlassen. Maßgeblich ist daher die Satzung einer Vereinigung. Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers 63 Nach 2 Abs. 1 TVG sind nicht nur die Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern tariffähig, sondern auch einzelne Arbeitgeber. Vom Verbandstarifvertrag unterscheidet man daher den Firmentarifvertrag, der mit einem Arbeitgeber abgeschlossen wird. Vielfach bezeichnet man ihn auch als Haustarifvertrag. 64 Die Tariffähigkeit ist dem einzelnen Arbeitgeber um der Achtung seiner negativen Koalitionsfreiheit willen beigelegt worden. Der Abschluss von Tarifverträgen soll nicht dadurch unmöglich gemacht werden, dass ein Arbeitgeber keinem Arbeitgeberverband beitritt. Aber auch der Arbeitgeber, der sich einer Koalition anschließt, bleibt tariffähig. Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Beschluss zur Aussperrung vom 21. April 1971 zwar offen gelassen, ob die gesetzliche Regelung des 2 Abs. 1 TVG in jedem denkbaren Fall anwendbar sei, insbesondere bei den kleinen Arbeitgebern, die nicht in der Lage seien, einen wirkungsvollen Druck oder Gegendruck auszuüben (AP GG Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 43). Bezweifelt wird jedoch nicht die Tariffähigkeit an sich; der Hinweis kann vielmehr nur dahingehend verstanden werden, dass ein kleiner Arbeitgeber möglicherweise nicht durch einen Streik zum Abschluss eines Firmentarifvertrages gezwungen werden kann. 65 Vom Firmentarifvertrag ist der firmen-, betriebs- oder unternehmensbezogene Verbandstarifvertrag zu unterscheiden, der mit einem Arbeitgeberverband abgeschlossen wird, in seinem Geltungsbereich aber auf einen bestimmten Betrieb oder ein bestimmtes Unternehmen beschränkt wird. Durch diese Begrenzung im Geltungsbereich unterscheidet er sich von dem sog. Flächentarifvertrag. Ein derartiger Verbandstarifvertrag ist grundsätzlich zulässig. Allerdings darf der Arbeitgeberverband durch seinen Abschluss nicht die gegenüber dem Mitglied bestehende Pflicht zur Gleichbehandlung verletzen. Rechtsgrundlage für die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags auf das Arbeitsverhältnis 66 Die Grundsatznorm für das Arbeitsverhältnis 105 Satz 1 GewO bestimmt, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer Abschluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrags frei vereinbaren können, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften, Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung entgegenstehen. Der Tarifvertrag erscheint hier als Schranke der Vertragsfreiheit. Das trifft aber nur zu, soweit seine Bestimmungen unmittelbar und zwingend gelten, nicht jedoch, wenn sie allein deshalb Anwendung finden, weil auf sie im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird. Tarifgebundenheit als Voraussetzung der unmittelbaren und zwingenden Geltung 67 Während die Tariffähigkeit regelt, wer einen Tarifvertrag abschließen kann, bestimmt die Tarifgebundenheit, wer den tarifvertraglichen Rechtsnormen unterliegt. Sie ist vom persönlichen Geltungsbereich, den die Tarifvertragsparteien für ihre Regelung vereinbaren, zu unterscheiden. Sie setzt der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis eine personelle Schranke. 68 Tarifgebunden sind im gesetzlichen Regelfall der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist, und die Mitglieder der Tarifvertragsparteien ( 3 Abs. 1 TVG). Insoweit ist

17 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 17 von 41 die Tarifgebundenheit das Spiegelbild der Tariffähigkeit. Sofern der Tarifunterworfene nicht, wie nur dem Arbeitgeber möglich, selbst Partei des Tarifvertrags ist, knüpft die Tarifgebundenheit an die Verbandszugehörigkeit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer an, ohne weitere Angaben zu machen. Wie bei der Tariffähigkeit stellt sich deshalb auch hier die Frage, wer über die Tarifgebundenheit entscheidet. Da tariffähig nur ein freiwilliger Zusammenschluss ist, kann auch die Tarifbindung sich grundsätzlich nur auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstrecken, die dem Verband freiwillig beigetreten sind. Da die Mitgliedschaft sich ausschließlich nach dem Vereinsrecht, insbesondere also nach der Satzung richtet, wird die Tarifgebundenheit der organisierten Arbeitgeber und Arbeitnehmer erst durch deren Unterwerfung unter die tarifvertragliche Gestaltungsmacht begründet. Die Befugnis der Tarifvertragsparteien zu autonomer Rechtsetzung ist mitgliedschaftlich legitimiert. 69 Tarifgebunden ist deshalb nur, wer durch seinen Beitritt zu dem tarifschließenden Verband zugleich den Zweck der Vereinigung billigt, Tarifverträge für seine Mitglieder abzuschließen, und sich auch insoweit der Vereinsgewalt unterwirft. Das Bundesarbeitsgericht verneint deshalb die Tarifgebundenheit, wenn jemand lediglich Gastmitglied eines tariffähigen Arbeitgeberverbandes ist; denn die Tarifbindung setze den Willen zum Erwerb der Vollmitgliedschaft mit den sich aus ihr ergebenden tarifrechtlichen Wirkungen voraus (BAG v. 16. Februar 1962, AP TVG 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 12). Die Ohne-Tarifbindung-Mitgliedschaft (OT-Mitgliedschaft) 70 Sieht ein Arbeitgeberverband nach seiner Satzung vor, dass er keine Tarifverträge im eigenen Namen schließt, so z.b. der Bayerische Unternehmensverband Metall und Elektro e.v. (BayME), so begründet die Mitgliedschaft in diesem Verband keine Tarifgebundenheit. Ausgeschlossen ist durch die Satzung bereits die Tariffähigkeit des Verbands. 71 Von diesem Fall zu unterscheiden ist, dass ein Arbeitgeberverband neben der Mitgliedschaft, die eine Tarifgebundenheit begründet, eine sog. OT-Mitgliedschaft (Ohne- Tarifbindung-Mitgliedschaft) anbietet. Bei dieser verbandsinternen Lösung ist der Verband nach seiner Satzung tariffähig und auch tarifzuständig (BAG v. 18. Juli 2006, AP TVG 2 Tarifzuständigkeit Nr. 19 = NZA 2006, 1225 ff.). Die von ihm geschlossenen Tarifverträge gelten aber nicht für die Arbeitgeber, die dem Verband auf Grund einer OT-Mitgliedschaft angehören. Diese Tatsache trifft jedenfalls zu, wenn diese Arbeitgeber nach der Satzung des Verbands keinen Einfluss auf dessen Tarifpolitik nehmen. Beginn und Ende der Tarifgebundenheit 72 Zum Verständnis der gesetzlichen Regelung muss man zwischen der potentiellen und der aktuellen Tarifgebundenheit unterscheiden. Die potentielle Tarifgebundenheit bedeutet, dass jemand der tariflichen Rechtsetzungsgewalt unterworfen ist, während mit der aktuellen Tarifgebundenheit die Bindung an einen bestimmten Tarifvertrag gemeint ist. Die potentielle Tarifgebundenheit beginnt mit dem Beitritt zu einem tarifschließenden Verband und sie endet mit dem Ausscheiden aus diesem Verband. Wird während der Verbandszugehörigkeit ein Tarifvertrag abgeschlossen, so tritt mit Inkrafttreten seiner Regelung die aktuelle Tarifgebundenheit ein. Für bereits bestehende Tarifverträge beginnt sie mit dem Verbandsbeitritt. Eröffnet die Satzung die Möglichkeit, dem Verband rückwirkend beizutreten, führt dies nicht zu einem rückwirkenden Beginn der Tarifgebundenheit. 73 Wenn das Mitglied aus dem tarifschließenden Verband ausscheidet, endet die potentielle, nicht aber die aktuelle Tarifgebundenheit, also die Bindung an einen bestimmten Tarifvertrag. Diese bleibt vielmehr, wie sich aus 3 Abs. 3 TVG ergibt, bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Die aktuelle Tarifgebundenheit kann also nicht durch Austritt aus dem

18 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 18 von 41 tarifschließenden Verband beseitigt werden (sog. Nachbindung). Sie endet, wenn der Tarifvertrag geändert wird. Keine Nachbindung tritt ein, wenn eine Tarifvertragspartei aufgelöst wird. Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag 74 Sind die Arbeitsvertragsparteien nicht tarifgebunden, so haben die Tarifnormen, wenn wie im Regelfall der Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt ist oder auf Grund einer Rechtsverordnung Anwendung findet, für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses keine Tarifgeltung. Da die meisten Arbeitsverhältnisse aber heute in ihrer Eigenart und Besonderheit nicht durch Gesetz, sondern durch Tarifvertrag geregelt sind, werden Tarifverträge, die innerhalb eines Wirtschaftszweiges die maßgebliche Ordnung für die Gestaltung der Arbeitsbeziehungen festlegen, im Allgemeinen auch den Arbeitsverhältnissen mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zugrunde gelegt. Die Tarifnormen gelten in diesem Fall aber nicht normativ, sondern entweder als Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags oder auf Grund betrieblicher Übung. Sie haben deshalb auch keinen Vorrang vor einer abweichenden Vertragsgestaltung, sondern gelten im Gegenteil nur nach Maßgabe des Arbeitsvertrags für den Vertragsinhalt. 75 Die Gestaltung der Bezugnahme kann sehr verschieden sein. Möglich ist, dass eine Tarifvertragsregelung nur inhaltsgleich in den Einzelarbeitsvertrag übernommen wird. Sonderregelungen für den Tarifvertrag im Gesetzesrecht wie die Öffnungsklauseln finden auf diesen Fall allerdings keine Anwendung. Sie kommen nur in Betracht, wenn auf den Tarifvertrag im Einzelarbeitsvertrag durch Einbeziehungsabrede Bezug genommen wird. 76 Die Arbeitsvertragsparteien können frei darüber bestimmen, ob ein bereits bestehender Tarifvertrag einbezogen werden soll (statische Verweisung) oder ob die jeweils gültige Fassung eines bestimmten Tarifvertrags maßgebend sein soll (dynamische Verweisung). Die dynamische Verweisung kann darin bestehen, dass auf den Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung Bezug genommen wird, in dessen Geltungsbereich der Arbeitnehmer bei Begründung des Arbeitsverhältnisses fällt (kleine dynamische Bezugnahmeklausel), oder es wird der für den Betrieb jeweils einschlägige Tarifvertrag für anwendbar erklärt (große dynamische Bezugnahmeklausel). Dieser Unterschied ist bei Betriebsinhaberwechsel von Bedeutung, weil nur im letzteren Fall bei einem Wechsel des Betriebes in einen anderen Geltungsbereich ein Tarifwechsel eintritt. 77 Das Bundesarbeitsgericht hat die Bezugnahmeklausel, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist, ursprünglich als Gleichstellungsabrede interpretiert, d.h. der Arbeitnehmer wird so gestellt, als wäre er tarifgebunden (vgl. BAG v. 26. September 2001, 27. November 2002 und 19. März 2003, AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 21, 28 und 33). Bei dynamischer Verweisung auf einen Verbandstarifvertrag sollte daher bei einem Verbandsaustritt des Arbeitgebers wegen der dadurch eingetretenen Beendigung der Tarifgebundenheit die Bezugnahmeklausel ihre Dynamik verlieren. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Rechtsprechung für Arbeitsverträge, die nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossen sind, aufgegeben (BAG v. 18. April 2007, AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53). Wenn nämlich der Arbeitgeber bei Vereinbarung der Bezugnahmeklausel nicht tarifgebunden ist, entfällt die Möglichkeit einer Interpretation als Gleichstellungsabrede von vornherein (vgl. BAG v. 1. Dezember 2004, AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 34 = NZA 2006, 1112 ff.). Bei dynamischer Verweisung richtet sich ausschließlich nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel, ob die Dynamik bei einer Änderung des Tarifvertrags bestehen bleibt. Nichts anderes kann auch bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers gelten, so dass durch dessen Verbandsaustritt allein keine Änderung der Rechtslage eintritt.(vgl. BAG v. 14. Dezember 2005, AP TVG 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 37 = NZA 2006, 607 ff.).

19 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 19 von 41 Verhältnis des Tarifvertrags zu höherrangigem Recht Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien 78 Bereits in dem grundlegenden Urteil vom 15. Januar 1955 zum Grundsatz der Lohngleichheit von Mann und Frau begründete das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung mit der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien (AP GG Art. 3 Nr. 4). Zu diesem Ergebnis gelangte es unter Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 GG, nach dem die Grundrechte auch die Gesetzgebung als unmittelbar geltendes Recht binden. Zur Gesetzgebung in diesem Sinne zählte es die Tarifverträge, weil sie objektives Recht für die Arbeitsverhältnisse der Beteiligten setzten. Diese Begründung wird nicht mehr aufrechterhalten (vgl. BAG v. 25. Februar 1998, AP TVG 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 11). Das Bundesarbeitsgericht sieht nunmehr als entscheidend an, dass die Tarifnormen auf kollektiv ausgeübter Privatautonomie beruhen. Die Tarifvertragsparteien, die im Rahmen des durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gewährleisteten Bereichs tätig werden, greifen nicht hoheitlich in Grundrechte ein. Die Grundrechte setzen nur mittelbar Grenzen, weil den Staat die Schutzpflicht trifft, Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch tarifvertragliche Regelungen zu bewahren. 79 Das Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl (Art. 12 Abs. 1 GG) ist daher auch gegenüber den Tarifvertragsparteien gewährleistet. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses sowie die Art der zugesagten Tätigkeit und deren Umfang sind der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis vorgegeben. Sie festzulegen, ist Sache der Arbeitsvertragsparteien. Verhältnis zum Gesetz 80 Soweit eine Gesetzesregelung zwingend ist, sind auch die Tarifvertragsparteien an sie gebunden. Eine Besonderheit ergibt sich allerdings daraus, dass bei einer Vielzahl zwingender Gesetzesbestimmungen eine Abweichung nicht nur zugunsten, sondern auch zu Lasten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag gestattet wird (tarifdispositives Gesetzesrecht; so in 622 Abs. 4 Satz 1 BGB, 13 Abs. 1 und 2 BUrlG, 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG, 8 Abs. 4 Satz 3, 12 Abs. 3 Satz 1, 13 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, 9 Nr. 2 Halbsatz 3 AÜG, 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG, 7 ArbZG, 21a JArbSchG). Soweit Gesetze tarifdispositiv sind, berücksichtigt der Gesetzgeber, dass das Tarifvertragssystem vom Verhandlungsgleichgewicht der Koalitionen ausgeht. Er lässt daher die von ihm gesetzte Regelung zurücktreten, soweit eine tarifvertragliche Regelung gilt. Sind die Arbeitsvertragsparteien nicht tarifgebunden, so ist den Parteien des Einzelarbeitsvertrags im Allgemeinen gestattet, dass sie im Geltungsbereich des Tarifvertrags die Anwendung der von dem zwingenden Gesetzesrecht abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen vereinbaren (vgl. 622 Abs. 4 Satz 2 BGB, 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG, 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG, 8 Abs. 4 Satz 4, 12 Abs. 3 Satz 2, 13 Abs. 4 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG, 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3, 9 Nr. 2 Halbsatz 4 AÜG, 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG). Wie allgemein festgelegt ist, müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Das Arbeitsverhältnis muss bei Tarifgeltung unter den räumlichen, sachlichen und personellen Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen. Die Anwendung der tarifvertraglichen Bestimmungen muss vereinbart sein, wobei nicht erforderlich ist, dass auf den gesamten Tarifvertrag Bezug genommen wird, sondern es genügt die Übernahme des Regelungskomplexes aus dem einschlägigen Tarifvertrag. Keineswegs reicht es aus, dass die Tarifvertragsregelung nur inhaltsgleich in den Einzelarbeitsvertrag übernommen wird. Nur bei Bezugnahme

20 3 Koalitions-, Traifvertrags- sowie Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht3 Seite 20 von 41 auf den Tarifvertrag, nicht schon bei inhaltsgleicher Regelung tritt bei tarifdispositiven Gesetzen die tarifvertragliche an die Stelle der gesetzlichen Regelung. 81 Die für allgemeine Vertragsbedingungen geltende Gesetzesregelung ( 305 ff. BGB), insbesondere die Bestimmungen über ihre Angemessenheit, finden auf Tarifverträge keine Anwendung ( 310 Abs. 4 Satz 1 BGB). Das gilt nicht nur, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind, sondern auch, wenn ein Tarifvertrag allein auf Grund einer Einbeziehungsabrede im Arbeitsvertrag Anwendung findet. Allerdings muss es sich insoweit um einen einschlägigen Tarifvertrag handeln. Rechtsnormen des Tarifvertrages (Tarifvertrag als Normenvertrag) 82 Während die Tarifvertragsverordnung vom 23. Dezember 1918 es nur ermöglicht hatte, Arbeitsbedingungen mit normativer Kraft festzusetzen, hat das Tarifvertragsgesetz (TVG) den Bereich des normativen Teils erheblich erweitert: Zu ihm gehören Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können ( 1 Abs. 1 TVG), und außerdem Rechtsnormen, die gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien regeln ( 4 Abs. 2 TVG). Inhaltsnormen 83 Den Hauptgegenstand, vielfach den einzigen Gegenstand von Tarifverträgen, bilden die Rechtsnormen, die den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse regeln. Bei ihnen handelt es sich um Bestimmungen, die ihrem Wesen nach durch Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden können. Deshalb gehören zu ihnen auch die Bestimmungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Besondere Bedeutung haben die Tarifbestimmungen über die Arbeitsentgelte. Die allgemeinen Bestimmungen, insbesondere die Regelung über die Gehalts- und Lohngruppen, sind in der Regel in einem Manteltarifvertrag vereinbart, während die Höhe des Arbeitsentgelts in besonderen Lohn- und Gehaltstarifverträgen geregelt ist. Im Manteltarifvertrag ist ebenfalls regelmäßig eine Arbeitszeitregelung enthalten, in der die Dauer der regelmäßigen Wochenarbeitszeit sowie die Festlegung von Überstunden festgesetzt ist. Schließlich finden sich in den Manteltarifverträgen der meisten Wirtschaftszweige Regelungen zum Erholungsurlaub. So ist vor allem die Dauer des Erholungsurlaubs zumeist tarifvertraglich geregelt und wesentlich höher als nach dem Bundesurlaubsgesetz ( 2 BUrlG). 84 Die tarifvertragliche Normsetzungsmacht ist nicht auf die Bestimmungen beschränkt, welchen Inhalt ein Arbeitsverhältnis haben soll (positive Inhaltsnormen), sondern es kann auch festgelegt werden, welchen Inhalt ein Arbeitsverhältnis nicht haben kann (negative Inhaltsnormen). Beispielsweise kann in einem Tarifvertrag Mehrarbeit oder Samstagsarbeit verboten werden. Dann ist der Arbeitnehmer, für den der Tarifvertrag gilt, nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten oder am Samstag zu arbeiten. Eine negative Inhaltsnorm liegt auch vor, wenn der Tarifvertrag für den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung eine Mindest- oder Höchstgrenze festlegt. Abschlussnormen 85 Abschlussnormen regeln die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträgen. Zu ihnen gehört, dass der Arbeitsvertrag eine bestimmte Form wahren muss. Im Allgemeinen soll von ihrer Einhaltung nicht die Begründung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Sie kann dann auch noch den Inhaltsnormen zugeordnet werden. Zu den Abschlussnormen gehören