ISLAM UND ARBEITSRECHT

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1 ISLAM UND ARBEITSRECHT von Dr. Niloufar Hoevels CARL HEYMANNS VERLAG KG Kóln Berlin Miinchen

2 Inhalt Vorwort V Einleitung 1 I. Anlass der Untersuchung 1 IL Problemskizze 3 Teil 1: Muslime und Religionsfreiheit 7 1 Die Religionsfreiheit 7 I. Religion 7 1. Begriff 7 2. Religion nach Art. 4 GG 8 3. Religion aus islamischer Sicht 10 II. Wer bestimmt, was unter Religion fallt? Der Schutzbereich des Art. 4 GG Kritik an der rein subjektiven Betrachtungsweise bezùglich derlnhalte Definitionsmacht Abgrenzung und Schrankenproblematik Zwischenergebnis 23 2 Die Wirkung der Religionsfreiheit im Arbeitsrecht 24 I. Grundrechte im Privatrecht Unmittelbare Drittwirkung Mittelbare Drittwirkung 28 II. Stellungnahme zur Drittwirkung 30 III. Drittwirkung der Grundrechte im Arbeitsrecht Machtgefàlle Grundrechte im Arbeitsverhàltnis 37 a) GrundsStzliches 37 b) Religionsfreiheit oder Gewissensfreiheit? 40 e) Religionsfreiheit und ihre Wirkungsweise im Arbeitsrecht 43 IV. Generalklauseln als Einbruchsstellen der Religionsfreiheit Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers 45 a) Hauptpflicht des Arbeitnehmers 45 b) Gesetzliche Regelungen von Gewissenskollisionen 46 aa) Art. 2 des 5. Strafreformgesetzes 46 bb) Feiertagsgesetze der Lander 47

3 Vili Inhalt 2. Grenzen der Leistungspflicht 49 a) 134 BGB 49 b) 138 Abs. 1 BGB 50 e) 226 BGB 52 d) 275 BGB a. F. und 275 Abs. 3 BGB 53 aa) Die Konzeption 53 bb) Kritik 54 e) 313 BGB - Stòrung der Geschaftsgrundlage 56 aa) Lòsungsansatz 57 bb) Kritik Berucksichtigung der Religionsfreiheit beim Vertragsschluss 60 a) Die Theorie Hduseles 60 b) Kritik Einwirkung der Religionsfreiheit iiber 315 BGB 63 a) Direktions- und Weisungsrecht 64 aa) Rechtsgrundlage 65 bb) Direktionsrecht und Billigkeit 67 b) Kritik an diesem Ansatz 68 aa) Anwendung von 315 nur»im Zweifel«68 bb) Kontrollmafistab bei untergeordneten Weisungen 69 cc) Sinn und Zweck von 315 BGB 69 e) Abwagungskriterien des BAG 71 aa) Die Wiederholungswahrscheinlichkeit 71 bb) Die Vorhersehbarkeit 72 (1) Die Rechtsprechung 72 (2) Die dogmatische Begriindung 73 (3) Die Bestimmung der Vorhersehbarkeit 75 cc) Die aktuellen betrieblichen Erfordernisse und die Mòglichkeit der anderweitigen Beschaftigung 78 dd) Zusammenfassung 80 d) Zwischenergebnis Einwirkung der Religionsfreiheit iiber 242 BGB 81 a) Einwand der unzulassigen Rechtsausiibung 82 aa) Begriff 82 bb) Glaubenskonflikte 83 b) Rechtsinstitut der Unzumutbarkeit 84 e) Pflichtenkollision 85 aa) Die Konzeption von Konzen/Rupp 86 bb) Kritik 87 d) Zwischenergebnis Lòsung der Glaubenskonflikte iiber die Fùrsorgepflicht des Arbeitgebers 88 a) Gegenstand der Fùrsorgepflicht 88 b) Rechtsfolge Zwischenergebnis 92

4 Inhalt IX 3 Die Recbtsfolgen eines Leistungsverweigerungsrechts 93 I. Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers 93 II. Vergiitungspflicht des Arbeitgebers bei Leistungsverweigerung Abs. 1, 324 Abs. 1 a. F. (jetzt 326 Abs. 1 und 2) BGB BGB BGB 101 III. Zwischenergebnis 103 IV. Kiindigungsrecht Ordentliche Kiindigung durch den Arbeitgeber 104 a) Grundsatzliches 104 b) Leistungsverweigerung aus Glaubensgriinden als verhaltensbedingter oder personenbedingter Kiindigungsgrund? Beriicksichtigung des Kùndigungsschutzgesetzes Aufierordentliche Kiindigung durch den Arbeitgeber Zugang der Kùndigungserklarung Ili 5. Kiindigung durch den Arbeitnehmer Zusammenfassung 112 V. Sperrzeit nach 144 Abs. 1 SGB III Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe Sperrzeit wegen Arbeitsablehnung Zusammenfassung der Zwischenergebnisse 117 Teil 2: Konkrete arbeitsrechtliche Probleme von Muslimen in Deutschland Abschnitt: Religiose Aspekte Grundlagen der Schari'a 122 I. Allgemeines Definition Sunna und Schi'a 124 II. Rechtsquellen Primare Quellen 124 a) Koran 124 b) Die Sunna Sekundare Quellen 126 a) Al-Idjma, Konsens der Rechtsgelehrten 126 b) Qiyas, das Urteil aufgrund der analogischen Deduktion e) Istihsan 127 d)istislah 127 e) 'Uri 127 f) Idjtihad 128

5 X Inhalt III. Grundziige des Isiam Die Glaubenslehre Die fiinf Saulen des Isiam 130 a) 1. Sàule: Das Glaubensbekenntnis 131 b) 2. Saule: Das Gebet 131 e) 3. Saule: Das Almosengeben 131 d) 4. Saule: Das Fasten 131 e) 5. Saule: Die Wallfahrt Grundziige der islamischen Gè- und Verbote 132 a) Wadjib 132 b) Mandub bzw. Mustahabb 132 e) Mubah 132 d)makruh 133 e) Haram Bindungswirkung des Grundgesetzes und der Schari'a fiir Muslime in Deutschland 133 I. Bindung an das Grundgesetz Grundlagen Die Muslime und das Grundgesetz 137 II. Geltungsanspruch der religiosen Vorschriften Geltungsanspruch des Isiam »Taqiya«142 III. Die Muslime in der Diaspora Der historische Hintergrund 143 a) Die Auswanderung im Koran 144 b) Die Auswanderung im Hadith 144 e) Zusammenfassung Die Stellungnahme des Zentralrats der Muslime hierzu 145 IV. Zwischenergebnis Abschnitt: Arbeitsrechtliche Konstellationen Der Arbeitsvertrag 149 I. Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts Grundsatz Fehlen einer Rechtswahl 150 II. Vor Vertragsabschluss Fragerecht des Arbeitgebers 151 a) Zulassige Fragen 151 b) Frage nach der Religionszugehòrigkeit 154 e) Tendenzbetriebe 156 aa) Grundsatzliches 156 bb) Abstufung Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers 161 III. Abschluss des Vertrages 162

6 Inhalt XI 1. Vertragsabschluss Abschlussverbote 163 a) Allgemeines 163 b) Abschlussverbote fur muslimische Arbeitnehmer 164 aa) Abschlussverbote nach deutschem Recht 164 bb) Abschlussverbote nach der Schari'a 164 (1) Vertragselemente 165 (2) Islamische Verbote 166 (3) Beriicksichtigung dieser Verbote Nichtigkeitsgriinde Allgemeine Voraussetzungen Das Arbeitsverhàltnis 171 I. Pflichtendes Arbeitnehmers Die Hauptpflicht Nebenpflichten 172 IL Direktions- und Weisungsrecht Einschrankung durch Arbeitsvertrag Einschrankung durch Gesetz und Kollektiwereinbarungen Einschrankung durch billiges Ermessen 175 III. Konflikte zwischen Arbeitspflicht und religiòser Pflicht 176 IV. Religiose Pflichten Gebet (»as-salah«) 177 a) Tagliche Gebete 177 aa) Das Gebet und die Religionsfreiheit 178 bb) Kollision mit der Arbeitspflicht 178 cc) Konfliktlòsung 179 (1) Die Entscheidung des LAG Diisseldorf 180 (2) Das Urteil des LAG Hamm 181 (3) Die Entscheidung des LAG Hamm 182 (4) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg dd) Àbwagung 184 ee) Beten wahrend der Ruhepausen 188 ff) Gebetsraume 191 b) Freitagsgebet 192 e) Sunna-Gebete Fasten (»as-siyam«) Pilgerfahrt nach Mekka (»al-hadsch«) 197 a) Wallfahrt wahrend des Erholungsurlaubs 197 b) Unbezahlte Freistellung Islamische Feiertage 202 a) Allgemeines 202 b) Problemdarstellung 203 aa) Kurban-Bayram-Fall 203 bb) Siebenten-Tags-Adventisten Fall 205 e) Gesetzliche Regelungen der Feiertage 207

7 XII Inhalt d) Anwendbarkeit dieser Regelungen auf islamische Feiertage 208 e) Lòsungsvorschlag Muslimische Frauen am Arbeitsmarkt Islamische Kleidungsvorschriften 216 a) Problemskizze 216 b) Die Falle in der Rechtsprechung 219 aa) Die Kopftuch-Falle 219 (1) Der Fall Ludin 220 (2) Der Fall Iymàn Alzayed 223 (3) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt. 224 (4) Die Entscheidung des LAG Hessen 226 (5) Das Urteil des BAG 228 bb) Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg 233 e) Lòsungsvorschlag Verarbeitung und Verkauf von»unreinen«sachen, vor allem Schweinefleisch und alkoholischen Getranken 237 a) Konfliktsituation 237 b) Lòsungsvorschlag 238 aa) 1. Fallgruppe 238 bb) 2. Fallgruppe »Riba«- und»gharar«-verbot 241 a) Problemdarstellung 241 aa) Das»Riba«-Verbot 241 bb) Das»Gharar«-Verbot 243 b) Konfliktlòsung Konflikte auf Seiten des Arbeitgebers 245 V. Zwischenergebnis Der muslimische Sportler in Deutschland 248 I. Der Sportler als Arbeitnehmer Lizenzfufiballspieler 249 a) Weisungsgebundenheit 251 b) Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation Andere Sportler 256 IL Isiam und Sport Die Haltung des Isiam zum Sport Exkurs: Sport in islamischen Landern 261 a) Sport in Àgypten 261 b) Sport in Iran 262 III. Arbeitsgenehmigung fiir auslandische Berufssportler und Zulassungsbeschrankungen 265 IV. Fastenund Leistungssport 266 V. Sponsoring Werbung fiir alkoholische Getranke Werbung fiir das Lotteriespiel 273

8 Inhalt XIII 3. Sportwetten 275 VI. Kleidungsvorschriften Religiose Vorgaben Zweck der Vorschriften iiber die Sportkleidung 276 VII. Fernsehiibertragung 279 Vili. Zwischenergebnis Vergleichsfalle in den anderen europdischen Staaten 281 I. Grofibritannien Gebet Islamische Feiertage 285 IL Schweiz Abschnitt: Zusammenfassung und Ausblick 289 I. Zusammenfassung 289 IL Ausblick 295 Abkiirzungen 297 Literatur 302