Hauptmitarbeitervertretung (HMAV) - Ev. Kirche Berlin-Brandenburg - schlesische Oberlausitz (EKBO)

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1 Fragen zum Schutz von personenbezogenen Daten, die im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) erhoben und verarbeitet werden. Neuauflage, Stand 28. Januar 2013, unter Einbeziehung einer Stellungnahme des Datenschutzbeauftragten der EKBO Jürgen Jendral (HMAV) Auf Veranstaltungen und Mitarbeiterversammlungen, bei der Begleitung von Mitarbeitervertretungen bei Verhandlungen über den Abschluss einer Dienstvereinbarung, die das Verfahren des BEM regelt, sowie bei Beratungsgesprächen zu diesem Thema tauchen schwerpunktmäßig immer wieder Fragen zum Schutz personenbezogener Daten auf, die im Rahmen der Durchführung eines BEM erhoben werden. Ich stelle zwei dieser Fragen meinen weiteren Ausführungen voran: Dürfen personenbezogene Daten, die im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) erhoben werden, für eine spätere personenbedingte Kündigung wegen Krankheit verwendet werden? Nein, dies ist nicht möglich. Die Begründung meiner Kurzantwort entnehmen Sie bitte meinen nachfolgenden Ausführungen. Ist es sinnvoll, hilfreich und zielführend, vor dem Beginn eines BEM mit Vorgesetzten oder Arbeitgebervertretern informelle (Vor-)Gespräche zu meiner Krankheitssituation zu führen? Hiervon rate ich dringend ab. Seite 1 von 17

2 Wenn Sie in solchen Gesprächen Gesundheitsdaten offenbaren, sind diese nicht vor einer Verwertung für eine mögliche spätere personenbedingte Kündigung wegen Krankheit geschützt! Der Schutz und das Verwertungsverbot für Maßnahmen außerhalb des BEM treten erst dann ein, wenn Sie die Einverständniserklärung zum BEM mit den entsprechenden Hinweisen zum Schutz Ihrer persönlichen Daten unterschrieben haben, denn nur dann dürfen Daten ausschließlich für die Durchführung des BEM erhoben werden. Unübersichtliche Situation der BEM-Praxis und des Datenschutzes in Kirchenkreisen, Gemeinden und sonstigen kirchlichen Dienststellen. Die derzeitige Situation innerhalb der EKBO bezüglich der Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements ist unübersichtlich. Auch acht Jahre nach Inkrafttreten des 84 Abs. 2 SGB IX scheint es viele Arbeitgeber zu geben, die dieser gesetzlichen Verpflichtung beim Vorliegen der in 84 Abs. 2 SGB IX Voraussetzungen (innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig) nicht oder nur sehr unzureichend nachkommen. Für die Durchführung des BEM gibt es in einigen Kirchenkreisen schriftliche Vereinbarungen und / oder mündliche Abreden zwischen den MAVen und den Dienststellenleitungen. Die Vereinbarungen, die mir bekannt sind und die mir im Rahmen meiner Beratungstätigkeit in der HMAV gezeigt oder berichtet wurden, waren allesamt mit rechtlichen Defiziten belastet und / oder hatten teilweise problematische Vorgehens- weisen, die alles andere als vertrauensbildend sind. So beginnt zum Beispiel in einem Berliner Kirchenkreis das BEM damit, dass die Betroffenen bevor überhaupt ein Erstgespräch stattfindet, als erstes zum Vertrauensarzt geschickt werden, um zu klären, ob die Mitarbeiterin derzeit oder in Zukunft zur Leistung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Eine solche Praxis halte ich weder für vertrauensbildend noch drückt sie Wertschätzung einem kranken Mitarbeiter gegenüber aus. Sie ist abzulehnen! Seite 2 von 17

3 Eine solche Vorgehensweise begegnet nach meiner Auffassung auch rechtlichen Bedenken. Selbstverständlich kann der Arbeitgeber gem. 3 Abs. 5 TV-EKBO bei gegebener Veranlassung den Mitarbeiter durch einen Vertrauensarzt dahingehend ärztlich untersuchen lassen, ob er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Dass diese tarifliche Vorschrift für eine vertrauensärztliche Untersuchung standardmäßig unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Anfang eines BEM-Verfahrens herangezogen werden darf, zweifle ich rechtlich ausdrücklich an. Im Rahmen eines BEM-Verfahrens ist nicht der Vertrauensarzt, sondern der Betriebsarzt die medizinisch handelnde Fachkraft. Unabhängig von rechtlichen Bedenken, ist die Aufforderung zur vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Arbeitgeber bei vielen Beschäftigten negativ besetzt und wird mit Ängsten über Arbeitsplatzverlust verknüpft. Die Aufgaben des Betriebsarztes, die sich wesentlich von denen des Vertrauensarztes unterscheiden, sind in 3 Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) beschrieben. Es lohnt sich für die MAVen (für die Arbeitgeber ebenfalls), den gesamten Aufgabenkatalog einmal vollständig zu lesen. Der Betriebsarzt (und nicht der Vertrauensarzt!) hat unter anderem den Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten. Der Betriebsarzt beurteilt mit seiner Fachkunde die Arbeitsbedingungen ( 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g ASiG). Dies ist im Rahmen eines BEM besonders wichtig, da es die Arbeitsbedingungen sein können, die wesentliche krankheitsauslösende Faktoren sind. Dies bezieht sich nicht nur auf die technischen Arbeitsbedingungen, wie beispielsweise die Gestaltung der Arbeitsplätze und den damit verbundenen Unfallschutz, sondern auch auf psychosoziale Arbeitsbedingungen, wie beispielsweise krankmachende Führungsund Leitungsstrukturen. Deswegen berät der Betriebsarzt auch über arbeitspsychologische Fragen ( 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d ASiG). Auch Wiedereingliederungsfragen und Fragen des Arbeitsplatzwechsels gehören zum Aufgabenkatalog des Betriebsarztes nach dem ASiG. Seite 3 von 17

4 Auch das Integrationsamt beschreibt in seinen Handlungsempfehlungen zum BEM (Stand 12/10) auf Seite 34 den Betriebsarzt als geeigneten und sachkundigen Moderator des BEM- Prozesses in medizinischer Hinsicht. Der Betriebsarzt ist bei der Anwendung seiner arbeitsmedizinischen Fachkunde weisungsfrei. Er ist nur seinem ärztlichen Gewissen unterworfen und hat die Regeln der ärztlichen Schweigepflicht zu beachten ( 8 Abs. 1 ASiG). Die Liste der Betriebsärzte für die arbeitsmedizinische Betreuung der EKBO über die BAD-Zentren ist als Anhang zu unserer Handreichung zum BEM veröffentlicht. Datenschutzrechtlich muss auch problematisiert werden, ob die Daten der vertrauensärztlichen Untersuchung schon im Rahmen des BEM erhoben werden. Dann würden sie m.e. zu den Daten gehören, die im Rahmen des BEM besonders geschützt sind. Dieser Schutz würde aber voraussetzen, dass der oder die Betroffene vor dieser Untersuchung die Einverständniserklärung zum BEM mit den entsprechenden datenschutz- rechtlichen Hinweisen unterschrieben hat. Datenschutzrechtliche Bedenken habe ich auch dazu, dass vor einer Erhebung der Daten beim Betroffenen, zunächst Gesundheitsdaten durch den Vertrauensarzt erhoben werden. Datenschutzrechtlich gilt der Grundsatz der Ersterhebung beim Betroffenen (siehe 4 Abs. 2 Satz 1 DSG-EKD, ebenso 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG). Der Rechtsauffassung des Datenschutzbeauftragten der EKBO und der EKD folgend, dass im Rahmen des BEM erhobene Daten Sozialdaten auf der Grundlage des SGB X sind, gilt auch hier, dass Sozialdaten beim Betroffenen zu erheben sind ( 67 a Abs. 2 Satz 1 SGB X). Gundermann/ Oberberg greifen in ihrem Aufsatz Datenschutzkonforme Gestaltung des Eingliederungsmanagement (RDV 2007, 103 f.) diesen Bereich u.a. wie folgt auf (Hervorhebungen durch Fettdruck durch den Verfasser des Infoblatts): (...) Als erste Maßnahme, um sich Klarheit über den Problembereich zu verschaffen und weitere Maßnahmen zu planen, bietet sich das Mitarbeitergespräch an. Damit wird auch dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Ersterhebung beim Betroffenen genügt (vgl. 4 Abs. 2 S. 1 BDSG). Seite 4 von 17

5 Je nach dem, welcher Ursachenkomplex bei dem Mitarbeitergespräch zu Tage tritt, können darauf hin eine Analyse des Arbeitsplatzes und der Arbeitsabläufe (soweit es eher um pathogene Faktoren aus diesem Bereich geht), die Untersuchung durch den Betriebsarzt (soweit die Ursachen eher in der individuellen Konstitution der Arbeitnehmer zu suchen sind) oder sonstige geeignete Maßnahmen eingeleitet werden. An dieser Stelle weise ich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BAG hin, dass das BEM ein (rechtlich regulierter) organisierter Suchprozess ist, der verlaufs- und ergebnisoffen ist (BAG, Urteil vom , 2 AZR 400/08). Das BEM ist ein betriebliches und kein medizinisches Eingliederungsmanagement (Kothe). Das Bundesarbeitsgericht hat auch die defizitorientierte medizinische Begutachtung im ersten Grundsatzurteil zum BEM nachhaltig kritisiert: Weniger günstig waren bisher die Erfahrungen mit medizinischen Gutachten, die in der Regel nur die Leistungsdefizite der jeweiligen Beschäftigten formulierten, während ihre Ressourcen und die sich daraus ergebenden Anpassungsaufgaben und chancen am Arbeitsplatz kaum in den Blick gerieten. Im ersten Grundsatzurteil zum BEM für das Kündigungsrecht hat der 2. Senat des BAG eine solche defizitorientierte Begutachtung nachhaltig kritisiert. (BAG, NZA 2008, 173). Siehe dazu auch mein Infoblatt Wo soll der schrittweise Suchprozess beim BEM beginnen? Abrufbar unter hmav.ekbo.de. Der wichtige Aspekt des Schutzes personenbezogener Daten im Rahmen eines BEM (insbesondere von sensiblen Gesundheitsdaten) erscheint mir, wenn ich das mir vorliegende Material aus Kirchenkreisen bewerte, nicht sehr ausgeprägt zu sein, wobei dies noch eine freundliche Formulierung darstellt. Diese Bewertung leitet über zu der Frage, welche Rechtsgrundlagen für den Datenschutz bei der Durchführung des BEM-Verfahrens innerhalb der EKBO gelten. Unter anderem zu dieser Frage habe ich den Datenschutzbeauftragten der EKBO angefragt. Seite 5 von 17

6 Rechtsgrundlage für den Datenschutz im Rahmen des BEM: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX den Arbeitgeber verpflichtet, die betroffene Person oder ihren gesetzlichen Vertreter vor Beginn auf die Ziele des Betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Diese Vorschrift liefert allerdings keine eigenständige Rechtsgrundlage für den Datenschutz, sondern scheint eine datenschutzrechtliche Regelung vorauszusetzen (siehe dazu auch den Fachaufsatz von Gundermann/Oberberg Datenschutzkonforme Gestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements und Beteiligung des Betriebsrates, RDV 2007, S. 103 f, mit weiterem Nachweis in Fußnote 24). Rechtsgrundlage für unseren kirchlichen Datenschutz in der EKBO ist das Kirchengesetz über den Datenschutz der Evangelischen Kirche in Deutschland (DSG-EKD). Ich hatte in der alten Auflage dieses Infos den Datenschutz im Rahmen des BEM auf der Grundlage des Kirchengesetzes über den Datenschutz der Evangelischen Kirche in Deutschland (DSG-EKD) als Rechtsgrund-lage beschrieben. Der Datenschutzbeauftragte der EKBO und zugleich auch der EKD, Herr Detlef Rückert, hat mich im Rahmen einer Anfrage an ihn darauf hingewiesen, dass sich nach seiner Rechtsauffassung durch die Einordnung des BEM in das SGB IX ( 84 Abs. 2) ergibt, dass die im Zusammenhang mit dem BEM erhobenen Daten Sozialdaten sind, die unter den besonderen Schutz von Sozialdaten gemäß SGB X fallen. Folgt man dieser Rechtsauffassung, wäre der Sozialdatenschutz nach dem Sozialgesetzbuch X (SGB X) das für den Datenschutz im Rahmen des BEM geltende Spezialgesetz, das dort, wo es Regelungen trifft, den Vorrang vor dem DSG-EKD als allgemeines Gesetz hat. Seite 6 von 17

7 Das DSG-EKD kommt als Rechtsgrundlage dennoch immer dann zur Anwendung, wenn es um Fragen geht, die im SGB X nicht oder nur unzureichend geregelt sind, bzw. wenn das SGB X Regelungslücken enthält, die zu füllen sind. Der Schutz der Sozialdaten ist im SGB X im Zweiten Kapitel in den 67 ff geregelt. Herr Rückert schreibt als Antwort auf die Anfrage des Verfassers des Infoblatts in seiner Stellungnahme vom zur Rechtsgrundlage des Sozialgesetzbuches X für das Verfahren des BEM (Hervorhebungen durch Fettdruck durch den Verfasser des Infoblatts): Das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) ist in 84 Abs. 2 SGB IX geregelt. Daraus ergibt sich für mich, dass die Daten, die in diesem Zusammenhang erhoben werden, Sozialdaten sind und deshalb auch unter den besonderen Schutz von Sozialdaten gem. SGB X fallen. Gemäß ihrer gesonderten Zweckbestimmung sind die erhobenen Daten keine Personalaktendaten. Der dieser Zweckbindung entsprechende Schutz sollte sich auch in der Organisation der Eingliederungsstelle niederschlagen. Diese Ansicht wird z.b. im Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz von Peter Gola und Georg Wronken, 5. Auflage 2010, auf S. 191 vertreten. Auch die Rechtsverordnung über die Personalakten (Personalaktenordnung PAO) vom 22. September 2000 (Strassmeier Nr. 620) lässt keinen anderen Schluss zu, da in 3 Vorgänge zum BEM Verfahren nicht benannt sind. Die Unterlagen dürfen nur den Mitarbeitern zugänglich sein, die mit der Bearbeitung dieser Vorgänge betraut sind. Wünschenswert ist, das Eingliederungsmanagement deutlich von der Personalabteilung/ Personalbearbeitung zu trennen. Ohne Zustimmung des Mitarbeiters darf die Personalabteilung nicht über die im Eingliederungsmanagement erhobenen Daten informiert werden. In meiner Anfrage an den Datenschutzbeauftragten, habe ich Herrn Rückert auch Fragen zur Aufbewahrung bzw. Vernichtung der BEM Unterlagen und der für das BEM erhobenen Daten gestellt. Seite 7 von 17

8 Dringend klärungsbedürftig ist für mich in diesem Zusammenhang die Frage, wann erhobene personenbezogene Daten, insbesondere wenn es sich um sensitive Gesundheitsdaten handelt, zu löschen sind? Die folgende Frage stellte ich dazu Herrn Rückert: 16 Abs. 2 Nr. 2 DSG-EKD bestimmt, dass Daten zu löschen sind, wenn ihre Kenntnis für die verantwortliche Stelle zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist. Dieser Tatbestand wäre nach meiner Rechtsauffassung dann erfüllt, wenn das BEM-Verfahren abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist das BEM-Verfahren m. E. dann, wenn das ausgefüllte Maßnahmenblatt für das Betriebliche Eingliederungsmanagement (Anlage 6 zur DV, siehe Seite 25 der beigefügten Handreichung) zur Personalakte genommen wird. Können Sie diese Rechtsaufassung teilen? Seine Antwort auf meine Frage gebe ich im folgenden wörtlich wieder (Hervorhebungen durch Fettdruck durch den Verfasser des Infoblatts): Zur Frage der Aufbewahrung bzw. Vernichtung von BEM Unterlagen kann ich Ihnen nicht eindeutig antworten. Aus rein datenschutzrechtlicher Sicht ist es zutreffend, dass gemäss 16 Abs. 2 Nr. 2 DSG-EKD Daten zu löschen sind, wenn ihre Kenntnis für die verantwortliche Stelle zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgabe nicht mehr erforderlich ist. Also ist beim Wechsel des Arbeitgebers auf jeden Fall zu löschen. Der Arbeitgeber müsste m. E. darlegen, warum er die Daten aus dem BEM Verfahren auch dann noch zur Erfüllung der in seiner Zuständigkeit liegenden Aufgaben benötigt, wenn die Maßnahme als solches abgeschlossen ist und das Maßnahmenblatt zur Personalakte genommen wird. Sollte es dafür keine triftigen Gründe geben, wäre Ihrer Auffassung zu folgen und eine Löschung schon in diesem Zeitpunkt vorzunehmen. 84 Abs. 2 SGB X stützt diese Auffassung ebenfalls. Dort heißt es: Sozialdaten sind zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Sie sind auch zu löschen, wenn ihre Kenntnis für die verantwortliche Stelle zur rechtmäßigen Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass durch die Löschung schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden. Seite 8 von 17

9 Ich möchte an dieser Stelle gezielt auf folgendes hinweisen: Wechselt ein Beschäftigter den Arbeitgeber, sind seine im Rahmen eines BEM-Verfahrens erhobenen Daten nach seinem Ausscheiden sofort zu löschen, da ihre weitere Speicherung deshalb unzulässig wäre, weil ihre Kenntnis für den Arbeitgeber nicht mehr erforderlich ist (siehe 84 Abs. 2 SGB X). Wenn der Betroffene während eines laufenden BEM-Verfahrens seine Einwilligung widerruft, sind bereits gespeicherte Daten zu löschen (Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, 5. Auflage, Rdnr. 612). Arbeitsrechtlich wird der Betroffene dann so behandelt, als ob er dem Verfahren erst gar nicht zugestimmt hätte. Unsere Handreichung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement sieht eine Aufbewahrungsdauer für Gesundheitsdaten und weitere Aufzeichnungen von maximal drei Jahren nach dem endgültigen Abschluss des BEM vor. Danach müssen die Daten vernichtet und der Betroffene über die Vernichtung unterrichtet werden. Auch in anderen Handlungsleitfäden zum BEM finden wir diese Frist von maximal drei Jahren: Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sieht vor, dass Daten zu löschen sind, wenn sie zur Aufgabenerfüllung nicht mehr benötigt werden. Die Aufgabe endet mit Beendigung des BEM. Es kann allerdings sinnvoll sein, für Kontrollzwecke eine längere Aufbewahrung anzustreben. Der Betrieb/das Unternehmen sollte daher Festlegungen zu den Aufbewahrungsfristen von personenbezogenen Daten eigenverantwortlich treffen. Die BEM-Daten sind aber spätestens nach drei Jahren zu löschen, wenn die Kenntnis der Daten nicht mehr erforderlich ist ( 35 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). (Quellenangabe: Deutsche Rentenversicherung Bund, Dezernat für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit, Betriebliches Eingliederungsmanagement, Handlungsleitfaden zum BEM, Ein Wegweiser für Unternehmen und andere Akteure im BEM, Seite 14, 4.4.) Das Integrationsamt hat in seinen Handlungsempfehlungen zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement, Stand 12/10, auf Seite 35 ebenfalls den Zeitraum von drei Jahren angegeben: (...) Alle weiteren Informationen, die im Zusammenhang mit dem BEM erhoben werden, werden getrennt von der Personalakte aufbewahrt und nach einem Zeitraum von drei Jahren vernichtet. Seite 9 von 17

10 Meine Frage an den Datenschutzbeauftragten hierzu: Wo finde ich die Rechtsgrundlage für diese Frist von drei Jahren? Herr Rückert hat mir dankenswerter Weise zur Klärung dieser Frage die Kopie einer Veröffentlichung von Lukas Gundermann und Max Oberberg Datenschutzkonforme Gestaltung des Betrieblichen Eingliederungs-management und Beteiligung des Betriebsrates zur Verfügung gestellt. Von den beiden Autoren wird in ihrer Veröffentlichung unter der Zwischenüberschrift Aufbewahrungsdauer die 3 Jahresfrist benannt: Im Allgemeinen wird man nach einer Phase von 3 Jahren davon ausgehen können, dass das seinerzeit durchgeführte BEM für zukünftige Entwicklungen im Arbeitsverhältnis keine Rolle mehr spielt. An diesen Überlegungen hat sich die Festsetzung der Speicherungsdauer zu orientieren. Nach Ablauf der entsprechenden Frist sind die Unterlagen aus dem BEM zu löschen, da sie nicht mehr erforderlich sind. Nun schauen wir uns in einem nächsten Schritt an, wie in unserer Handreichung zum BEM, die der Arbeitsrechtsreferent unserer Landeskirche Herr Dr. Markus Kapischke in Abstimmung mit der HMAV erarbeitet hat, der Schutz personenbezogener Daten unserer Mitarbeitenden geregelt ist. Diese Handreichung und die darin enthaltene Musterdienstvereinbarung enthält alle datenschutzrechtlichen Standards, die Mitarbeitende schützen. Verdeutlichen wir uns zunächst, dass im Zentrum eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements der Mensch steht, nicht das Recht! Das Recht jedoch muss den schützenden Rahmen bilden, in dem sich der Prozess (das Fallmanagement) des konkreten und aufrichtigen Seite 10 von 17

11 Bemühens um Hilfe zum Wohle der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters bewegt. Dieser schützende Rahmen als Grenzziehung ist insbesondere dort von Wichtigkeit, wo es um die Klärung, Erhebung und Weitergabe sensitiver, auf die Person bezogener, gesundheitlicher und sozialer Daten geht. Hier bietet das Muster der Dienstvereinbarung über ein betriebliches Eingliederungsmanagement mit seinen Anlagen (als Bestandteil der Handreichung BEM ) einen umfassenden Schutz an: Im Rahmen des BEM dürfen Daten nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Mitarbeiters erhoben, genutzt und verarbeitet werden. Der Erklärungsbogen zum BEM, der das Einverständnis des Betroffenen zur notwendigen Datenerhebung beinhaltet, enthält auch den datenschutzrechtlich notwendigen Hinweis: Ich bin darauf hingewiesen worden, dass hier auch Gesundheitsdaten und somit besondere Arten personenbezogener Daten nach 2 Absatz 11 DSG-EKD erhoben, verarbeitet und genutzt werden sollen, und ich willige auch hierzu ein. Weiter wird Bezug auf das Informationsblatt zum Datenschutz genommen: Von den Ausführungen zum Datenschutz im Informationsblatt habe ich Kenntnis genommen. Eine Weitergabe der im Rahmen des BEM erhobenen Daten an dritte Stellen ist nur mit Zustimmung des betroffenen Mitarbeiters zulässig. Der Einholung dieser Zustimmung muss eine Aufklärung über die Art der weiterzugebenden Daten, sowie über Sinn und Zweck der Datenweitergabe vorausgehen. Die gesamten Unterlagen, die das BEM betreffen, müssen separat und verschlossen bei einem zur Dienststellenleitung gehörenden Mitglied des BEM-Teams in dienstlichen Räumlichkeiten aufbewahrt werden: Die Unterlagen des Verfahrens werden von der allgemeinen Personalakte getrennt aufbewahrt und dem Zugriff der allgemeinen Personalverwaltung entzogen ( 12 Satz 2 der Muster DV). Der Mitarbeiter hat jederzeit die Möglichkeit, den gesamten Vorgang dort einzusehen. Seite 11 von 17

12 Gesundheitsdaten und weitere Aufzeichnungen werden maximal für drei Jahre nach dem endgültigen Abschluss des BEM aufbewahrt und danach vernichtet. Hier erscheint es mir wichtig, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass a l l e Aufzeichnungen zu vernichten sind. Es dürfen keine Handakten oder sonstigen Aufzeichnungen von Mitgliedern des BEM Teams aufbewahrt werden. Auch die im Besitz der MAV befindlichen Unterlagen bzw. Aufzeichnungen sind zu vernichten! Der Mitarbeiter ist über die Vernichtung zu unterrichten. Der Befürchtung, die Personalabteilung würde durch das BEM Daten zur besseren Vorbereitung einer möglichen personenbedingten Kündigung wegen Krankheit erhalten, ist durch die Dienstvereinbarung ein klarer rechtlicher Riegel vorgeschoben, denn in 12 Satz 1 Muster DV heißt es: Daten werden ausschließlich für die in 3 dieser Dienstvereinbarung benannten Ziele des BEM erhoben und verwendet. An dieser Stelle komme ich zurück auf die erste Eingangsfrage: Dürfen personenbezogene Daten, die im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) erhoben werden, für eine spätere personenbedingte Kündigung wegen Krankheit verwendet werden? Das klare Nein, dies ist nicht möglich, das ich als Kurzantwort an den Anfang gesetzt habe, begründe ich im folgenden ausführlicher: Die Mitarbeitenden geben ihr Einverständnis nur zur Erhebung der im Rahmen eines BEM notwendigen Daten. Diese Begrenzung der Datenerhebung und 12 Satz 1 der Musterdienstvereinbarung schließen eine andere Verwendung der Daten außerhalb des BEM-Verfahrens aus! Seite 12 von 17

13 Eine missbräuchliche Verwendung der erhobenen BEM-Daten im Rahmen einer personenbezogenen Kündigung wegen Krankheit würde gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen. Eine derartige Verwendung wäre rechtswidrig weil sie eine unzulässige Zweckänderung darstellen würde. Dies würde ein Verwertungs-verbot auslösen. Lukas Gundermann und Max Oberberg schreiben dazu in ihrem Aufsatz Datenschutzkonforme Gestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements und Beteiligung des Betriebsrates, RDV 2007, S. 103 f, unter Bezugnahme auf Namendorf/Natzel, DB 2005, 1794, 1795 folgendes: (Hervorhebungen durch Fettdruck durch den Verfasser des Infoblatts): Für die Zulässigkeit der weiteren Verwendung der Daten spielt wiederum eine entscheidende Rolle, dass diese beim betroffenen Arbeitnehmer ausschließlich mit seiner Einwilligung erhoben wurden. Mit dem Umfang der Einwilligung ist auch die Reichweite der Befugnis zur Verarbeitung und Nutzung abgesteckt. Damit scheidet eine Verarbeitung oder Nutzung der Daten für andere Zwecke als die Durchführung des BEM und insbesondere für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung aus. Gundermann/Oberberg schauen vor diesem Hintergrund auch auf die beschäftigungssichernde Zielsetzung des BEM. Sie führen zunächst aus, dass das BEM in erster Linie am Erhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses orientiert ist und gehen dann wieder auf den Datenschutz ein: Im Hinblick auf diesen Zweck gibt der Betroffene seine Einwilligung zur Erhebung von Daten. Der Sinn des betrieblichen Eingliederungsmanagement würde geradezu in sein Gegenteil verkehrt, hätte dieses Instrument zur Folge, dass krankheitsbedingte Kündigungen erleichtert würden. Seite 13 von 17

14 An anderer Stelle weisen die Autoren ausdrücklich darauf hin, dass das BEM keine Erleichterung für krankheitsbedingte Kündigungen schaffen soll: Auf jeden Fall ist das betriebliche Eingliederungsmanagement so zu gestalten, dass eine beschäftigungssichernde Zielsetzung erreicht wird: Es soll nicht krankheitsbedingte Kündigungen erleichtern, sondern Arbeitsunfähigkeiten verhindern. Einen weiteren Schutz für die betroffenen Mitarbeitenden enthält 12 unserer Muster DV auch dadurch, dass dort genau und abschließend beschrieben wird, welche Unterlagen zu den Personalakten genommen werden dürfen. Zu den Personalakten dürfen ausschließlich folgende Unterlagen genommen werden: Die Verfügung über die Einladung zum Erstgespräch. Der Erklärungsbogen mit der Einverständniserklärung bzw. Ablehnung zur Durchführung eines BEM. Das Maßnahmeblatt mit der Dokumentation des Abschlusses des BEM (siehe Anlage 6 zur Dienstvereinbarung BEM). Die Personalabteilung hat keinen Zugriff auf sonstige im Rahmen des BEM erhobenen Daten! Das Betriebliche Eingliederungsmanagement ist keine Vorbereitung auf eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit! Es ist keine Strafe für Erkrankungen und dient auch nicht der Sanktionierung langer krankheitsbedingter Fehlzeiten! Seite 14 von 17

15 Exkurs: Anmerkungen zum Kirchengesetz über den Datenschutz der Evangelischen Kirche in Deutschland (DSG-EKD). Das DSG-EKD ist wie auch das staatliche Bundesdatenschutzgesetzgeprägt vom Gedanken der sparsamen Erhebung von Daten: Die erforderliche Datenerhebung ist auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken. (Grundsatz der Datensparsamkeit ). Personenbezogene Daten werden nach dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verfassungsrechtlich geschützt (Siehe dazu: Dr. Ivo Geis, Datenschutzrecht, Einführung, Beck-Texte im dtv, 5772). Was versteht man datenschutzrechtlich unter dem Begriff personenbe-zogene Daten? 2 Abs. 1 DSG-EKD enthält eine weitgefasste Definition dieses Begriffs: Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (betroffene Person). Diese Definition ist identisch mit 3 Abs. 1 BDSG. Diese Definition ist ebenfalls identisch mit 67 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz SGB X. Der Begriff personenbezogene Daten reicht von Name und Alter bis zu Daten über Gesundheit, charakterliche Eigenschaften, Qualifikation und bestimmte Tätigkeitszeiten (Simitis u.a. BDSG, Dammann, 3 Rdnrn. 3-59). Dr. Ivo Geis stellt in der oben zitierten Einführung zur Gesetzes-sammlung Datenschutzrecht klar: Datenschutz ist nicht davon abhängig, ob es sich um besonders empfindliche Daten, sensitive Daten, handelt. Denn auch vermeintlich triviale Daten, wie Name und Anschrift, sind unter den Verknüpfungsmöglichkeiten der modernen Datenverarbeitung keine belanglosen Daten. Seite 15 von 17

16 3 a Abs. 1 DSG-EKD bestimmt, dass personenbezogene Daten nur mit Einwilligung der Betroffenen erhoben werden dürfen. Die Betroffenen sind auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalls erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist die Einwilligungserklärung im äußeren Erscheinungsbild der Erklärung hervorzuheben. Hinzuweisen ist im Rahmen des BEM insbesondere auf 2 Abs. 11 DSG-EKD. Dort ist beschrieben, was besondere personenbezogene Daten sind. Darunter fallen u.a. Daten über Gesundheit, wie sie bei der Durchführung eines BEM-Verfahrens erhoben werden. Wenn solche sensiblen besonderen personenbezogenen Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, muss sich die Einwilligung ausdrücklich auf diese Daten beziehen. Wichtig ist die Frage, wann sind erhobene personenbezogene Daten, insbesondere wenn es sich um sensitive Gesundheitsdaten handelt, zu löschen? Hier bestimmt 16 Abs. 2 Nr. 2 DSG-EKD dass Daten zu löschen sind, wenn ihre Kenntnis für die verantwortliche Stelle zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist. (Diese Formulierung findet sich auch in 84 Abs. 2 SGB X). Dem Datenschutzbeauftragten der EKBO (und zugleich der EKD), Herrn Detlef Rückert (detlef.rueckert@ekd-berlin.de), danke ich sehr für seine Stellungnahme zu meiner datenschutzrechtlichen Anfrage, die in diesem Infoblatt dargestellt ist. Ich gehe davon aus, dass wir beim Erkennen und der praxisgerechten Lösung von datenschutzrechtlichen Problemen in Zusammenhang mit dem BEM erst am Anfang stehen und in dieser Frage Arbeitgeber wie MAVen- ständig dazulernen und unser Wissen aktualisieren müssen. Seite 16 von 17

17 Hier sind wir verstärkt auf die Hilfe unseres Datenschutzbeauftragten und den Dialog mit ihm angewiesen Dementsprechend werde ich beim Vorliegen neuer Erkenntisse dieses Infoblatt jeweils zeitnah aktualisieren. Die jeweils aktuelle Fassung ist unter hmav.ekbo.de abrufbar. Den MAVen wird in 84 Abs. 2 SGB IX die Aufgabe zugewiesen, am Verfahren mitzuwirken. Dies beinhaltet auch, dass die MAV darüber zu wachen hat, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt (Gundermann/Oberberg, RDV 2007, S. 103). Die MAVen der EKBO bitte ich, unsere Beschäftigten über den Datenschutz im Rahmen des BEM umfassend zu informieren und die BEM-Praxis des Arbeitgebers, sowie die eigene Praxis der Mitwirkung der MAV im BEM-Team bezüglich der Einhaltung von zwingenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen (die selbstverständlich auch für die MAVen gelten!), auf den Prüfstand zu stellen. Die Broschüren: Betriebliches Eingliederungsmanagement/ Handlungsleitfaden zum BEM/ Ein Wegweiser für Unternehmen und andere Akteure im BEM Quelle: Deutsche Rentenversicherung Handlungsempfehlungen zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement Quelle: Integrationsamt haben wir für Sie auf unserer Internetseite hmav.ekbo.de verlinkt. Zum Thema Betriebliches Eingliederungsmanagement steht der Autor dieses Beitrages den MAVen telefonisch, schriftlich, in MAV-Sitzungen oder bei Mitarbeiterversammlungen (nach vorheriger Terminabsprache) gerne beratend zur Verfügung. Kontaktaufnahme über das HMAV-Büro. Telefon: , b.neumann@ekbo.de. Weitere Infoblätter zum Thema BEM und zu anderen Themen finden Sie im Internet unter hmav.ekbo.de Seite 17 von 17