Die Arbeit versucht die folgenden Fragen zu beantworten: - Welche strategischen Möglichkeiten bieten sich?

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1 Einleitung Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren folgen keinem fest vorgeschriebenen gesetzlichen Ablaufplan. Der Gesetzgeber lässt den Verhandlungsparteien vielmehr großen Gestaltungsspielraum. Dies bringt zwar rechtliche und praktische Unsicherheiten, aber auch große Chancen für beide Seiten mit sich. Um den gesetzlichen Spielraum zur Durchsetzung der eigenen Ziele optimal zu nutzen, greifen sowohl Unternehmer als auch Betriebsräte auf anwaltliche Berater zurück. Die von diesen gewählte Strategie kann maßgeblich über Erfolg oder Misserfolg bei der Durchsetzung der jeweiligen Zielvorstellung ihrer Mandanten entscheiden. Strategie bedeutet, einen genauen Plan des eigenen Vorgehens zu verfolgen, wobei diejenigen Faktoren, die das eigene Vorhaben beeinflussen könnten, von vornherein einzukalkulieren versucht werden. 1 Die Auseinandersetzung mit möglichen Strategien bei der Verhandlung von Interessenausgleich und Sozialplan hat in der Arbeitsrechtswissenschaft noch keinen festen Platz. 2 Sie ist aus Sicht des Verfassers jedoch notwendig, um die Dogmatik für die Praxis nutzbar zu machen. Dabei gilt, dass sich jede Strategie stets innerhalb der Grenzen des Rechts bewegen muss. Spiegelbildlich dazu muss aber auch jede Strategie zulässig sein, welche die vom Gesetzgeber eröffneten Möglichkeiten nutzt. 3 Ziel dieser Arbeit ist es, Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren aus einer konsequent strategieorientierten Sichtweise darzustellen, und zwar sowohl aus der Perspektive des Unternehmer- als auch des Betriebsratsanwalts. 4 Die Bearbeitung der dabei auftretenden Rechtsfragen dient stets der Entscheidungs- 1 Der Wortursprung liegt im Griechischen bei den Worten stratos (Heer) und agein (führen); vgl. Wermke/Kunkel-Razum/Scholze-Stubenrecht, Duden Fremdwörterbuch. 2 Vereinzelte ausdrücklich strategieorientierte Darstellungen finden sich bei: Göritz/Hase/Rupp, Handbuch Interessenausgleich und Sozialplan; Hamm, Sozialplan und Interessenausgleich; Seel, MDR 2010, 7; Klar, Strategie und Taktik im Arbeitsrecht; Freckmann/Imping, Interessenausgleich und Sozialplan bei Betriebsänderung; H/S-Hümmerich, Arbeitsrechtliches Mandat, 2. Aufl., 2, wobei das vertiefende Kapitel zur Strategie bei Interessenausgleich- und Sozialplanverhandlungen bezeichnenderweise in späteren Auflagen gestrichen wurde; allgemein Keppler, Anwaltsstrategien. 3 Ethisch-moralische Erwägungen können nicht den Maßstab vorliegender Untersuchung bilden: sie sollten zwar stets auch Grundlage verantwortungsvoller anwaltlicher Beratung sein, im Rahmen der Auslotung des Grenzbereichs des rechtlich zulässigen würden sie jedoch das Blickfeld zu früh und deutlich einengen. 4 Allgemeiner Überblick zu strategischen Aspekten bei Umstrukturierungen aus beiden Perspektiven bei Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, Kap. B Rn. 115 und

2 findung, welche Strategie im konkreten Fall gewählt werden kann oder sollte. Die Untersuchung setzt zeitlich bereits im Stadium der Vorbereitungen und Planungen einer Betriebsänderung an. Denn schon in diesem Stadium können entscheidende Weichen für eine erfolgreiche Durchsetzung der jeweiligen Parteiinteressen gestellt werden. Die Arbeit versucht die folgenden Fragen zu beantworten: - Welche strategischen Möglichkeiten bieten sich? - Wie sind diese im Hinblick auf ihre Effektivität zu beurteilen? - Wo verläuft die Grenz arbeits- und anwaltsrechtlicher Zulässigkeit? Zu den nachfolgend verwendeten Begriffen bedarf es vorab folgender Klarstellungen: Ist vom Unternehmer oder vom Betriebsrat die Rede, ist damit im Folgenden in der Regel auch der jeweilige anwaltliche Berater gemeint. 5 Der Begriff des Unternehmers ist mit dem des Arbeitgebers identisch, es handelt sich lediglich um verschiedene Funktionen derselben Person. 6 Die Bezeichnung der einzelnen Strategien in der vorliegenden Arbeit dient lediglich der Zuordnung und Unterscheidbarkeit. Es handelt sich nicht um durchweg in Rechtsprechung, Literatur oder Praxis gebräuchliche Bezeichnungen oder gar feststehende Begrifflichkeiten. Die Rechtswirklichkeit ist nicht an bestimmte Einordnungen gebunden, in jedem Einzelfall können die hier differenziert dargestellten Strategien je nach individueller Schwerpunktsetzung vermischt werden. In der Praxis treten die vorzustellenden Strategien in Reinform selten auf, Mischformen sind üblich; die Herausarbeitung einzelner Strategietypen dient 5 Damit kann der ansonsten stets zu wiederholende Hinweis, dass für die strategische Planung der anwaltliche Berater (mit-) verantwortlich ist, vermieden werden. Insofern ist Unternehmerstrategie stets auch Anwaltsstrategie und umgekehrt; das Gleiche gilt für den Betriebsrat. Der Fall, dass der Mandant sich abweichend vom anwaltlichen Rat verhält, kommt in der Praxis durchaus vor. Dies ist jedoch eher ein zwischenmenschliches oder psychologisches Problem denn ein rechtliches, und daher nicht Gegenstand dieser Arbeit. 6 So schon BAG v AZR 94/90, NZA 1991, 681: Die Begriffe Unternehmer und Arbeitgeber in den Vorschriften der 111 bis 113 BetrVG bezeichnen diejenige Rechtsperson, die Inhaber des Betriebes, für den eine Betriebsänderung geplant wird, und Arbeitgeber der in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ist. 2

3 aber der Verdeutlichung der auftretenden Rechtsprobleme. Trotz der Unterscheidung nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranwalt gibt es in der Darstellung Überschneidungen, da teilweise die Handlungsmöglichkeiten der Gegenseite mitbeurteilt werden müssen. Das Spektrum der vorgefundenen Strategien reicht von aggressiven bis hin zu konsensorientierten Vorgehensweisen. Daher erfolgt für die Darstellung zunächst eine Zuordnung zu einer dieser beiden grundlegenden Herangehensweisen. Innerhalb der Darstellung einzelner Strategien wird zunächst das jeweilige Konzept beschrieben. Anschließend werden die dadurch aufgeworfenen Rechtsfragen erörtert. Abschließend wird die Strategie nach ihrer Effektivität bewertet. Zu berücksichtigen ist daher jeweils auch die Tauglichkeit der zulässigen Strategien in der Praxis, wobei empfehlenswerte, nicht empfehlenswerte bzw. unzulässige und risikoreiche Strategien zu unterscheiden sind. Welche Strategie zur Anwendung kommt, ist abhängig von der geplanten Betriebsänderung, den jeweiligen Zielen einer Partei und den vorgefundenen zwischenmenschlichen Verhältnissen. Auch die Reaktion der Gegenseite kann einerseits die Wahl einer bestimmten Vorgehensweise bedingen, anderseits aber auch einen Strategiewechsel zur Folge haben. 7 Besonderes Augenmerk wird auf den einstweiligen Rechtsschutz gelegt, da in diesem Bereich besonders effektive Durchsetzungsmöglichkeiten des Betriebsrats bestehen. Ähnliches gilt für die gerade in letzter Zeit in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit gerückten Rechtsfragen im Bereich des Tarifsozialplan-Arbeitskampfes. Die Darstellung aus spezifisch anwaltlicher Sicht erlangt besondere Bedeutung dort, wo dem Anwalt in seinem Handeln engere Grenzen gesetzt sind als dem Unternehmer oder dem Betriebsrat selbst. Damit sind vor allem der Anwendungsbereich anwaltlichen Berufsrechts sowie die Besonderheiten anwaltlicher Haftung gemeint. Der Rechtsanwalt auf Unternehmer- wie auch auf Betriebsratsseite hat in seiner Beratungstätigkeit nicht nur die Grenzen des Arbeitsrechts, sondern auch die Vorgaben seines Berufsrechts zu beachten. Hier gilt es zu prüfen, ob anwaltsrechtliche Regelungen die Tätigkeit im Bereich der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen einschränken. 8 Dies ist aller- 7 Vgl. Göritz/Hase/Rupp, Handbuch Interessenausgleich, S Zur Diskussion um die Einführung von anwaltlichen Ethikrichtlinien: Henssler, AnwBl 2008, 721, spricht sich für die Einführung verbindlicher Ethikrichtlinien aus; Singer, AnwBl 2009, 393 hält Richtlinien dagegen für den falschen Ansatz, ethische Vorgaben seien entweder als verbindliche Rechtsnormen oder gar nicht niederzulegen; Hellwig, AnwBl 2009, 465 hält zwar die Einführung von Ethikrichtlinien für nicht geboten, sieht jedoch die Notwendigkeit, Berufsrecht und Berufsethik stärker in der Juristenausbildung zu verankern; vgl. auch Kilger, AnwBl 2008,

4 dings nicht nur für die eigene Tätigkeit des Beraters relevant. Vielmehr eröffnet sich hier unter Umständen die Möglichkeit, berufsrechtswidrige Vorgehensweisen des gegnerischen Anwalts zu unterbinden, oder diese Verstöße zum eigenen Vorteil zu nutzen. 9 Ausgespart werden Ausführungen zum Insolvenzrecht: zwar kommt auch in der Insolvenz das BetrVG in weiten Teilen zur Anwendung. In strategischpraktischer Hinsicht handelt es sich jedoch um eine Arbeit unter völlig anderen Vorzeichen, 10 insbesondere ist die Perspektive des Insolvenzverwalters eine völlig andere als die des Unternehmers. 11 Ebenfalls nicht Schwerpunkt der Darstellung sind die Abläufe nach Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan, also die Umsetzungsphase. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass in jenem Bereich weniger strategische Aspekte bedeutsam sind, da die entscheidenden Weichen schon vorher gestellt werden. Allerdings sind die Auswirkungen auf die Umsetzungsphase bereits vor Abschluss des Verfahrens im Blick zu behalten, nicht nur im Hinblick auf Nachteilsausgleichsansprüche. Gerade die Abschätzung des späteren Verlaufs in der Umsetzungsphase, etwa die Reaktion der einzelnen Arbeitnehmer, hat erhebliche Bedeutung auf strategische Entscheidungen schon im frühesten Stadium. Die Arbeit will kein umfassendes Kompendium aller betroffenen Rechtsprobleme sein, oder sämtliche in strategischer Hinsicht bedeutsamen Rechtsfragen im Umfeld einer Betriebsänderung aufarbeiten. Vielmehr sollen bestimmte Rechtsprobleme in den Zusammenhang einzelner strategischer Konzepte gestellt werden. Denn die strategische Ausrichtung bestimmt, wie bedeutend die Antwort auf teilweise noch offene Rechtsfragen für die praktische Umsetzung einer Betriebsänderung ist. Als Beispiel sei aufgeführt, dass der konfrontativ vorgehende Unternehmer deutlich mehr Augenmerk auf die Frage der Anrechenbarkeit von Sozialplanabfindungen auf die Nachteilsausgleichsansprüche gem. 113 BetrVG legen muss, als derjenige, der im Rahmen seiner konsensorientierten Verhandlungsstrategie schon nicht mit Nachteilsausgleichsansprüchen rechnen muss. Daher untersucht die vorliegende Arbeit ausgesuchte Rechtsfra- 9 Ein Beispiel hierfür findet sich bei H/S-Hümmerich, Arbeitsrechtliches Mandat, 2. Aufl., 2 Rn Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, die Interessenausgleichsverhandlungen nach drei Wochen ohne Einigungsstelle abzubrechen und beim Arbeitsgericht die Zustimmung zum Ausspruch der Kündigungen zu beantragen ( 122 InsO), sowie die Begrenzung des Sozialplanvolumens gem. 123 InsO verschieben das strategische Gleichgewicht ganz erheblich. 11 Zu den Unterschieden zwischen Interessenausgleichsverhandlungen in der Insolvenz und außerhalb Merten, FS Bauer, S. 755, 757 sowie eingehend Caspers, Personalabbau, S. 170 ff. 4

5 gen, die auf Grund ihrer noch nicht abgesicherten Antworten besondere Bedeutung für strategische Entscheidungen haben. Dagegen finden sich in Bereichen, die von Literatur und Rechtsprechung bereits eindeutig einer Lösung zugeführt wurden, aus rechtswissenschaftlicher Sicht wenig Handlungsalternativen. Um zu einer Weiterentwicklung der wissenschaftlichen Diskussion beizutragen, soll daher dort, wo strategischer Spielraum besteht, der Rahmen des Umsetzbaren auch durch Ergänzung der rechtlichen Diskussion gerade um neue und weitergehende Lösungsansätze erweitert werden. Um zur Weiterentwicklung des Forschungsstandes beizutragen, darf sich die Untersuchung nicht ausschließlich daran orientieren, was in der Praxis üblich, oder nach dem Stand der Rechtsprechung augenscheinlich zulässig oder unzulässig ist. Dieser Ansatz ist für den Leser eines Praxishandbuchs gewinnbringend; 12 um mit den Mitteln der Wissenschaft neue Wege zu erschließen, ist eine solche Beschränkung jedoch hinderlich. Die Pflicht zur Beschreitung des sichersten aller denkbaren Wege prägt das anwaltliche Handeln, für die vorliegende Untersuchung ist jedoch eher das Gegenteil der Fall: auch auf den ersten Blick unzulässige oder in der Praxis nicht verankerte Strategien sind zu prüfen, denn erst das konsequente Fortentwickeln zeigt, ob eine Vorgehensweise tatsächlich unzulässig oder unpraktikabel ist. 12 Die Praktikerliteratur liefert zwar umfangreiche strategische Hilfestellungen, bleibt jedoch (aus gutem Grund) dem Gebot der Beschreitung des sichersten Weges treu, vgl. Bauer/Göpfert/Haußmann/Krieger, Umstrukturierung; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung; Jaeger/Röder/Heckelmann, Praxishandbuch Betriebsverfassungsrecht; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch Fachanwalt. 5