Vortrag. im Rahmen der Fachtagung IV VOB, BGB, HOAI - Verträge mit Verbrauchern. im Rahmen der Fachmesse GaLaBau 2010 in Nürnberg. am

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1 Vortrag im Rahmen der Fachtagung IV VOB, BGB, HOAI - Verträge mit Verbrauchern im Rahmen der Fachmesse GaLaBau 2010 in Nürnberg am Verfasser: Dr. Herbert Franken Anwaltssozietät Dr. Franken, Grillo, Steinweg, Martinsplatz 2 a, Bonn

2 2 Planungsleistungen als Voraussetzung und Bestandteil der Unternehmerleistungen I. Nach 3 Nr. 1 VOB/B sind dem Auftragnehmer die für die Ausführung eines Objekts nötigen Unterlagen unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben. 1. Mit der Erstellung der Unterlagen beauftragt der Auftraggeber, sofern er nicht selbst sachkundig ist oder über eine eigene Planungsabteilung verfügt, im Bereich des Garten- und Landschaftsbaus den Landschaftsarchitekten. Dieser ist, sofern er auch mit der Bauleitung oder Objektüberwachung beauftragt ist, Ansprechpartner des Unternehmers in allen technischen Fragen der Ausführung, bei der Koordinierung der Bauleistungen und Baubeteiligten, bei der technischen Abnahme und bei der Prüfung und Feststellung der Abrechnungsunterlagen. Der Architekt ist einerseits Sachwalter des Auftraggebers, d.h. er ist verpflichtet, dessen finanzielle und wirtschaftliche Interessen wahrzunehmen. Er ist andererseits nach ständiger Rechtsprechung nicht rechtsgeschäftlicher Vertreter des Bauherrn. Zusatzaufträge und Nachträge, durch die zusätzliche finanzielle Verpflichtungen für den Bauherren begründet werden, können nur von diesem selbst oder mit seiner ausdrücklichen Vollmacht erteilt werden. Werden Zusatzaufträge durch den Architekten erteilt, läuft der Unternehmer Gefahr, die hiermit begründete Zusatzvergütung nicht durchsetzen zu können: Gegen den Bauherrn nicht, weil der Architekt nicht sein rechtlicher Vertreter ist; gegen den Architekten nicht, weil der Unternehmer wissen muss, dass der Architekt, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht berechtigt ist, für den Bauherrn vergütungspflichtige Zusatzaufträge zu erteilen.

3 3 2. Wird ein Objekt mangelhaft ausgeführt, beginnt in vielen Fällen der Streit, ob dem Mangel ein Planungsfehler zugrunde liegt, für den der Architekt haftet, oder ein Ausführungsfehler, für den der Unternehmer verantwortlich ist. Stellt sich ein Planungsfehler als Ursache heraus, ist der Unternehmer noch nicht aus dem Schneider. Er ist nämlich grundsätzlich verpflichtet, Planungsunterlagen im Rahmen seiner Fachkunde auf etwaige Unstimmigkeiten zu überprüfen und den Bauherrn auf für ihn erkennbare Planungsfehler hinzuweisen. Kommt er dieser Prüf- und Hinweispflicht nicht nach, macht er sich dem Bauherrn gegenüber haftbar: Der Bauherr muss sich zwar das Verschulden des Architekten als seines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen; den Unternehmer trifft jedoch eine Mitschuld, die eine Teilhaftung in Höhe der Mehrkosten, die durch die erst nachträgliche Beseitigung des Mangels entstehen, zur Folge haben kann. Umgekehrt wird oft der Landschaftsarchitekt auch bei einem Ausführungsfehler des Unternehmers mit der Begründung in Anspruch genommen, er hätte den Mangel im Rahmen der Objektüberwachung bereits während der Ausführung erkennen müssen. Die Inanspruchnahme des Architekten, statt des Unternehmers, bietet dem Bauherrn vor allem zwei Vorteile: 1) Dem Unternehmer muss der Bauherr bei einem Ausführungsfehler, bevor er Mängelansprüche geltend machen kann, Gelegenheit zur Nacherfüllung geben, die er oft aus den verschiedensten Gründen gar nicht will. Der Landschaftsarchitekt haftet demgegenüber dem Bauherrn ohne weiteres direkt auf Schadenersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten, wobei die Rechtsprechung trotz der unterschiedlichen Haftungssituation eine gesamtschuldnerische Haftung des Unternehmers und des Architekten bejaht und damit dem Architekten den Einwand versagt, der Bauherr müsse sich zunächst wegen der Primärverantwortlichkeit des Unternehmers an diesen halten.

4 4 2) Beim Architekten steht die Haftpflichtversicherung im Hintergrund, die bei Schadenersatzansprüchen grundsätzlich eintrittspflichtig ist und unter Umständen auch im Insolvenzfall noch in Anspruch genommen werden kann. Entscheidet sich der Bauherr zur Inanspruchnahme des Architekten bei einem Ausführungsfehler, ist der Haftungsfall für den Unternehmer allerdings noch nicht erledigt. Er kann nämlich vom Architekten im Wege des sogenannten gesamtschuldnerischen Ausgleichsanspruchs in Regress genommen werden, und zwar grundsätzlich in voller Höhe der Mängelbeseitigungskosten, da im Verhältnis zwischen Architekt und Unternehmer der letztere für einen Ausführungsfehler allein verantwortlich ist und der Unternehmer sich nicht damit rechtfertigen kann, dass der Fehler bei ordnungsgemäßer Überwachung vermeidbar gewesen wäre. Allerdings hat die Rechtsprechung für diesen Rückgriff neuerdings zeitliche Grenzen gesetzt: Nach den seit dem geltenden Vorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes verjähren Gewährleistungsansprüche bekanntlich gemäß 634a BGB in 2 Jahren bei reinen Erd-, Pflanz- oder Saatarbeiten und in 5 Jahren bzw. 4 Jahren bei Vereinbarung der VOB/B ( 13 Nr. 4) - bei Bauwerken. Der gesamtschuldnerische Ausgleichsanspruch des Architekten gegen den Unternehmer verjährte vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in 30 Jahren und verjährt seitdem in der allgemeinen Verjährungsfrist von 3 Jahren, die allerdings grundsätzlich erst mit Ende des Kalenderjahres beginnt, in dem der Anspruchsberechtigte Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen und der Person des Ausgleichspflichtigen erhält. In einer Entscheidung vom hat der Bundesgerichtshof 1 klargestellt, dass es dabei auf reine Tatsachenkenntnis ankommt und nicht auf die rechtliche Würdigung dieser Tatsachen. Damit kann es passieren, dass der Ausgleichsanspruch des Architekten gegen den Unternehmer bereits verjährt ist, bevor der Ausführungsfehler 1 IBR 2009,591

5 5 beispielsweise nach der Einholung von Sachverständigengutachten gerichtlich bestätigt und die Haftung des Architekten festgestellt wird. Die kurze Verjährungsfrist ist der Grund dafür, dass fast in jedem Bauprozess die Prozessbeteiligten sämtlichen Baubeteiligten den Streit verkünden, sich demgemäß die Prozesskosten vervielfältigen und viele Bauprozesse nach langer Prozessdauer oft nicht mehr gerichtlich entschieden, sondern nur noch durch Vergleich oder die Insolvenz der Prozessbeteiligten beendet werden können. 3. Nimmt der Bauherr bei einem Planungsfehler den Unternehmer wegen Verletzung der Prüf- und Hinweispflicht in Anspruch, stellt sich die Frage, ob die Ansprüche in den mit Abnahme des Objektes beginnenden zwei-, vier- oder fünfjährigen Gewährleistungsfristen verjähren oder in der allgemeinen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Da der Beginn der allgemeinen Verjährungsfrist die Kenntnis der haftungsbegründenden Umstände und damit insbesondere auch des aus dem Planungsfehler entstehenden Schadens voraussetzt, hätte die Anwendung der allgemeinen Verjährungsfrist zur Folge, dass der Unternehmer auch dann noch zur Haftung herangezogen werden könnte, wenn der Schaden aus einem Planungsfehler erst nach Ablauf der für den Architekten geltenden zwei- oder fünfjährigen Gewährleistungsfrist festgestellt wird. Nach der Rechtsprechung aus jüngerer Zeit 2 handelt es sich jedoch bei der Prüf- und Hinweispflicht des Unternehmers nicht nur um eine Nebenpflicht, bei deren Verletzung die allgemeine Verjährungsfrist gilt. Sie gehört vielmehr zur Hauptleistungspflicht des Unternehmers mit der Folge, dass im Falle ihrer Verletzung die Gewährleistungsfristen gelten, die grundsätzlich mit der Abnahme des Objekts beginnen. Damit haftet der Unternehmer längstens so lange wie der Architekt, wenn in den Verträgen keine abweichenden Verjährungsfristen vereinbart werden. 2 Vgl. BGH, BauR 2008,344; OLG Koblenz, IBR 2009,577.

6 6 Mit dieser Feststellung will ich meine Ausführungen zur gesamtschuldnerischen Haftung von Unternehmer und Architekt beenden und wende mich nun den Fällen zu, in denen Unternehmer nicht nur mit Ausführungsleistungen, sondern auch mit Planungsleistungen beauftragt werden. II. Unternehmen des Garten- und Landschaftsbaus wehren sich nicht unbedingt dagegen, nicht nur mit Ausführungsleistungen, sondern auch mit den hierfür erforderlichen Planungsleistungen beauftragt zu werden. Abgesehen davon, dass dies aus der Sicht eines Vertreters der Landschaftsarchitekten natürlich ein höchst fragwürdiger Zustand ist, bringt die zusätzliche Beauftragung mit Planungsleistungen für den Unternehmer einige vergütungs- und haftungsrechtliche Probleme. 1. Anders als Architekten und Ingenieure sind Unternehmer nicht an die Mindestsätze der HOAI gebunden, da auch nach Inkrafttreten der 6. HOAI- Novelle vom die HOAI nicht für sogenannte Paketanbieter, sondern nur für isoliert angebotene Architekten- und Ingenieurleistungen gilt 3. Die HOAI gilt selbst dann nicht, wenn sich ein Unternehmer zunächst lediglich darauf beschränkt, Planungsleistungen anzubieten, jedoch beide Vertragspartner die Absicht haben, den Unternehmer auch noch mit den entsprechenden Bauleistungen zu beauftragen 4. Die Vergütung der Planungsleistungen ist also unabhängig von den Mindestsätzen der HOAI frei kalkulierbar und in vielen Fällen in den Angebotspreisen für die Ausführungsleistungen enthalten. Kommt es in solchen Fällen, aus welchen Gründen auch immer, nicht zur Beauftragung mit den Ausführungsleistungen oder wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, wird nicht selten die Entgeltlichkeit der vom Unternehmer erbrachten Planungsleistungen vom Auftraggeber bestritten. Die Gerichte, die ohnehin in zunehmenden Maße strenge Anforderungen an die Darlegung der werk- 3 Vgl. BGH, BauR 1997, Vgl. OLG Köln, BauR 2000, 910.

7 7 vertraglichen Grundlage erbrachter Planungsleistungen stellen 5, weisen die von Paketanbietern für Planungsleistungen geltend gemachten Vergütungsansprüche in vielen Fällen mit der Begründung ab, die Planungsleistungen seien nur als Mittel der Aquisition mit der Vermutung der Unentgeltlichkeit, ohne rechtlichen Bindungswillen, als reine Vorbereitungstätigkeit oder als nicht im Mittelpunkt stehend erbracht worden 6. Bei der Übernahme von Planungsleistungen sollten daher eindeutige Honorarregelungen in nachweisbarer Form getroffen werden. 2. So groß die Schwierigkeiten sind, Vergütungsansprüche für erbrachte Planungsleistungen durchzusetzen, so leicht können Architekten, Ingenieure, aber auch Unternehmer als Paketanbieter in die Haftung für mangelhafte Planungsleistungen genommen werden, selbst dann, wenn Planungsleistungen unwiderlegbar aus reiner Gefälligkeit erbracht wurden. Die Rechtsprechung 7 begründet selbst in solchen Fällen die Haftung damit, dass der Leistende will oder wissen muss, dass seiner Planungsleistung rechtliche Bedeutung zukommt. Bei einem Unternehmer, der neben Ausführungsleistungen auch die erforderlichen Planungsleistungen erbringt, stellt sich in einem solchen Fall die spannende Frage: Haftet der Unternehmer wie bei Ausführungsfehlern nur, wenn ihm Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben wurde, oder kann er, wenn ihm ein Planungsfehler vorgeworfen wird, der sich bereits bei der Ausführung des Objektes verwirklicht hat, wie ein Architekt ohne Aufforderung zur Nacherfüllung sofort auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen werden? Der Bundesgerichtshof 8 und mit ihm die noch - herrschende Meinung 9 unterscheidet in einem solchen Fall grundsätzlich zwischen der Haftung für Planungsfehler und Ausführungsfehler mit folgenden Konsequenzen: 5 Vgl. zuletzt OLG Celle, IBR 2010, Vgl. OLG Hamm, IBR 1992, 104; 1993, 322; OLG Koblenz, IBR 1998, 194; OLG Schleswig, IBR 2009, Vgl. OLG Karlsruhe, IBR 2010, Vgl. BauR 1987, 702; 1996, a.a. OLG Düsseldorf, IBR 2003, 1103 und OLG Frankfurt, IBR 2005, 529.

8 8 1. Der Unternehmer haftet für Planungsfehler, die sich bereits bei der Ausführung des Objektes verwirklicht haben, nach werkvertraglichen Grundsätzen auf Schadensersatz, ohne dass ihm vorher Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben werden muss. 2. Soweit im Vertrag die VOB/B vereinbart wurde, gilt diese nur für Ausführungsfehler, nicht jedoch für Planungsfehler. 3. Für Mängelansprüche aus Planungsfehlern gelten grundsätzlich die Verjährungsfristen des 634 a BGB, also 2 bzw. 5 Jahre, und nicht die kürzeren Verjährungsfristen des 13 VOB/B. 3. Bei einem Unternehmen, dass einem Bauherrn Planungs- und Ausführungsleistungen anbietet, kann sich die Haftungsfrage auch noch für denjenigen stellen, der im Auftrag des Unternehmers die Planungsleistungen erbringt, sei es als freier Mitarbeiter oder als Subunternehmer, wie ein vom OLG Hamm im Jahre 2006 entschiedener Fall 10 deutlich macht: Ein Bauherr macht einen Planungsfehler geltend, sein Vertragspartner, der Unternehmer, ist jedoch pleite. Der Bauherr nimmt nunmehr den vom Unternehmer beauftragten Architekten in Anspruch, mit dem er nicht in vertraglichen Beziehungen steht. Er macht geltend, der Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Architekten entfalte auch haftungsbegründende Schutzwirkungen zu Gunsten des Bauherrn. Gott sei Dank hat das Gericht diese Klage abgewiesen mit der Begründung, für die Einbeziehung des Bauherrn in den Schutzbereich des Vertrages zwischen Unternehmer und Architekt bestehe keine Veranlassung, wenn dem Bauherrn entsprechende Ansprüche gegen den Unternehmer als Vertragspartner zustehen, auch wenn sie wegen der Insolvenz des Unternehmers nicht mehr durchsetzbar sind. 10 Vgl. IBR 2007, 23

9 9 III. Meine Damen und Herren, ich will die Gelegenheit nutzen, noch einige Bemerkungen zur Praxis der öffentlichen Aufraggeber bei der Ausschreibung und Vergabe von Planungsleistungen für Freianlagen zu machen. 1. Seit Inkrafttreten der 6. HOAI-Novelle im Jahre 2009 gilt die HOAI nur noch für Leistungen der Architekten und Ingenieure mit Sitz im Inland, soweit die Leistungen vom Inland aus erbracht werden. Ergebnis: Während inländische Landschaftsarchitekten bei in Deutschland ausgeschriebenen Leistungen an die HOAI gebunden sind und damit rechnen müssen, dass Angebote unterhalb der Mindestsätze der HOAI ausgeschlossen werden, können ausländische Planungsbüros beliebige Angebote unterhalb der Mindestsätze der HOAI machen. Wie bei dieser Situation die das Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung eingehalten werden und inländische Büros noch eine Chance haben sollen, das wirtschaftlich günstigste Angebot abzugeben, ist mir unerklärlich. Mit der Empfehlung, noch schnell ein Planungsbüro oder eine Arbeitsgemeinschaft mit Sitz im nahen benachbarten Ausland zu gründen, ist das Problem leider nicht gelöst, denn eine qualitätsvolle Planung setzt eine angemessene Vergütung voraus. 2. In Ausschreibungstexten für die Planung von Freianlagen wird relativ skrupellos dazu aufgefordert, die Mindestsätze der HOAI zu unterschreiten, indem - niedrigere Honorarzonen vorgegeben werden, die nach den objektiven Bewertungsmerkmalen zumindest zweifelhaft sind, - in einer Art Leistungsbeschreibung eine Vielzahl Besonderer Leistungen gefordert wird ohne erkennbaren Hinweis, dass diese zusätzlich vergütet werden sollen, - oder aufgefordert wird, bei der Angebotsabgabe die in 11 HOAI für den Fall der Wiederholung von Planungsleistungen geregelten Honorar-

10 10 minderungen zu beachten, obwohl bei Freianlagen im wesentlichen gleichartige Objekte bei gleichen baulichen Verhältnissen, vergleichbar mit Objekten nach Typenplanung oder Serienbauten, so gut wie nicht vorkommen. Bei allem Verständnis für die schlechte Kassenlage der öffentlichen Auftraggeber sollte nicht der Versuch gemacht werden, die öffentlichen Kassen auf Kosten der Planungsbüros zu sanieren, weil eine nicht ausreichende Vergütung notwendiger Weise zu geringerer Planungsqualität führt. 3. In den Musterverträgen der öffentlichen, vor allem kommunalen Auftraggeber wird bereits vorgegeben, dass die Technische Ausrüstung in den Kostenermittlungen und ihre Kosten in der Honorarberechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen sind, obwohl die Technische Ausrüstung bei der Planung einer Freianlage genau so planungsrelevant ist wie der Aufzug bei der Planung eines Hauses und obwohl nach den Vorschriften der HOAI die Kosten der Technischen Ausrüstung sowohl bei der Objekt-planung wie auch bei der Fachplanung in der Honorarberechnungsgrundlage anrechenbar sind. Der Planer ist in einem solchen Fall gezwungen, entweder auf eine angemessene Honorierung zu verzichten oder eine mangelhafte Planung vorzulegen. Es wundert mich, dass es bei diesen Umständen immer noch Landschaftsarchitekten gibt, die ihren Beruf für den schönsten Beruf der Welt halten. In allen vorstehend beschriebenen Fällen ist nicht nur der Auftragnehmer Verlierer. Weil eine anspruchsgereche Planung bei nicht ausreichender Honorierung nicht möglich ist, sind Verlierer auch der Auftraggeber und unsere Umwelt und damit wir alle. Eine angemessene Vergütung von Planungsleistungen, die den Anforderungen von Naturschutz und Landschaftspflege gerecht werden, ist deshalb auch eine Forderung des Verbraucherschutzes. Meine Damen und Herren, ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit. Dr. Franken Rechtsanwalt