Compliance Newsletter Juni 2015

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1 Christian Wind Dr. iur. HSG, LL.M., EMBA IMD, Rechtsanwalt, Partner, Leiter Practice Group Governance und Compliance Geschätzte Kundinnen und Kunden, Liebe Freunde unserer Kanzlei Als Leiter der Practice Group Governance & Compliance freut es mich sehr, den mittlerweile zur Tradition gewordenen Spezialnewsletter zum Thema Compliance zum vierten Mal präsentieren zu dürfen. Auch in dieser Ausgabe möchten wir Ihnen wieder ganz verschiedene Aspekte der Compliance näherbringen und dabei auf die eine Änderung oder den anderen Trend aufmerksam machen. Ab dem 1. Juli 2015 gelten einschneidende Neuerungen im Gesellschaftsrecht, die sich insbesondere auf KMUs auswirken dürften. Florian S. Jörg, Harald Maag und Jennifer Eggenberger erörtern, was Sie z.b. als Inhaberaktionär unternehmen müssen, um Ihre finanziellen Rechte nicht zu verlieren. Michael Barrot und Luciano Schmid zeigen auf, was der Auftritt des Automatischen Informationsaustauschs auf der internationalen Steuerbühne konkret bedeutet und Manuel Bucher, welche Auswirkungen die geplante Revision des Datenschutzgesetzes, im Rahmen der in der EU laufenden Datenschutzreformen, auf ihr Unternehmen hat. Exportieren Sie ins Ausland? Dann dürfte Sie der Artikel von Kathrin Haselbach über Embargobestimmungen besonders interessieren. Schliesslich beleuchtet der Unterzeichnete, was es für Ihr Unternehmen bedeutet, dass mit der ISO Compliance Management Systems erstmals ein globaler Referenzmassstab geschaffen wurde und wie Sie eine pragmatische Geschäftspartnerprüfung im Geschäftsalltag umsetzen können. Ich wünsche Ihnen eine spannende Lektüre dieses breit aufgestellten Newsletters und bedanke mich für Ihr Interesse. Bitte beachten Sie auch die Informationen und Links auf unser Schulungsangebot im Bereich Banken / evv und die Compliance Umfrage im zu diesem Newsletter. Herzlichst Christian Wind Leiter Practice Group Governance & Compliance Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 1 26

2 Florian S. Jörg Dr. iur., MCJ, Rechtsanwalt Partner Harald Maag Dr. iur., lic. rer. publ., Rechtsanwalt Partner Jennifer Eggenberger Master of Arts HSG in Rechtswissenschaften Substitutin Adieu à la Société Anonyme Neue Meldepflichten für Aktionäre und Gesellschafter Ab dem 1. Juli 2015 laufen Aktionäre Gefahr, dass sie ihre finanziellen Rechte verlieren und dass ihre Mitwirkungsrechte ruhen, falls sie die ab dann gültigen Meldepflichten nicht erfüllen. Mitglieder von Verwaltungsräten riskieren, verantwortlich zu werden, sollten sie die neu geforderten Verzeichnisse nicht führen (lassen). Ausserdem zieht die Umsetzung der neuen Bestimmungen höhere Kosten im Corporate Housekeeping nach sich. Dieser Artikel beleuchtet die Hintergründe. 1. Einleitung Die internationale Groupe d action financière (GAFI, oder englisch Financial Action Task Force, FATF) hat ihre Empfehlungen zur Geldwäschereibekämpfung und Entgegenwirkung von Terrorismusfinanzierung im Jahr 2012 revidiert. Bereits im Jahre 2005 qualifizierte die GAFI in einem Länderexamen die Schweizer Transparenzregeln bei juristischen Personen als nicht konform. Dies hat den Schweizer Gesetzgeber veranlasst, das Geldwäschereigesetz (GwG) anzupassen. Am 12. Dezember 2014 verabschiedete das Parlament das Bundesgesetz zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI. Das Gesetz tritt zum Teil am 1. Juli 2015 (vor allem die Änderungen zum Gesellschaftsrecht), zum Teil am 1. Januar 2016 in Kraft. Neben verschiedenen Änderungen im GwG führt die Revision auch zu Anpassungen im Zivilgesetzbuch (ZGB), im Obligationenrecht (OR), im Kollektivanlagegesetz (KAG), im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) und im Strafgesetzbuch (StGB). Im Folgenden soll lediglich auf die verschärften Transparenzvorschriften bei juristischen Personen und deren gesellschaftsrechtliche Auswirkungen eingegangen werden. Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 2 26

3 2. Meldepflicht beim Erwerb von Inhaberaktien Erwerber von Inhaberaktien einer nicht börsenkotierten Gesellschaft müssen den Erwerb, ihren Vor- und Nachnamen oder ihre Firma und ihre Adresse innert Monatsfrist der Gesellschaft melden. Personen, die am 1. Juli 2015 bereits Inhaberaktien halten, haben der Meldepflicht bis zum 31. Dezember 2015 nachzukommen. Die Meldepflichten gelten wohl auch für Inhaber von Inhaber-Partizipationsscheinen. Anlässlich jeder Namens-, Firma- oder Adressänderung ist eine erneute Meldung zu tätigen. Bestehende Namenaktionäre und Stammanteilinhaber haben keine entsprechende Meldepflicht. Die Generalversammlung kann beschliessen oder den Verwaltungsrat hierzu in den Statuten ermächtigen, dass die Meldung statt an die Gesellschaft an einen Finanzintermediär nach GwG erfolgt. Dies ermöglicht es, sowohl die Anonymität der Inhaber gegenüber der Gesellschaft zu wahren als auch die Transparenz zu gewährleisten. Bei Erwerb eines Pfandrechts oder Einräumung eines Nutzniessungsrechts wird teilweise die Auffassung vertreten, dass dadurch ebenfalls eine Meldepflicht ausgelöst wird. Um die ohnehin über das Ziel hinausschiessende Regelung nicht unnötig weiter auszudehnen, sollten Pfand- und Nutzniessungsrechte u. E. jedoch die Meldepflicht nicht auslösen. Die Frage muss jedoch von der Praxis geklärt werden. 3. Meldepflicht bei Beteiligungen ab 25 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen Wer allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten nicht kotierte Aktien erwirbt und dadurch den Grenzwert von 25% des Aktienkapitals oder der Stimmen erreicht oder überschreitet, muss der Gesellschaft innert Monatsfrist den Vor- und den Nachnamen sowie die Adresse der natürlichen Person melden, für die er letztendlich handelt (wirtschaftlich berechtigte Person). Die Meldepflicht ist anwendbar auf Namen- und Inhaberaktien. Sie gilt wohl auch für Partizipationsscheine. Wie aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, können ausschliesslich natürliche Personen an einer Gesellschaft wirtschaftlich berechtigt sein. Gibt es keinen wirtschaftlich Berechtigten (z.b. bei einer gemeinnützigen Organisation), muss der Aktionär dies der Gesellschaft anzeigen. Wiederum ist jede Änderung des Namens oder der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person zu melden. Ausserdem besteht für Aktiengesellschaften mit Inhaberaktien die Möglichkeit, vorzusehen, dass die Meldung an einen Finanzintermediär statt an die Gesellschaft zu erfolgen hat. Komplexeren Strukturen (wie z.b. mehrstufigen Beteiligungen oder Beteiligungen durch Anlagefonds und Private Equity) trägt das Gesetz ungenügend Rechnung. Erwirbt etwa eine Gesellschaft A, an welcher z.b. zehn wirtschaftlich Berechtigte mit je 10% beteiligt sind, über 25% der Seite 3 26

4 Aktien einer Gesellschaft B, so müssten die zehn wirtschaftlich Berechtigten offen gelegt werden, auch wenn sie einzeln indirekt weniger als 25% der Gesellschaft B halten (und nicht in gemeinsamer Absprache handeln). Mit Recht wird diese Reglung als überschiessend kritisiert. Nach richtiger Auffassung sollte in solchen Konstellationen eine Meldepflicht nur dann bestehen, wenn der wirtschaftlich Berechtigte (allein oder in Absprache) durchgerechnet mindestens 25% an einer Gesellschaft hält. 4. Sanktionen bei fehlender Meldung Sanktionsbewehrt ist das Missachten der Meldepflicht beim Erwerb von Inhaberaktien, die fehlende Meldung bei Erreichen oder Überschreiten von 25% des Aktienkapitals oder der Stimmen und ausserdem die unterlassene Meldung von Änderungen. Der Verwaltungsrat bzw. die GmbH- Geschäftsleitung hat sicherzustellen, dass keine Gesellschafter unter Verletzung der Meldepflichten ihre Rechte ausüben. Solange der Gesellschafter seinen Meldepflichten nicht nachgekommen ist, ruhen seine Mitgliedschaftsrechte und auch seine Vermögensrechte kann er erst nach erfolgter Meldung geltend machen. Kommt der Gesellschafter seinen Meldepflichten nicht innert der Frist nach, verwirkt er seine bisherigen Vermögensrechte. Auch wenn er die Meldung zu einem späteren Zeitpunkt nachholt, kann er nach dem (strengen) Gesetzeswortlaut lediglich die ab diesem Zeitpunkt entstehenden Vermögensrechte geltend machen. Diese drastische Rechtsfolge mag für das vorsätzliche Unterlassen der Meldepflichten sachgerecht sein, für etwaige Bagatellsachverhalte schiesst sie aber über das Ziel hinaus. 5. Pflichten im Zusammenhang mit Aktienbuch und Verzeichnis Kein Novum ist die Pflicht von Aktiengesellschaften mit Namenaktien, ein Aktienbuch zu führen, in welches Eigentümer und Nutzniesser mit Namen und Adresse eingetragen werden. Zukünftig sollen die Gesellschaften ausserdem verpflichtet werden, ein Verzeichnis über die Inhaberaktionäre sowie die an den Inhaber- oder Namenaktien wirtschaftlich berechtigten Personen zu führen, sofern deren Beteiligung mindestens 25% beträgt. Das Verzeichnis enthält Vor- und Nachnamen resp. den Firmennamen mit vollständiger Sitzadresse. Zusätzlich sind bei den Inhaberaktionären die Staatsangehörigkeit und das Geburtsdatum festzuhalten. Die Pflicht zum Führen des gewöhnlichen Verzeichnisses über die Inhaberaktionäre gilt ab 1. Juli 2015, auch wenn für die einzelnen Inhaberaktionäre eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2015 gilt, um ihrer Meldepflicht nachzukommen. Die Verzeichnispflicht über die wirtschaftliche Berechtigung wird bei Namenaktien erst durch einen konkreten Vorgang, bei welchem der 25% Schwellenwert erreicht oder überschritten wird, ausgelöst. Bei Gesellschaften mit Inhaberaktien besteht die Pflicht zur Führung eines Verzeichnisses über die an den Inhaberaktien wirtschaftlich berechtigten Personen spätestens ab 31. Dezember Seite 4 26

5 Sowohl das Aktienbuch als auch das Verzeichnis über Inhaberaktionäre und wirtschaftlich Berechtigte müssen in der Schweiz zugänglich sein. Ein Verwaltungsrat oder eine vertretungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz muss Zugang zum Aktienbuch und dem Verzeichnis haben. Die Belege, welche einer Eintragung oder Meldung zugrunde liegen, sind während zehn Jahren nach der Streichung der betreffenden Personen aus dem Aktienbuch oder dem Verzeichnis aufzubewahren. Nach der Löschung der Gesellschaft müssen Aktienbuch und Verzeichnis sowie die diesen zugrunde liegenden Belege ebenfalls für zehn Jahre aufbewahrt werden. Die Unterlassung der Verzeichnisführung kann in einer Haftung des Verwaltungsrates resultieren. 6. Erleichterte Umwandlung von Inhaber- in Namenaktien Parallel zur Einführung der Meldepflicht wurde die Umwandlung von Inhaber- in Namenaktien erleichtert. In Zukunft kann der Beschluss der Generalversammlung über die Umwandlung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Statuten dürfen die Umwandlung nicht erschweren. 7. Weiterer Geltungsbereich der neuen Regelungen Auch für die GmbH-Stammanteile soll eine Pflicht zur Meldung der wirtschaftlich berechtigten Personen eingeführt werden. Die Bestimmungen des Aktienrechts betreffend die Folgen der Nichteinhaltung der Meldepflichten sowie das Führen des Verzeichnisses über die wirtschaftlich berechtigten Personen, die diesbezüglichen Aufbewahrungspflichten und die Zugänglichkeit des Verzeichnisses sind sinngemäss anwendbar. Bisher mussten Genossenschaften nur ein Verzeichnis führen, wenn die Statuten eine persönliche Haftung oder Nachschusspflicht vorsehen. Mit der vorliegenden Revision soll die Genossenschaft verpflichtet werden, ein Verzeichnis mit allen Genossenschaftern zu führen. Die Bestimmungen des Aktienrechts hinsichtlich der Zugänglichkeit des Verzeichnisses und der Aufbewahrungspflichten sind analog anwendbar. Auch für Investmentgesellschaften mit variablem Kapital (SICAV) wird eine Pflicht zur Führung eines Verzeichnisses der an Aktien der Unternehmeraktionäre wirtschaftlich berechtigten Personen vorgesehen. Wer das Aktienbuch vorsätzlich nicht korrekt führt, wird mit einer Busse von bis zu CHF bestraft. Unternehmeraktionäre, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind, unterstehen einer Meldepflicht entsprechend den Bestimmungen des Aktienrechts. Die Folgen der Nichteinhaltung dieser Pflicht sind ebenfalls analog zum Aktienrecht geregelt. 8. Neue Eintragungspflichten Kirchliche Stiftungen und Familienstiftungen müssen sich neu ebenfalls ins Handelsregister eintragen lassen. Seite 5 26

6 9. Übergangsbestimmungen Die Änderungen werden mit ihrem Inkrafttreten am 1. Juli 2015 (auch) auf bestehende Gesellschaften anwendbar. Gesellschaften, welche dann den neuen Vorschriften nicht entsprechen, müssen bis am 30. Juni 2017 ihre Statuten und Reglemente den neuen Bestimmungen anpassen. Mit dem neuen Recht nicht vereinbare Bestimmungen der Statuten und Reglemente entfallen nach Ablauf der Frist zur Anpassung. 10. Handlungsbedarf und -empfehlungen 10.1 Für Aktiengesellschaften, GmbHs und SICAVs Für natürliche oder juristische Personen, welche an einer Aktiengesellschaft mit Namenaktien, GmbH oder SICAV beteiligt sind, entsteht am 1. Juli 2015 per se noch kein Handlungsbedarf. Handlungsbedarf wird bei diesen Gesellschaftsformen erst ausgelöst, wenn es zu einer Transaktion kommt, bei welcher ein wirtschaftlich Berechtigter den Schwellenwert von 25% des Kapitals oder Stimmen erreicht oder überschreitet. Dies hat zur Folge, dass der wirtschaftlich Berechtigte der Gesellschaft eine vollständige Meldung machen muss, und dass bei der Gesellschaft die Pflicht entsteht, ein Verzeichnis über die wirtschaftlich Berechtigten zu führen. Bei komplexen Konzernstrukturen ist zu empfehlen, die Übermittlung der Information zu einem Eigentumswechsel in einem Prozess zu institutionalisieren, um das Risiko der Verwirkung von Rechten zu minimieren. Die Leitungsorgane aller Gesellschaften, welche zur Führung eines Verzeichnisses (zum Beispiel über wirtschaftlich Berechtigte) verpflichtet werden, sollten interne Strukturen und Prozesse implementieren und entsprechende Zuständigkeiten festlegen, um die Führung der Verzeichnisse und die Einhaltung der Aufbewahrungspflichten sicherzustellen sowie den Zugriff auf Aktienbücher und Verzeichnisse zu gewährleisten. Verwaltungsräte müssen vermeiden, dass nicht stimmberechtigte Personen an Versammlungen teilnehmen und die Beschlüsse anschliessend angefochten werden, wie auch, dass Leistungen ohne Rechtsanspruch erfolgen und anschliessend wieder zurückgefordert werden müssen. Statutenbestimmungen, welche für die Umwandlung von Inhaber- in Namenaktien ein qualifiziertes Mehr vorsehen, sind bis spätestens 1. Juli 2017 anzupassen. Solange die Praxis betreffend Partizipationsscheine, Einräumung eines Pfandrechts oder der Nutzniessung nicht klar ist, sollte sicherheitshalber ebenfalls eine Meldung vorgenommen werden. Seite 6 26

7 Keine Massnahmen sind erforderlich für Inhaberobligationen, Genussscheine oder Optionen Speziell für Inhaberaktien Bestehende Eigentumsverhältnisse an Inhaberaktien sind bis spätestens 31. Dezember 2015 zu melden. Innert der gleichen Frist hat ggf. die Meldung des wirtschaftlich Berechtigten an die Gesellschaft zu erfolgen, falls ein Inhaberaktionär allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten mindestens 25% der Gesellschaft kontrolliert. Die Gesellschaft ist verpflichtet, ab 1. Juli 2015 ein Verzeichnis über die Inhaberaktionäre und ggf. die wirtschaftlich Berechtigten zu führen. Inhaberaktionäre, welche ihre Anonymität gegenüber der Gesellschaft bewahren möchten, sollten den Verwaltungsrat ersuchen (lassen), die Abstimmung über die Meldung an einen Finanzintermediär für die nächste ordentliche Generalversammlung zu traktandieren und allenfalls auf die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung pochen. Fasst nicht die Generalversammlung selbst den Beschluss, einen Finanzintermediär mit der Entgegennahme der Meldungen zu beauftragen, sondern ermächtigt den Verwaltungsrat dazu, bedarf dies einer Statutenänderung. Sofern die Inhaberaktien vor 1. Juli 2015 in Namenaktien umgewandelt werden, besteht die Offenlegungspflicht des wirtschaftlich Berechtigten nur und erst, wenn es zu einer Transaktion kommt, bei welcher ein Erwerber (allein oder in gemeinsamer Absprache) den Schwellenwert von 25% des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder überschreitet. Im Aktienregister der Gesellschaft bliebe daher bis zu einer Transaktion der formelle Eigentümer eingetragen, der nicht zwingend mit dem wirtschaftlich Berechtigten der Namenaktien übereinstimmen muss. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 7 26

8 Luciano Schmid lic. iur., Rechtsanwalt Michael Alexis Barrot Lic. iur., LL.M., dipl. Steuerexperte, Rechtsanwalt Partner Einführung des automatischen Informationsaustauschs (AIA) per 2017 Per 1. Januar 2017 sollen in der Schweiz erstmals Daten erhoben werden, die im Rahmen des AIA an ausländische Steuerbehörden gemeldet werden. Ebenfalls per dieses Datum werden im Ausland Daten über in der Schweiz steuerpflichtige Personen erhoben. Der erste Informationsaustausch wird im Jahr 2018 stattfinden. Die Art und Weise des AIA wird durch den globalen Standard der OECD bestimmt. 1. Einleitung Seit Ausbruch der Finanz- und Schuldenkrise ist die Bekämpfung der Steuerhinterziehung verstärkt in den Fokus der Weltgemeinschaft gerückt. Die Mitgliedstaaten des Europarates und der OECD haben daher ein Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen (Amtshilfeübereinkommen) abgeschlossen, welches unter anderem auch den automatischen Informationsaustausch vorsieht (Artikel 6). Die Schweiz unterzeichnete das Amtshilfeübereinkommen am 15. Oktober 2013 und die Vernehmlassung dauerte bis zum 21. April dieses Jahres. Der Informationsaustausch soll dabei nach dem von der OECD ausgearbeiteten Standard (AIA- Standard) erfolgen, wobei die Multilaterale Vereinbarung der zuständigen Behörden über den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten (englische Abkürzung MCAA) eine einheitliche Umsetzung des AIA-Standards sichern soll. Das MCAA stützt sich dabei auf den erwähnten Artikel 6 des Amtshilfeübereinkommens und wurde zeitgleich in die Vernehmlassung geschickt. 2. Umsetzung AIA Die Umsetzung des AIA kann grundsätzlich über zwei Modelle erfolgen: einerseits über eine bilaterale staatsvertragliche Regelung, die den AIA einführt (Modell 1) oder andererseits gestützt auf das Amtshilfeübereinkommen, den MCAA und mittels einer bilateralen Aktivierung des AIA durch eine Notifikation an das Sekretariat des Koordinierungsgremiums (Modell 2). Im Hinblick auf die Umsetzung des AIA nach dem MCAA oder einem anderen internationalen Abkommen wurde ein entsprechendes Bundesgesetz (AIA-Gesetz) ausgearbeitet. Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 8 26

9 3. Verhältnis zu FATCA Im Rahmen vom Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) melden die schweizerischen Finanzinstitute die verlangten Kundeninformationen direkt an die US-Steuerbehörden. Es sind aber Bestrebungen im Gang, die Meldung dieser Informationen über die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) zu kanalisieren (FATCA-Modell 1). Auch wenn dieses Modell, welches eine beschränkte Reziprozität vorsieht, implementiert würde, erfolgte die Umsetzung vom FATCA weiterhin nach einem vom AIA-Standard getrennten System. Der AIA-Standard basiert jedoch weitgehend auf dem FATCA-Modell. 4. Welche Daten werden übermittelt Erfasst werden vom AIA nur Konti von Personen, die im Ausland steuerpflichtig sind. Es besteht daher keine Meldepflicht für Finanzinstitute in Bezug auf im Inland ansässige Kunden. Ist ein Sachverhalt jedoch vom AIA erfasst, werden Informationen in weitgehendem Umfang ausgetauscht. So ist der AIA betreffend zahlreicher Informationen zur Identität der meldepflichtigen Person (wie Name, Adresse, Geburtsdatum und -ort, Steueridentifikationsnummer und gegebenenfalls beherrschende Person) als auch betreffend Informationen zum entsprechenden Konto (unter anderem Kontonummer, Saldo, Zinsen, Dividenden und andere Einkünfte) vorgesehen. 5. Übermittlung der gesammelten Daten Die gesammelten Informationen werden von den Finanzinstituten an die Steuerbehörden des eigenen Landes gemeldet. Die Steuerbehörden leiten die Informationen anschliessend an die Steuerbehörden des Ansässigkeitsstaates des Kontoinhabers weiter. 6. Verwendung der gemeldeten Daten Im Hinblick auf die Verwendung der Daten, insbesondere in Bezug auf die Vertraulichkeit sowie das Spezialitätsprinzip, verweist das MCAA auf das Amtshilfeübereinkommen. Die erhaltenen Daten sind von den Staaten ebenso geheim zu halten, wie Daten, die auf innerstaatlichem Recht erlangt wurden. Die erhaltenen Daten sind, vereinfacht formuliert, nur Behörden zugänglich zu machen, die sich mit Steuerangelegenheiten des betreffenden Staates befassen und ausschliesslich für diese Zwecke. Ausnahmen sind im Amtshilfeübereinkommen unter bestimmten Voraussetzungen unter anderem für die Bekämpfung von Geldwäscherei, Korruption oder Terrorismusfinanzierung vorgesehen. Damit die Schweizer Steuerbehörden, die ihnen gemeldeten Informationen verwenden können, soll die in Artikel 22 Absatz 6 Steueramtshilfegesetz auferlegte Selbstbeschränkung gegenüber Staaten, mit denen der AIA betrieben wird, aufgehoben werden. Seite 9 26

10 7. Länder, mit welchen der AIA bisher vereinbart wurde Die Schweiz hat mit der EU am 27. Mai 2015 ein Abkommen zur Einführung des AIA mit dem Abänderungsprotokoll des Zinsbesteuerungsabkommens, in welches der AIA-Standard aufgenommen wurde, abgeschlossen (Modell 2). Die Vernehmlassung hierzu läuft. Wie in der Einleitung erwähnt, ist mit entsprechenden Datenlieferungen im Jahr 2018 rückwirkend für das Jahr 2017 zu rechnen. Mit Australien wurde am 3. März 2015 eine gemeinsame Erklärung zur Einführung des AIA ebenfalls per 2017 unterzeichnet (Modell 1). Die Vernehmlassung hierzu endet am 19. August Fazit Der AIA wird für zahlreiche Beteiligte weitreichende Folgen und auch Kosten haben. Zu denken ist insbesondere an die Schweizer Banken, die voraussichtlich spätestens am 30. Juni 2018 die ersten Meldungen an die ESTV vorzunehmen haben (Artikel 15 Absatz 1 AIA-Gesetz). Die Bankiervereinigung beziffert die voraussichtlichen Kosten für die Einführung des AIA auf CHF 500 Mio. Aber auch Personen, die in der Schweiz steuerpflichtig sind und im Ausland Konti unterhalten, werden mit Nachfragen seitens des entsprechenden Finanzinstituts zu rechnen haben und müssen zukünftige Datenlieferungen in die Schweiz in Kauf nehmen. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax basel@bratschi-law.ch Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax bern@bratschi-law.ch Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax lausanne@bratschi-law.ch St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax stgallen@bratschi-law.ch Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax zug@bratschi-law.ch Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Fax zuerich@bratschi-law.ch Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 10 26

11 Christian Wind Dr. iur. HSG, LL.M., EMBA IMD, Rechtsanwalt, Partner, Leiter Practice Group Governance und Compliance ISO Compliance Management Systems Die erste globale Referenz Gemäss Martin Tolar, dem Vorsitzenden von ISO/PC 271 dürfte die neue ISO für Unternehmen, private und öffentliche Organisationen, Compliance Officers, Regulierungsbehörden und auch Gerichte als globale Referenz dienen. 1. Einleitung Im Jahr 2014 wurden die ISO Compliance Management Systems in Form von Guidelines publiziert. In der Einleitung wird darauf hingewiesen, dass alle (privaten und öffentlichen) Organisationen, die langfristig erfolgreich sein wollen, unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Erwartungen der relevanten Anspruchsgruppen auf eine Kultur der Integrität und Compliance hinarbeiten sollten. Ausdrücklich wird erwähnt, dass dieser internationale Standard eben keine zwingenden Auflagen stipuliert, sondern lediglich eine unverbindliche Orientierungshilfe und Empfehlung in Form einer Anleitung (Guidelines) gibt. Es versteht sich, dass jedes Compliance Management System verhältnismässig, aber nachhaltig auf den Kontext, die Natur, Risiken und Komplexität der Tätigkeiten einer Organisation sowie deren Grösse, geographische Präsenz und Struktur ausgerichtet sein muss. 2. Ziel Der internationale Standard setzt sich zum Ziel, im Sinne einer umfassenden Anleitung für alle Organisationen darzustellen, wie man ein effektives und flexibles Compliance Management System aufbaut, entwickelt, umsetzt, bewertet, unterhält und verbessert. 3. Inhalt Inhaltlich werden zuerst verschiedene Begriffe definiert und aufgezeigt, wie man ausgehend vom Umfeld und der Organisation selber die Erwartungen und Bedürfnisse der Anspruchsgruppen aufnimmt, den Umfang und die Anwendbarkeit des Compliance Management Systems definiert und Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 11 26

12 sämtliche für das Unternehmen massgebenden Complianceverpflichtungen identifiziert, um sodann einen Prozess zu etablieren zu können, welcher es der Organisation ermöglicht, rechtzeitig auf neue oder sich ändernde Verpflichtungen aufmerksam zu werden und entsprechend zu reagieren. Abgeschlossen wird der Abschnitt mit der Identifizierung, Analyse und Bewertung der Compliancerisiken. Danach werden auf rund 20 Seiten folgende sechs Themen abgehandelt: Führung, Planung, Unterstützung, Operatives, Leistungsbeurteilung und Verbesserung. 3.1 Führung Bei der Führung geht es an erster Stelle um die volle Unterstützung durch den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung, welche sich auf die ganze Organisation auswirken muss. Herzstück ist eine Compliance Policy, worin alle für das Compliance Management System relevanten Angaben enthalten sind, wie z.b. Umfang, Anwendbarkeit, Schnittstellen und Verantwortlichkeiten von verschiedenen Funktionen, Integration in verschiedene Prozesse, Berichterstattung, Umgang mit internen und externen Anspruchsgruppen, permanente Verbesserung und die Konsequenzen von Noncompliance. Danach geht es auch darum die organisatorischen Rollen, Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten auf Stufen Verwaltungsrat, Geschäftsleitung, Compliancefunktion, Linie und Mitarbeiter klar zuzuordnen und schriftlich zu dokumentieren. 3.2 Planung Zu planen sind Handlungen und Massnahmen, welche zum einen versuchen, die festgestellten Compliancerisiken zu vermeiden oder mindestens zu minimieren, und zum anderen sicherstellen, wie und womit die von der Organisation definierten Complianceziele erreicht werden. 3.3 Unterstützung Hinsichtlich der Unterstützung gilt es sicherzustellen, dass zuerst die nötigen Ressourcen bereitgestellt, die erforderlichen Kompetenzen durch Schulungen oder Praxiserfahrung aufgebaut und ganz allgemein kontinuierlich mittels z.b. interner und externer Kommunikation und entsprechender Dokumentation am Compliancebewusstsein der Mitarbeiter und der Compliancekultur der Organisation gearbeitet wird. 3.4 Operatives In operativer Hinsicht steht der Aufbau aller Art von Kontrollen und Prozessen im Vordergrund, welche, wenn immer möglich, im bereits Bestehenden integriert und regelmässig überprüft werden sollten. Seite 12 26

13 3.5 Leistungsbeurteilung Stichworte hier sind Monitoring, Messung, Analyse und Bewertung des umgesetzten Compliance Management Systems. Von zentraler Bedeutung stellt sich die Complianceberichterstattung dar, d.h. was deren Inhalt und Periodizität sein soll. Zusätzlich sollten auch Audits durchgeführt werden und die Geschäftsleitung sollte sich regelmässig über die Effektivität des Compliance Management Systems Rechenschaft ablegen. 3.6 Verbesserung Abschliessend müssen auch Prozesse vorliegen, wie im Falle von Nichtkonformität und Noncompliance vorgegangen werden soll, welche Eskalationsstufen vorgesehen sind und was korrigierende Massnahmen oder allenfalls auch Sanktionen sein können. Es versteht sich, dass die Organisation laufend dokumentieren und auch ständig versuchen muss, die Zweckmässigkeit, Angemessenheit und Effektivität des Compliance Management Systems zu verbessern. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 13 26

14 Manuel Bucher M.A. HSG in Law and Economics, Rechtsanwalt Associate Der Datenschutz soll gestärkt werden Herausforderung an die Wirtschaft Datenschutz war bis anhin für viele Unternehmen ein leidiges und mühsames Thema. Betroffene Personen haben ihre Rechte gegenüber den datenbearbeitenden Unternehmen nur selten beansprucht. Mit einer geplanten Revision des Datenschutzgesetzes DSG will der Bundesrat nun die Schwächen des Gesetzes ausmerzen sowie die Rechte und Durchsetzung derselben durch die betroffenen Personen stärken. Doch welche Auswirkungen hat dies für die datenbearbeitenden Unternehmen? 1. Das Datenschutzgesetz Ein zahnloser Tiger? Am 1. April 2015 gab der Bundesrat bekannt, dass er das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beauftragt hat, bis spätestens Ende August 2016 einen Vorentwurf zur Revision des Datenschutzgesetzes (DSG) zu unterbreiten. Anlass hierfür gaben neben den derzeit in der EU und beim Europarat laufenden Datenschutzreformen die Ergebnisse einer Arbeitsgruppe, welche in ihrem Bericht an den Bundesrat aufgezeigt hat, wie die Bestimmungen des DSG an die technologischen und gesellschaftlichen Entwicklungen angepasst und die Probleme bei der Anwendung des DSG behoben werden können. Mit der Revision will der Bundesrat die Voraussetzungen schaffen, um die modernisierte Europarats-Konvention zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (SEV 108) zu ratifizieren. Zudem soll dadurch ermöglicht werden, dass soweit erforderlich die in die aktuelle, voraussichtlich nicht vor Ende 2015 abgeschlossene, Revision der EU Datenschutzerlasse eingeführten Änderungen später übernommen werden können. 2. Die Grundlegenden Revisionsbemühungen Die Evaluation hat unter anderem ergeben, dass die betroffenen Personen ihre Rechte gegenüber den Datenbearbeitenden nur selten beanspruchen. Zur künftig besseren Durchsetzung des DSG wird nun geprüft, ob nebst den Kompetenzen und Befugnissen des Eidgenössischen Datenschutzund Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) auch die verschiedenen Rechtsansprüche der betroffenen Personen sowie die Verfahren zur Durchsetzung punktuell gestärkt werden sollen. Weiter will der Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 14 26

15 Bundesrat die Datenkontrolle und Datenherrschaft sowie den Schutz von Minderjährigen verbessern und durch die Förderung von Best Practices erreichen, dass der Datenschutz früher greift. Das heute aktuelle Thema Big Data streift der Bericht bedauerlicherweise nur am Rande, da nach Ansicht der Arbeitsgruppe zum heutigen Zeitpunkt noch nicht ausreichend Klarheit über die Auswirkungen besteht. Insofern finden sich im angedachten Konzept einzig punktuelle Lösungsansätze, und kein umfassendes Normkonzept. 3. Die wichtigsten angedachten Neuerungen im Überblick Die Arbeitsgruppe schlägt in ihrem Bericht zahlreiche Neuerungen vor und hält sich hierbei unter anderem an die derzeitigen Bemühungen im Rahmen des Modernisierungsentwurfs zur Datenschutzkonvention SEV 108. Zum grössten Teil handelt es sich hierbei um geringfügige Anpassungen des derzeitigen DSG. Es sollen jedoch auch einige grundlegende Neuerungen eingeführt werden, auf welche im Folgenden kurz eingegangen wird. 3.1 Einführung von Sorgfaltspflichten Neu ist der Vorschlag zur Einführung verschiedener Sorgfaltsmassnahmen, wonach bestimmte Massnahmen ergriffen werden müssen, um Gesetzesverstösse zu verhindern und zu beseitigen sowie die damit verbundenen Konsequenzen zu verringern. Im Wesentlichen sind neu künftig folgende Massnahmen vorgesehen: Grundsatz Privacy by Design : Die Datenbearbeiter sollen verpflichtet werden, bereits bei der Konzeption einer Personendatenbearbeitung die datenschutzrechtlichen Anforderungen zu berücksichtigen und angemessene Schutzmassnahmen einzubauen (z.b. Beschränkung der durch die Anwendung bearbeiteten Daten auf das für die Zweckerreichung zwingende Minimum, dezentrale Speicherung von beschafften Personendaten, Einbau technischer Sicherheitsmassnahmen). Den Schutzbedürfnissen von Minderjährigen und anderen besonders verletzlichen Personengruppen ist speziell Rechnung zu tragen; Grundsatz Privacy by Default : Besteht für den Nutzer eine Wahlmöglichkeit zwischen mehreren unterschiedlich datenschutzfreundlichen Systemeinstellungen, so ist als Standardeinstellung stets die datenschutzfreundlichste vorzugeben; Pflicht zur angemessenen Dokumentation der Datenbearbeitungsvorgänge: Da nur Daten schützen kann, wer weiss, welche Daten er wie bearbeitet, und dies mit wachsender Betriebsgrösse, Komplexität und Umfang der Datenbearbeitung nur noch mit einer Dokumentation über die Verfahren, Abläufe, Organisation, Zuständigkeit und die zur Verfügung stehenden Mittel möglich ist, soll künftig eine angemessene Dokumentation der Datenbearbeitungsvorgänge für alle Datenbearbeiter Pflicht werden; Abschätzung von Datenschutzfolgen: Besteht bei einer Datenbearbeitung ein erhöhtes Risiko einer Persönlichkeitsverletzung, so muss der Verantwortlich eine Analyse zu Seite 15 26

16 den potenziellen Auswirkungen der Datenbearbeitung auf die betroffenen Personen durchführen und auf Verlangen die Analyse dem EDÖB vorlegen; Pflicht zur Meldung von Verletzungen: Sollten Datenschutzverletzungen ( data breaches ) vorliegen, so ist nach Ansicht der Arbeitsgruppe künftig der EDÖB ohne unangemessene Verzögerung hierüber zu informieren. Wie die genauen Rahmenbedingungen aussehen, insbesondere was ohne angemessene Verzögerung bedeuten soll und ob gewisse Schwellenwerte überschritten werden müssen, bevor die Meldepflicht ausgelöst wird, ist noch unklar; Pflicht zur Einsetzung eines Datenschutzverantwortlichen: Ebenfalls zur Diskussion steht die generelle Pflicht zur Einführung eines Datenschutzverantwortlichen für Unternehmen ab einer bestimmten Grösse resp. für Unternehmen, bei denen ein erhöhtes Risiko besteht, wie zum Beispiel bei der Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten, von Personendaten über Minderjährige oder von Daten anderer schutzbedürftiger Personen, etc. 3.2 Stärkung der Rechte der betroffenen Personen Die Arbeitsgruppe sieht infolge der bisher spärlichen Durchsetzung der Rechte der betroffenen Personen ferner zahlreiche Neuerungen zur Stärkung dieser Rechte sowie zur Vereinfachung der Durchsetzung derselben vor: Recht auf Berichtigung: Wenn eine betroffene Person ein (berechtigtes) Gesuch um Berichtigung ihrer Daten stellt, hat der Datenbearbeiter etwaige ihm bekannte weitere Empfänger der falschen Daten hierüber von sich aus zu informieren, damit die falschen Daten auch dort berichtigt werden können; Automatisierte Einzelentscheidungen: Jeder betroffenen Person soll das Recht eingeräumt werden, keiner auf einer rein automatisierten Bearbeitung von Daten basierenden und sie massgeblich betreffenden Entscheidung unterworfen zu werden, ohne dass sie ihren Standpunkt vor oder nach der automatisierten Entscheidung einbringen konnte. Betroffen hiervon sind automatisierte Prozesse zur Bewertung einzelner Merkmale wie Kreditwürdigkeit, Zuverlässigkeit, Verhalten oder spezifische Risiken (bspw. automatisch höhere Risikoeinstufung eines Sportwagenlenkers in der Haftpflichtversicherung). Die konkrete Bedeutung und Umsetzung in der Praxis ist noch unklar; Einführung einer Zertifizierungspflicht: Die Arbeitsgruppe schlägt vor, die bis anhin freiwillige Datenschutzzertifizierung gemäss Art. 11 DSG für gewisse Bereiche spezialgesetzlich als Zertifizierungspflicht auszugestalten. Die genaue Umsetzung sowie die betroffenen Branchen sind noch unklar; Beweislastverteilung: Heute muss grundsätzlich die betroffene Person den Nachweis einer Persönlichkeitsverletzung erbringen, während der Datenbearbeiter die Beweislast Seite 16 26

17 für das Vorliegen eines hinreichenden Rechtfertigungsgrundes trägt. Die Arbeitsgruppe schlägt vor, dass künftig ein Gericht vom Datenbearbeiter im Einzelfall den Nachweis einer datenschutzkonformen Bearbeitung verlangen kann, wenn dies unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen angemessen erscheint. 3.3 Stärkung der Aufsichtsbehörden Ergänzend zur Stärkung der Rechte der betroffenen Personen soll nach Auffassung der Arbeitsgruppe die Wirksamkeit des Gesetzes durch eine Stärkung der Befugnisse der Datenschutzaufsichtsbehörde mittels Verfügungskompetenzen verbessert werden. Neben einer grundsätzlich diskutierten Neugestaltung der Organisation des EDÖB (bspw. als Kollegialbehörde), sind u.a. folgende Aufgaben und Kompetenzen im Privatrechtsbereich angedacht: Vorabklärungen: Nach dem Vorbild der Kartellgesetzgebung (Art. 26 KG) soll es dem EDÖB künftig möglich sein, von Amtes wegen, auf Begehren betroffener Personen oder Dritter ein Vorabklärungsverfahren zur einfachen, raschen, informellen und einvernehmlichen Lösungserreichung anzustreben. Ziel ist es, diejenigen Fälle auszusondern, welche die Einleitung einer Untersuchung im eigentlichen Sinne erfordern; Informationsbeschaffungsbefugnisse: Im Rahmen formeller Untersuchungsverfahren soll es dem EDÖB zusätzlich zu den bereits bestehenden Möglichkeiten der Auskunftseinholung, der Edition von Akten und der Vorführung der Datenbearbeitung (Art. 29 Abs. 2 DSG) ermöglicht werden, unter bestimmten Voraussetzungen Zugang zu Räumlichkeiten und Informatikprogrammen zu erhalten sowie Beschlagnahmen durchzuführen und Siegel anbringen zu lassen; Verfügungs- und Sanktionskompetenz: Neben der Möglichkeit zum Erlass von Sistierungen oder Unterlassungen einer Datenbearbeitung wird auch diskutiert, die Befugnis zur Verhängung einer Geldbusse zu erteilen. Welche Befugnisse konkret eingeführt werden, ist noch unklar; Beratung Privater: Die in Art. 28 DSG vorgesehene Beratungstätigkeit soll beibehalten werden. Zusätzlich wird die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens diskutiert, in dessen Rahmen die beabsichtigte Datenbearbeitung dem EDÖB vorgelegt werden kann. Wird die Datenbearbeitung positiv geprüft, so kann der Datenbearbeiter die Bearbeitung in der vorgelegten Fassung durchführen, ohne eine Sanktionierung durch den EDÖB zu riskieren. Ein ähnliches Verfahren existiert heute bereits im Kartellgesetz (Art. 32 KG). Seite 17 26

18 4. Was bedeutet dies für die Privatwirtschaft? Auch wenn die besagten Reformbemühungen noch am Anfang stehen und nur schwer voraussehbar ist, was in welcher Form umgesetzt werden wird, scheint aus heutiger Sicht klar, dass folgende Bereiche grundlegend angepasst und gestärkt werden: Der EDÖB wird zusätzliche Kompetenzen und Befugnisse zur Sicherstellung der Einhaltung des DSG durch die Datenbearbeiter erhalten. Seine Position wird voraussichtlich grundsätzlich gestärkt und auch mit Verfügungs- und Sanktionsbefugnis ausgestaltet werden; Die Individualrechte der betroffenen Personen werden umfangreich gestärkt und die Rechtsdurchsetzung soll erleichtert werden. Dies dürfte dazu führen, dass u.u. inskünftig vermehrt Verfahren von betroffenen Personen angestrebt werden; Die Datenbearbeiter sehen sich infolge der Stärkung der Position der Aufsichtsbehörde und der Individualrechte der betroffenen Personen inskünftig mit höheren organisatorischen Anforderungen zur korrekten Umsetzung der angedachten Anforderungen konfrontiert. Beginnend mit der durchzuführenden Datenschutzfolgeabschätzung über die ständige Dokumentation der Datenbearbeitung bis hin zur geplanten Einführung von Meldepflichten bei Datenschutzverstössen dürfte sich inskünftig der Datenbearbeiter vor neuen Herausforderungen der korrekten Umsetzung des Datenschutzgesetzes wiederfinden. Die angedachten Neuerungen und die damit verbundenen organisatorischen und technischen Herausforderungen sollten durch die Datenbearbeiter frühzeitig angegangen werden. Eine exakte Analyse und Standortbestimmung des aktuell im Unternehmen vorhandenen Datenschutzniveaus ist eine unverzichtbare Voraussetzung für jeden privaten Datenbearbeiter. Zahlreiche der angedachten Revisionsbemühungen können durch die privaten Datenbearbeiter bereits heute auf freiwilliger Basis und mit relativ einfachen Mitteln umgesetzt werden. Neben der frühzeitigen Herstellung von Datenschutz-Compliance kann dadurch auch auf einfache Art den betroffenen Personen kommuniziert werden, dass der Datenschutz einen hohen Stellenwert im eigenen Unternehmen inne hat ein nicht zu unterschätzendes Marketing-Tool für alle privaten Unternehmen! Seite 18 26

19 Kathrin Haselbach MLaw, LL.M. Substitutin Compliance-Risiken durch Export- / Importbeschränkungen Gelder und Vermögenswerte, Sportartikel für Ski-, Golf- und Wassersport für mehr als CHF pro Stück, Diamanten, reinrassige Pferde, Erdölprodukte, Dampfturbinen mit einer Leistung von mehr als 40 MW oder bestimmte chemische Verbindungen: Die Liste der von internationalen Sanktionen erfassten Güter und Dienstleistungen ist vielseitig. Sie zeigt, dass die Möglichkeit eines Verstosses gegen bestehende internationale Export-/Importbeschränkungen anders als etwa bei Kriegsmaterialien nicht immer offenkundig ist. Der vorliegende Beitrag möchte mit einem kurzen Überblick über die Embargogesetzgebung das Bewusstsein für diese Sanktionen und damit verbundene Compliance-Pflichten von Unternehmen stärken Rechtlicher Rahmen Das Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen (EmbG; SR ) ermächtigt den Bundesrat, Zwangsmassnahmen zu erlassen, um von der Organisation der Vereinten Nationen, der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder von den wichtigsten Handelspartnern der Schweiz beschlossene Sanktionen durchzusetzen, sofern diese der Einhaltung des Völkerrechts, namentlich der Respektierung der Menschenrechte, dienen. Zu diesen Zwangsmassnahmen gehören nebst anderen Sanktionen wie Einreisesperren für bestimmte Personen auch Export-/Importbeschränkungen für gewisse Güter oder Dienstleistungen. Während die Übernahme von Sanktionen des UNO-Sicherheitsrates für die Schweiz aufgrund ihrer UNO-Mitgliedschaft verbindlich ist, obliegt es in allen anderen Fällen dem Bundesrat zu entscheiden, ob die Schweiz eine Sanktion übernehmen soll oder nicht. Beschliesst der Bundesrat, EU-Sanktionen nur teilweise oder gar nicht zu übernehmen, muss er sich aber damit befassen, wie Umgehungsgeschäfte über die Schweiz verhindert oder eingedämmt werden können. Unabhängig von Sanktionen der UNO, der EU oder der OSZE kann der Bundesrat zudem selbständig gestützt auf Art. 184 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101) befristete Verordnungen mit Massnahmen erlassen, wenn die Wahrung der Interessen der Schweiz es erfordert. Während die 1 Aus Platzgründen handelt es sich nur um eine punktuelle Übersicht der aus unserer Sicht wichtigsten Aspekte ohne Anspruch auf Vollständigkeit. So wird etwa auf das KMG die KMV und auf den Grossteil des GKV/GKV nicht genauer eingegangen. Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 19 26

20 konkreten Handelsbeschränkungen für ein bestimmtes Land resp. einen bestimmten Personenkreis also jeweils in einer Verordnung des Bundesrates geregelt sind, enthält das EmbG als Rahmengesetz Regelungen zu Verfahren, Durchsetzung und Sanktionierung bei Verstössen. Kriegsmaterialexporte sind in einem eigenen Gesetz, dem Kriegsmaterialexportgesetz (KMG, SR ) geregelt. Zudem besteht für den Export von doppelt anwendbaren Gütern (siehe unten I.A.2.2) ein eigenes Gesetz, das Güterkontrollgesetz (GKG, SR ). Zurzeit sind für die Schweiz 22 Sanktionen gegen bestimmte Länder resp. bestimmte Personengruppen / Organisationen in Kraft, wovon die neueren etwa den Jemen, Syrien oder die Ukraine betreffen. Die Liste kann auf der Website des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (SECO) eingesehen werden. 2. Betroffene Güter und Dienstleistungen 2.1 Grundsätzlich Wie die einleitende Liste zeigt, ist nicht offensichtlich, welche Güter und Dienstleistungen mit einer Sanktion belegt sind. Dies hängt auch mit einem Wandel der Sanktionsmassnahmen zusammen: Im Gegensatz zu den früheren Wirtschaftsembargos, die meist als generelle Handelsbeschränkungen gegen ein ganzes Land verhängt wurden, werden heute vermehrt gezielte Sanktionen gegen die Führungselite eines Landes ausgesprochen (sogenannte smart sanctions / targeted sanctions ). Darunter fallen etwa die Blockierung von Vermögenswerten oder ein Verbot des Verkaufs von Luxusgütern. Da einerseits laufend neue Sanktionen gegen bestimmte Länder resp. Personengruppen erlassen und andererseits die bestehenden Sanktionen bei Bedarf angepasst werden, muss sich ein Unternehmen anhand der einzelnen Sanktionsverordnungen regelmässig vergewissern, ob es die in diesen Verordnungen aufgeführten Güter oder Dienstleistungen in ein mit der Sanktion belegtes Land exportiert resp. aus einem betroffenen Land importiert. 2.2 Dual-Use-Güter im Besonderen Zusätzlich zu den in den einzelnen Sanktionsverordnungen aufgelisteten Gütern und Dienstleistungen sowie den Kriegsmaterialien gemäss KMG sind insbesondere die Handelsbeschränkungen betreffend doppelt verwendbare Güter, die sogenannten Dual-Use-Güter, von Bedeutung. Damit gemeint sind Güter, die sowohl zivil als auch militärisch verwendbar sind (Art. 3 lit. b GKG). Eine genauere Definition ist nicht gesetzlich festgelegt; vielmehr enthalten die Anhänge 1-2 zur Güterkontrollverordnung GKV eine detaillierte und hochtechnische Auflistung, unter welchen Kriterien welche Güter als Dual-Use-Güter einzustufen sind. Das 267-seitige Dokument wird nicht in der Amtlichen Sammlung publiziert, sondern kann auf der Website des SECO eingesehen werden. Anders als die Handelsbeschränkungen, die sich aus den gestützt auf das EmbG erlassenen Verordnungen ergeben, unterliegen Dual-Use-Güter unabhängig vom Empfängerland einer Exportbeschränkung. Jeder Export von Dual-Use-Gütern muss bewilligt werden, sei es als Einzel- oder als Generalausfuhrbewilligung (Art. 3 ff. resp. Art. 8 ff. GKV). Die geplante Ausfuhr muss zusätzlich dem SECO gemeldet werden (Art. 3 Abs. 2 GKV). Diese Meldepflicht ist sehr weitgreifend und trifft Seite 20 26

21 auch für Güter zu, die nicht in einem der Anhänge zur GKV aufgeführt sind, von denen das Unternehmen aber vermutet oder weiss, dass sie für die Entwicklung, die Herstellung oder die Verwendung von nuklearen, biologischen oder chemischen Waffen (ABC-Waffen), von Trägersystemen für den Einsatz von ABC-Waffen, für den Bau von Anlagen für ABC-Waffen oder deren Trägersysteme bestimmt sind oder sein könnten (Art. 3 Abs. 1 GKV). Das GKG und die GKV enthalten eigene Mitwirkungspflichten und Sanktionsbestimmungen. 3. Mitwirkungspflichten von Unternehmen Ist ein Unternehmen mittelbar oder unmittelbar von einer Sanktion betroffen, so bestehen durch das EmbG Mitwirkungspflichten bei der Durchführung und Kontrolle derselben. Jede Verordnung hält fest, welche Stelle der Bundesverwaltung für die Kontrolle und Durchführung der Sanktion zuständig ist. Dies hängt vom Inhalt der Sanktion ab, wobei in der Regel das SECO zuständig ist. Die von der Sanktion betroffenen Unternehmen sind dazu verpflichtet, den Kontrollorganen diejenigen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen einzureichen, die für eine umfassende Kontrolle erforderlich sind (Art. 3 EmbG). Ebenfalls wichtig zu wissen ist, dass die Kontrollorgane ihrerseits befugt sind, die Geschäftsräume der auskunftspflichtigen Personen während der üblichen Arbeitszeit ohne Voranmeldung zu betreten und zu kontrollieren. Dafür ist weder ein Durchsuchungsbefehl erforderlich, noch muss bereits ein Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das Embargo bestehen. Die Kontrollorgane sind aber an das Amtsgeheimnis gebunden und müssen Vorsichtsmassnahmen zur Verhinderung von Wirtschaftsspionage treffen. Zudem enthält das EmbG Bestimmungen zum Datenschutz, die die Kontrollorgane ermächtigen, Daten zu bearbeiten, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes und der dazugehörigen Verordnung erforderlich ist (Art. 5 EmbG). Der Bearbeitung besonders schützenswerter Daten werden etwas engere Grenzen gesetzt (Art. 5 Abs. 2 EmbG). Ebenso dürfen die Kontrollorgane bestimmte Daten im Zusammenhang mit dem Embargo unter gewissen Voraussetzungen an ausländische resp. internationale Behörden weitergeben (Art. 7 Abs. 2 und 3 EmbG). 4. Sanktionen Sowohl die Nichteinhaltung von Embargos als auch die Verletzung von Mitwirkungspflichten sind strafbar. Dabei wird zwischen schwerwiegenden Verstössen (Vergehen) und weniger schwerwiegenden Verstössen (Übertretungen) unterschieden, wobei die Verordnungen jeweils festhalten, welche Verletzungen welcher Bestimmungen in der konkreten Verordnung Übertretungen und welche Vergehen darstellen. Verstösse gegen die Pflicht Unterlagen herauszugeben, Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren oder die Auskunft zu erteilen, werden als Übertretungen qualifiziert (Art. 10 Abs. 1 EmbG). Während die vorsätzliche Begehung eines Vergehens mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu CHF bestraft wird, droht im Falle einer fahrlässigen Begehung Gefängnis bis zu drei Monaten oder Busse bis zu CHF (Art. 9 EmbG). Auch bei Übertretungen sind sowohl die vorsätzliche Begehung (Haft oder Busse bis CHF ) als auch Fahrlässigkeit (Busse bis zu CHF ) strafbar (Art. 10 EmbG). Das EmbG hält explizit fest, dass bei Verstössen in Unternehmen diejenigen Personen haftbar gemacht werden, die die Tat verübt haben (Art. 12 EmbG). Hinzu kommen die Reputationsrisiken, Seite 21 26