Vernehmlassung über die Änderung des Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), der Zivilprozessordnung (Art. 296a) und des Zuständigkeitsgesetzes (Art.

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1 Bundesamt für Justiz z.h. Frau Debora Gianinazzi Bundesrain Bern Bern, 23. Oktober 2012 Vernehmlassung über die Änderung des Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), der Zivilprozessordnung (Art. 296a) und des Zuständigkeitsgesetzes (Art. 7) Sehr geehrte Frau Bundesrätin Sehr geehrte Damen und Herren Wir bedanken uns für die Einladung zu dieser Vernehmlassung und nehmen dazu gerne wie folgt Stellung. Grundsätzliche Einschätzungen Ergänzend zur neuen Regelung für die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall liegt der Entwurf für bundesrechtliche Änderungen zum Unterhaltsanspruch des Kindes zur Vernehmlassung vor. Im Zentrum steht die Frage, wie die Kosten des Kinderunterhalts nach der Trennung unter den Eltern aufgeteilt werden und wer den Fehlbetrag finanziert, wenn die verfügbaren Mittel den Gesamtbedarf der nunmehr getrennten Familie nicht decken. Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid die kritisierte Unantastbarkeit des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners gestützt. Danach bemisst sich der Unterhaltsbeitrag bei Mankofällen nicht primär nach dem Bedarf des Kindes. Vielmehr ist dem Beitragsschuldner jedenfalls das Existenzminimum zu belassen. Deshalb setzen die Gerichte die Kinderunterhaltsbeiträge umso tiefer fest, je näher der Beitragsschuldner am Existenzminimum steht. Die öffentliche Alimentenhilfe (Inkasso und Bevorschussung) wiederum orientiert sich am festgesetzten Unterhaltsbeitrag und nicht am tatsächlichen Bedarf des Kindes. Bei Mankofällen muss daher der unterhaltsberechtigte und regelmässig hauptbetreuende Elternteil die Sozialhilfe beanpruchen. Damit verbundene Rückerstattungspflichten bleiben an diesem Elternteil hängen. Frage ist, wie sich dies auf die Sicherung des Kinderunterhalts auswirkt. Ohne Mankoteilung schrumpft der bevorschussungsfähige Anteil tendenziell, entsprechend wächst der existenzsichernde Anteil aus Sozialhilfeleistungen für den betreuenden Elternteil. Mit Mankoteilung erhöht sich der bevorschussungsfähige Teil tendenziell, wobei das Mehr über Sozialhilfeleistungen an den Beitragsschuldner finanziert wird. Insofern liegt die Mankoteilung im Interesse des Kindes /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.1

2 Der vorliegende Entwurf zur Revision der Regeln des ZGB über den Kinderunterhalt hinterlässt einen ambivalenten Eindruck. Er hält an der Unantastbarkeit des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners fest und kapituliert vor angeblich fehlenden Gesetzgebungskompetenzen des Bundes in mit dem Kinderunterhaltsanspruch verbunden Bereichen der öffentlichrechtlichen Alimentenbevorschussung und Sozialhilfe. Die Schranken dieser Gesetzgebungskompetenz sind allerdings umstritten. Innerhalb der zivilrechtlichen Regelung werden Änderungen vorgeschlagen, die die unterhaltsrechtliche Position des Kindes zumindest theoretisch stärken. Dazu gehören folgende, vom Netzwerk Kinderrechte unterstützte Vorschläge: Nach geltendem Recht wird in den nachehelichen Unterhalt für den betreuenden Elternteil "der Umfang und die Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuung der Kinder" eingerechnet (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB). Dieser Betreuungsunterhalt soll nun vom nachehelichen Unterhalt in die Berechnung des Kinderunterhaltes verlagert werden (Art. 285 ezgb). An der konkreten Höhe des entsprechenden Beitrages wird dies zwar wenig ändern. Der Schritt kann aber den Spielraum bei der Bemessung des in verschiedener Hinsicht privilegiert geschützen Unterhaltsbeitrages für das Kind vergrössern (zulasten des nachehelichen Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils). Neu soll ein Vorrang der Unterhaltspflicht gegenüber einem unmündigen Kind vor anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten verankert werden (Art. 276a ezgb). Wesentlich ist der Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten. Ein verfügbarer Betrag wird zuerst dem Kinderunterhalt (inkl. Betreuungsunterhalt) zugewiesen und verbessert tendenziell dessen Schutz in der Alimenten- und Sozialhilfe. Mit einer Änderung der Zivilprozessordnung soll erreicht werden, dass in Gerichtsentscheiden und Vereinbarungen über den Kinderunterhalt die wichtigsten Elemente des gebührenden Unterhaltes konkret beziffert werden (Art. 296a ezpo). Das gilt selbst dann, wenn der verfügbare Betrag nicht ausreicht, um den so errechneten Unterhalt zu decken. Bei einem Mankofall kann der fehlende Betrag auf fünf Jahre zurück nachgefordert werden, wenn sich die Verhältnisse des Unterhaltsschuldners ausserordentlich verbessert haben (Art. 286a ezgb). Mit einer Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG) soll für unmündige Kinder mit Eltern ohne gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz ein eigenständiger Unterstützungswohnsitz geschaffen werden (Art. 7 ZUG). Kinder alleinerziehender Eltern, die Sozialhilfe beziehen, werden damit ein eigenes Dossier erhalten. Der für den Kinderunterhalt bestimmte Teil der Sozialhilfe wird so mit den damit verbundenen Privilegien (Befreiung von der Rückerstattungspflicht; Nachforderungen an den Unterhaltsschuldner) klar ausgeschieden. Das Zivilgesetzbuch schreibt in Artikel 328 und 329 eine Verwandtenunterstützungspflicht fest. Der Entwurf schlägt einen neuen Absatz vor, wonach diese Unterstützungspflicht nicht gelten soll, wenn die finanzielle Not auf eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit wegen Scheidung oder Trennung zurückzuführen ist (Art. 329 Abs. 1bis ezgb). Das Netzwerk Kinderrechte unterstützt den Vorschlag, auch wenn die praktische Tragweite dieser Erleichterung beschränkt ist. Die Alimentenhilfe umfasst im Wesentlichen zwei Leistungen der öffentlichen Hand. Einerseits die Bevorschussung von Unterhaltszahlungen, die ein dazu verpflichteter Schuldner nicht leisten will, anderseits die Unterstützung der Unterhaltsberechtigten bei der Geltendmachung ihrer Ansprüche (Inkassohilfe). Der Anspruch auf diese Leistung ist in Artikel 131 und 290 ZGB festgehalten. Die rechtliche Umsetzung und der Vollzug liegen in der Zuständigkeit der Kantone, /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.2

3 so dass erheblich unterschiedliche Lösungen entstanden sind. Während der Harmonisierungsbedarf von Bund und Kantonen anerkannt ist, erlitten politische Lösungsvorschläge bislang Schiffbruch. So wurde im Zusammenhang mit dem neuen familienpolitischen Artikel 115a BV eine Ergänzung abgelehnt, der die Kantone verbindlicher zu harmonisierenden Regelungen verpflichtet hätte. Für die Harmonisierung der Inkassohilfe wird im Entwurf zur Neuregelung des zivilrechtlichen Kinderunterhalts ein Auftrag des Bundes vorgeschlagen, die Leistungen der Inkassohilfe in einer Verordnung zu regeln (Art. 131 Abs. 2 ezgb). Das kann den Vollzug des Unterhaltsanspruchs erleichtern, sichert aber keinen Minimalunterhalt. Einerseits beschränkt sich die Inkassohilfe auf den Betrag, der im Urteil oder in der genehmigten Vereinbarung festgesetzt wird. Andererseits unterstützt die Inkassohilfe nur, wenn der Unterhaltsschuldner zahlungsunwillig ist, nicht aber wenn er den Beitrag bei Zahlungsunfähigkeit objektiv nicht leisten kann. Von einer Regulierung der Alimentenbevorschussung sieht der Entwurf ab, weil dem Bund die dazu nötige verfassungsrechtliche Kompetenz fehle. Dieser Standpunkt wird von der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen bestritten. Ende August 2012 hat nach der zuständigen Kommission des Ständerates auch jene des Nationalrates einer Standesinitiative des Kantons Zürich Folge gegeben, die eine bundesrechtliche Grundlage zur Harmonisierung der Alimentenbevorschussung verlangt. Das Parlament wird nun einen entsprechenden Entwurf ausarbeiten, obschon es kurz vorher im Zusammenhang mit dem neuen familienrechtlichen Verfassungsartikel die Schaffung einer verfassungsmässigen Grundlage einer solchen Vorlage noch ablehnte. Das Parlament bewegt sich in dieser Frage seit längerer Zeit im Kreis. Die unterhaltsrechtliche Stellung des Kindes wird sich solange nicht grundsätzlich verbessern, wie bei Mankofällen das Budget nicht aus Mitteln der sozialen Hilfe ergänzt wird. Nach wie vor scheinen Familienergänzungsleistungen ein geeignetes Instrument. Entgegen der Alimentenbevorschussung erreichen sich nicht nur Kinder getrennter Eltern, wenn der Unterhaltsschuldern zahlungsunwillig ist, sondern alle Kinder in Familien mit Budgetmanko. Leider hat das Parlament diese Lösung abgelehnt. Zu einzelnen Bestimmungen Betreuungsunterhalt (Art. 125 Abs. 2 Ziff 6 ZGB; Art. Art. 285 ezgb) An der Berechnung des konkreten Betreuungsunterhaltes sollte sich bei einer Verlagerung dieser Position in den Kindesunterhalt grundsätzlich nichts ändern. Nach der Praxis des Bundesgerichts zum nachehelichen Unterhalt entfällt der Betreuungsunterhalt, wenn das letzte Kind 16-jährig wird, weil dann die Möglichkeit zur vollzeitigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils angenommen wird. Entsprechend dürfte neu der Kinderunterhalt in dieser Position mit zunehmendem Alter tiefer festgesetzt werden. Fragwürdig und in die Botschaft nicht aufzunehmen sind Hinweise des Begleitberichts (S. 39), der diese Praxis anzweifelt und sich an einen auf die ersten drei Lebensjahre beschränkten Betreuungsunterhalt anzulehnen scheint. Besonders von Sozialhilfe abhängige alleinerziehende Elternteile werden so in die Erwerbstätigkeit gedrängt, mit einer entsprechenden Schwächung des Betreuungsumfeldes der Kinder /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.3

4 Gemäss Begleitbericht (S. 38) soll weiterhin keine bestimmte Berechnungsmethode vorgeschrieben werden. Immerhin dürfte sich in Verbindung mit Art. 296a ezpo ergeben, dass der Kindesunterhalt zumindest in Mankofällen konkret zu berechnen ist. Grundsätzlich sollten aber alle potentiellen Unterhaltstitel (Urteil; Unterhaltsvertrag) eine konkrete Berechnung des tatsächlichen Kinderunterhaltsbedarfs enthalten, d.h. insbesondere auch Vereinbarungen nicht miteinander verheirateter Eltern über die Kinderbelange (Art. 298a ZGB). Eine entsprechende Regelung gehört deshalb nicht wie vorgeschlagen in die ZPO, sondern ins materielle Recht des ZGB. Im Interesse einer einheitlichen Anwendung wäre wohl auch festzuhalten, wie der konkrete Bedarf errechnet wird (wie z.b. direkter oder indirekter Betreuungsunterhalt). Eine konkrete Bedarfsrechnung in allen Unterhaltstitel schafft Klarheit für Stellen (Alimenten- und Sozialhilfe), die sich im Anschluss an das zivilrechtliche Verfahren mit der Sicherung des Kinderunterhalts befassen müssen. Es ermöglicht auch eine klare Abgrenzung zur Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages, der der tatsächlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners angemessen ist. Damit kann etwa der Situation eines Unterhaltsschuldners, der nach der Trennung in ein Tieflohnland wegziehen will oder muss, im vornherein realistisch Rechnung getragen werden. Kinderunterhaltsbeiträge in der Zivilprozessordnung (Art. 296a ZPO) Grundsätzlich ist eine Klärung der unterhaltsrechtlichen Ausgangslage bei Entscheidung über Kinderunterhaltsbeiträge zu begrüssen. Diese Klärung ist von genereller Bedeutung. Daher darf sie nicht an Begehren im Sinne der Artikel 285 ZGB (Veränderung der Verhältnisse) oder Artikel 285a ezgb (ausserordentliche Verbesserung der Verhältnisse bei ungenügendem Unterhaltsbeitrag) gebunden werden. Ferner gilt dies nicht nur für gerichtliche Unterhaltstitel sondern auch für behördlich genehmigte Unterhaltsverträge. Deshalb sollte die Bestimmung ins ZGB verlagert werden. Weiter wären genauere Vorgaben zur Berechnungsmethode des gebührenden Unterhaltes nötig. Der vorgeschlagene Artikel 296a ezpo lehnt sich an die Lösung für den nachehelichen Unterhalt gemäss Artikel 282 ZPO an. Nur sind im letzteren Fall die Vorgaben zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts gemäss Art. 125 Abs. 2 ZGB wesentlich genauer als die entsprechende Bestimmung zum Kindesunterhalt (Art. 285 ZGB). Daher müsste der Begriff der Bedürfnisse des Kindes unter Artikel 285 ZGB näher ausgeführt werden. Unterstützungswohnsitz (Art. 7 Zuständigkeitsgesetz) Die Sozialhilfe orientiert sich am Unterhalt des Haushaltes und unterstützt bei Bedarf die Eltern bei der Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind. Daran soll ein selbständiger Unterstützungswohnsitz des Kindes mit Eltern ohne gemeinsamen Wohnsitz (und Haushalt) offenbar nichts ändern.die Tragweite dieser Regelung ist schwer einzuschätzen: o Nach den Richtlinien der SKOS setzt sich das Unterstützungsbudget aus einem Betrag für den Grundbedarf zuzüglich situationsbedingter Leistungen zusammen. Der Grundbedarf wird nach der Anzahl Personen in einem gemeinsam geführten Haushalt festgesetzt. Die unterschiedliche Verbrauchstruktur von Kindern und /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.4

5 o Erwachsenen ist im Rahmen der Gesamtpauschale unerheblich, die nach einer Äquivalenzskala entsprechend der Haushaltgrösse differenziert wird. Individualsierungen im Unterstützungsbudget auf einzelne Mitglieder des Haushaltes dürften sich auf diese Berechnungsweise aber nicht auf den Gesamtbetrag auswirken. Das kann anspruchsvoll aber nicht unmöglich sein und wird beispielsweise für Personen in stationären Einrichtungen bereits praktiziert. Selbständige Dossiers für Kinder getrennter Eltern, die Sozialhilfe beanspruchen, können für die Sozialbehörden und dienst höheren Verwaltungsaufwand nach sich ziehen. Offen ist, ob es sich um eine relevante Fallzahl handelt oder ob Methoden denkbar sind, allfälligen Mehraufwand in Grenzen zu halten. Schlussfolgerungen und Anregungen Innerhalb der geltenden zivilrechtlichen Unterhaltsregelung stärken die Vorschläge theoretisch den Unterhaltsanspruch des Kindes. Sie können zu höher angesetzten Unterhaltsbeiträgen führen, die im entsprechend erweiterten Umfang bevorschussungsfähig sind. Die konkrete Bedeutung lässt sich nicht einschätzen. Angaben zu relevanten Fallzahlen fehlen und die Bevorschussungsregelungen sind zu divergent. Zudem bleibt die theoretische Verbesserung im Bervorschussungsbereich auf Verhältnisse mit zahlungsunwilligen Unterhaltsschuldern beschränkt. Mit den laufenden sektoriellen und sequenziellenteilrevisionen des ZGB (Gemeinsames Sorgerecht; Kinderunterhalt; nachehelicher Unterhalt) droht die Gesamtsicht auf die Umbruchsituation verloren zu gehen, in der Kinder von sich trennenden Eltern stehen. Zu den Rahmenbedingungen, die einer Verständigung unter den Eltern über die Kinderbelange förderlich sind, dürfte nach wie vor eine Aufwertung der Mediation unter Einbezug der Kinder gehören. Auch richterliche Referentenaudienzen zur Vorbereitung von Gerichtsverhandlungen könnten mit Elementen aus der Mediation unter Einbezug der Kinder erweitert werden. Beim Unterhaltsrecht kann vermehrt mit dem Kinderkonto gearbeitet werden, bei dem sich die Beteiligten einigen müssen, wie es alimentiert wird (Unterhaltsbeiträge; Kinderzulagen; Kinderrenten; Sozialhilfebeiträge etc.) und wer Bezüge machen darf. Denkbar sind auch nacheheliche Regelungen der Kinderbelange mit Probezeit, während der sie sich unter weniger strengeren Voraussetzungen überprüfen lassen als für die Änderung eines Scheidungsurteils verlangt werden. Es ist nicht einzusehen, wieso die Unantastbarkeit des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners unantastbar sein soll. Soweit dies zulasten der Existenzsicherung des Kindes geht, widerspricht es dem Grundsatz der vorrangigen Berücksichtigung der Kindesinteressen (Art. 3 KRK). Artikel 285 ZGB kann mit einer Bestimmung ergänzt werden, wonach der Fehlbetrag der entsteht, wenn der Bedarf des Kindes mit den verfügbaren Mitteln nicht gedeckt werden kann, zwischen den Eltern angemessen aufzuteilen ist. Eine entsprechende Unterstützung der Beitragsschuldner aus der Sozialhilfe kann analog zur Regelung im Sozialversicherungsrecht (Art. 20 ATSG) direkt einer "Zahlstelle" überwiesen werden, die ein Kinderkonto sein kann. Soweit mit dem selbständigen Unterstützungswohnsitz (Art. 7 ezug) angestrebt wird, Sozialhilfebeiträge an den Kinderunterhalt einer allfälligen Rückerstattungspflicht zu entziehen, sind Alternativen zu prüfen, falls das Vorhaben am Widerstand der Sozialbehörden scheitert. So müsste mit einer entsprechenden Revision der SKOS-Richtlinien die Beiträge an den Kinderunterhalt von allfälligen Rückerstattungspflichten ausgenommen werden /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.5

6 Eine grundsätzliche und rechtsgleiche Verbesserung der materiellen Existenzsicherung von Kindern ist nur in Verbindung mit Änderungen im Sozialhilferecht möglich. Verbesserungen im Bevorschussungsrecht erreichen nur einen Teil der Mankofälle. Revisionen des Bevorschussungsrechts und wirksame Anpassungen des Sozialhilferechts von 26 Kantonen sind unvorstellbar mühselig. Es ist unbegreiflich, wie eine Mehrheit im Parlament das einfache Modell der Familienergänzungsleistungen ablehnen kann und den Bundesrat gleichzeitig auffordert, höchst komplizierte Lösungen für kleine Teilfortschritte in einzelnen Bereichen zu präsentieren. Freundliche Grüsse Christina Weber-Khan Präsidentin Michael Marugg Geschäftsleiter /NKS Vernehmlassung Unterhaltsrecht/Entwurf 1/MMa S.6