Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland

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1 Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland von Wiss. Mit. Sebastian Meyer, Universität Bielefeld I. Einleitung Nachdem wir nun bestens über die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Österreich informiert sind, möchten Herr Dr. Bohne und ich Ihnen in den folgenden etwa 50 Minuten die deutschen Pläne für die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie vorstellen. Dabei werden Ihnen sicherlich zahlreiche Gemeinsamkeiten mit dem österreichischen Entwurf zum E- Commerce-Gesetz auffallen, welches Ihnen Dr. Kathrein bereits vorgestellt hat. Aber es gibt auch einige deutsche Besonderheiten. 1. Die Ausgangslage im Bereich E-Commerce Zunächst noch einmal ganz kurz zur Ausgangslage. Erklärtes Ziel der E-Commerce-Richtlinie ist es, europaweit einheitliche Grundlagen für Anbieter und Nachfrager von E-Commerce- Dienstleistungen zu schaffen. a) Nationale Unterschiede Zur Zeit bestehen innerhalb der Europäischen Union noch Unterschiede hinsichtlich der rechtlichen Rahmenbedingungen im Bereich des E-Commerce. Ein E-Commerce-Anbieter, der europaweit tätig werden möchte, muss bisher theoretisch die Vereinbarkeit seines Angebotes mit den Rechtsnormen sämtlicher Mitgliedsstaaten überprüfen, was zurecht als großes Hemmnis für einen Handel über die nationalen Grenzen hinaus angesehen wird. b) Situation in Deutschland Für E-Commerce-Anbieter aus Österreich oder anderen EU-Staaten ist die Situation gerade in Deutschland nicht besonders einfach. Es gibt eine ganze Reihe von Regelungen in unterschiedlichen Gesetzen, die bei Aktivitäten im Bereich des E-Commerce beachtet werden müssen 1. So ist bei der Geschäftsabwicklung mittels E-Commerce das Fernabsatzgesetz zu beachten, Bestimmungen des AGB-Gesetzes dürfen nicht vernachlässigt werden und das Verhalten des Anbieters kann anhand des UWG überprüft werden. Insoweit ist die Ausgangslage gegenüber Österreich noch nicht so unterschiedlich. 1 Hübner, EuZW 2001, 225 weist auf die zahlreichen auf diesem Gebiet einschlägigen Gesetze sowie Richtlinien hin.

2 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 2 Daneben gibt es in Deutschland noch das Gesetz über die Nutzung von Telediensten, das sogenannte Teledienstegesetz (TDG), welches bisher vor allem Regelungen zu der Verantwortlichkeit und den Informationspflichten von Diensteanbietern enthielt. Der Mediendienstestaatsvertrag (MDStV) enthält ebenfalls solche Regelungen, sogar teilweise mit fast identischem Wortlaut. Dies führt nicht selten zu Verwirrung bei ausländischen Anbietern. Der Mediendienstestaatsvertrag ist notwendig, da dem Bund für Mediendienste die Gesetzgebungskompetenz fehlt. Um dennoch eine einheitliche Rechtslage sicherzustellen, haben die Länder einen Staatsvertrag abgeschlossen. Während alle Angebote ohne meinungsbildenden Charakter unter das TDG fallen, ist für Angebote zur Meinungsbildung der MDStV anzuwenden. Auf dieses Phänomen werde ich später noch einmal zurückkommen. Bei Erlass des TDG im Jahre 1997 hatte die Bundesrepublik Deutschland eine Vorreiterrolle im Bereich der Gesetzgebung auf dem Gebiet der Neuen Medien inne. Das TDG ist als Teil des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes (IuKDG) anzusehen, zu welchem auch das Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) und das Signaturgesetz (SigG) gehören 2. II. Von der Richtlinie bis zur Umsetzung Nachdem in der Folgezeit andere Staaten eigene gesetzliche Regelungen zum Umgang mit den Neuen Medien erlassen haben, ist auch die Europäische Union tätig geworden 3. Seit Ende 1998 wurde an einer Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr gearbeitet. Am 8. Juni 2000 ist dann die E-Commerce-Richtlinie erlassen und am 17. Juli im Amtsblatt veröffentlicht worden. 1. Umsetzungsfrist Den Mitgliedsstaaten wurde ein (sehr knapper) Zeitrahmen von 18 Monaten für die Umsetzung vorgegeben. Nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie endet die Umsetzungsfrist am 17. Januar 2002, es bleiben also nur noch etwa vier Monate Zeit. Seit Mai diesen Jahres liegt der deutsche Regierungsentwurf über die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie vor. Er ist in erster Lesung im Bundestag zur Beratung in die Ausschüsse verwiesen worden 4. Angesichts des weit fortgeschrittenen Gesetzgebungsverfahrens ist wie in Österreich auch in Deutschland mit einer fristgerechten Umsetzung zu rechnen. 2. Möglichkeiten der Umsetzung Für die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland waren grundsätzlich zwei Varianten in der Diskussion. Zum einen wäre der Erlass eines neuen eigenständigen Gesetzes Vgl. dazu die Informationen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie unter Dazu Arndt/Köhler, EWS 2001, 103 (104). Vgl. BT-Plenarprotokoll 14/177 v , S unter (C).

3 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 3 zum E-Commerce denkbar gewesen, vergleichbar dem ECG in Österreich 5. Vorteilhaft bei einem solchen Vorgehen ist vor allem, dass man sich eng an Aufbau und Wortlaut der E- Commerce-Richtlinie halten könnte und keine umfangreichen Änderungen bestehender Gesetze erforderlich werden. Die andere Möglichkeit ist die Einarbeitung der Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie in die bereits bestehenden Gesetze. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, welches federführend bei der Umsetzung der Richtlinie ist, hat sich schon frühzeitig für diese zweite Variante entschieden. Dafür hat insbesondere gesprochen, dass viele Bereiche, die jetzt europaweit einheitlich durch die E-Commerce-Richtlinie geregelt werden sollen, bereits im TDG angesprochen waren. Daher bot es sich an, das TDG und die anderen gesetzlichen Vorschriften lediglich an die neuen Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie anzupassen und kein weiteres eigenständiges Gesetz zu erlassen. 3. Vom Arbeitsentwurf zum Regierungsentwurf Am 1. Dezember letzten Jahres veröffentlichte das Wirtschaftsministerium einen ersten Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG). Es handelt sich dabei um ein sogenanntes Artikelgesetz, durch welches das TDG das regelt Artikel 1 und die ZPO Artikel 2 des EGG geändert werden; gleichzeitig wird das TDDSG neu gefasst. Seit dem 17. Mai diesen Jahres liegt nun der Gesetzentwurf der Bundesregierung vor, über den der Bundestag abstimmen wird 6. Der Regierungsentwurf basiert weitgehend auf dem ersten Entwurf. Änderungswünschen des Bundesrates, dem der Regierungsentwurf zur Stellungnahme zugeleitet wurde, sind teilweise eingearbeitet worden, allerdings handelt es sich überwiegend um Klarstellungen und stilistische Fragen. III. Umsetzung der einzelnen Vorgaben Im folgenden Hauptteil des Vortrages soll nun veranschaulicht werden, wie die einzelnen Artikel der E-Commerce-Richtlinie konkret in das deutsche Recht umgesetzt werden sollen. 1. Zielsetzung und Anwendungsbereich Die Regelung des Art. 1 der Richtlinie beschreibt die Zielsetzung der E-Commerce-Richtlinie und bestimmt den Anwendungsbereich. 5 6 Vgl. den österreichischen Ministerialentwurf zum E-Commerce-Gesetz (ECG), Seite 18; zu der Möglichkeit eines solchen Vorgehens in Deutschland Tettenborn, K&R 2000, 386 (388). BT-Drs. 14/6098.

4 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 4 a) Zielsetzung Hauptanliegen der Richtlinie ist die Ermöglichung eines freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedsstaaten durch Schaffung einheitlicher Rechtsstandards. Das TDG enthält bereits in seiner bisherigen Fassung eine vergleichbare einleitende Zweckbestimmung; dort wird als Gesetzeszweck die Schaffung einheitlicher Rahmenbedingungen für die Nutzung elektronischer Informations- und Kommunikationsdienste genannt. Diese Zweckbestimmung bezog sich ursprünglich zwar nicht auf eine europaweite Harmonisierung, kann aber unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben in diesem Sinne ausgelegt werden, so dass keine weitergehende Umsetzung erforderlich ist. b) Dienste der Informationsgesellschaft als Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie umfasst gem. Art. 1 Abs. 3 grundsätzlich alle Dienste der Informationsgesellschaft. Der Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft ist jedoch in der E-Commerce-Richtlinie nicht definiert, sondern Art. 2 lit. a) verweist auf die Richtlinie 98/48/EG. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der E-Commerce- Richtlinie sind danach die fehlende physische Anwesenheit der Vertragsparteien sowie die Übertragung mit Hilfe von Geräten für die elektronische Verarbeitung und Speicherung von Daten 7. Diese Dienste müssen in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Anders als in Österreich wurde der Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft nicht in die deutsche Umsetzung übernommen. Das TDG spricht statt dessen weiter von Telediensten, wobei sich nicht nur hinsichtlich der Begrifflichkeit Unterschiede ergeben. aa) Entgeltlichkeit Der erste Unterschied ergibt sich bereits bei der Frage der Entgeltlichkeit. Der Erwägungsgrund 17 der E-Commerce-Richtlinie greift ausdrücklich das in der Richtlinie 98/48/EG eingeführte Merkmal der Entgeltlichkeit auf. 2 III TDG stellt dagegen ausdrücklich klar, dass es ohne Bedeutung ist, ob die Nutzung von Telediensten ganz oder teilweise unentgeltlich oder gegen Entgelt möglich ist. bb) Abruf- und Verteildienste Die von der E-Commerce-Richtlinie zugrundegelegt Definition des Dienstes der Informationsgesellschaft verlangt die Erbringung einer Dienstleistung auf individuellen Abruf des Empfängers. 7 Vgl. Erwägungsgrund 17 der E-Commerce-Richtlinie sowie Spindler, MMR Beilage 7/2000, S. 4.

5 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 5 Das TDG spricht in 2 I TDG zwar auch von einer individuellen Nutzung, verlangt aber nicht ausdrücklich den Abruf durch den Empfänger, sondern spricht offener von einer Übermittlung mittels Telekommunikation. Darunter können auch Verteildienste fallen, für die dann ebenfalls das TDG gilt. Vor diesem Hintergrund sind auch die Begriffsbestimmungen des 3 Nr. 3 und 4 TDG zu sehen, die in der Richtlinie nicht vorgesehen sind: Sie dienen der besseren Abgrenzungen der beiden Kommunikationsarten. In der Richtlinie ist eine entsprechende Definition nicht notwendig gewesen, da sie ohnehin nur Abrufdienste erfasst. cc) Tele- und Mediendienste Weiter ist zu beachten, dass die E-Commerce-Richtlinie nicht nach der Meinungsrelevanz einzelner Dienste unterscheidet. In Deutschland fallen ausschließlich Dienste ohne Meinungsrelevanz in den Anwendungsbereich des TDG, was sich aus 2 II Nr. 2 TDG ergibt. Dienste mit meinungsbildendem Charakter werden dagegen als Mediendienste bezeichnet, für die der Mediendienstestaatsvertrag gilt. Der Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft kann als Oberbegriff angesehen werden, der Teledienste und Mediendienste gleichermaßen umfasst 8. Während das TDG durch das EGG den Anforderungen der E-Commerce-Richtlinie angepasst wird, ist für den Bereich der Mediendienste ein Änderungsstaatsvertrag zum Mediendienstestaatsvertrag in Arbeit. Durch diesen wollen die Länder die E-Commerce- Richtlinie umsetzen. Wie bisher soll sichergestellt sein, dass TDG und MDStV identische Regelungen enthalten, so dass eine einheitliche Rechtslage in Deutschland gewährleistet bleibt. Angesichts der schwierigen Abgrenzung zwischen Telediensten und Mediendienste im Einzelfall ist dies auch dringend erforderlich. Wegen der ohnehin inhaltsgleichen Regelungen werde ich mich weiterhin auf die Neufassung des TDG beschränken, da hier schon ein entsprechender Gesetzesentwurf vorliegt. c) Ausnahme vom Anwendungsbereich Durch die Ausnahmeregelungen in Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie werden bestimmte Bereiche und Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie ausgenommen. Diese Einschränkungen beziehen sich auf Besteuerung, Datenschutzrecht, Kartellrecht, Tätigkeit von Notaren und vergleichbaren Personen, Vertretung von Mandanten sowie Gewinnspiele. Vergleichbare Ausnahmetatbestände kennt das TDG nicht, sie sind auch zukünftig nicht vorgesehen. Daher findet das TDG auch in den Bereichen Anwendung, die nach dem Willen der E-Commerce-Richtlinie aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden sollen. Le- 8 Vgl. BT-DrS 14/6098, S. 11.

6 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 6 diglich das zukünftig in 4 TDG n. F. verankerte Herkunftslandprinzip wird nicht für die Bereiche anwendbar sein, die in der Richtlinie ausgenommen sind. d) Vereinbarkeit der Umsetzung mit den europarechtlichen Vorgaben Bezüglich des Anwendungsbereichs der Vorschriften geht der deutsche Umsetzungsentwurf über die Vorgaben der Richtlinie hinaus. Das TDG ist umfassender anwendbar als es nach der E-Commerce-Richtlinie erforderlich gewesen wäre. Es fehlt eine Beschränkung auf Abrufdienste oder entgeltliche Dienste, und außerdem gibt es keine Ausnahmen für bestimmte Tätigkeiten, wie sie die Richtlinie vorsieht. Nur für die Anwendbarkeit des Herkunftslandprinzips bestehen zahlreiche Ausnahmen und Beschränkungen, die sich mit den Vorgaben der Richtlinie decken. Dadurch unterfallen alle inländischen Anbieter und Anbieter aus anderen Mitgliedsstaaten in den Bereichen, für welche die Geltung des Herkunftslandprinzip nicht zwingend durch die Richtlinie vorgeschrieben ist, dem deutschen Recht. Hier kann man sich die Frage stellen, ob diese Umsetzung europarechtskonform ist. Die Richtlinie schreibt lediglich vor, in welchen Bereichen einheitliche rechtliche Rahmenbedingungen herbeizuführen sind, für die Bereiche, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, können die Mitgliedsstaaten frei entscheiden, welche Regelungen gelten sollen. Es steht ihnen daher auch frei, für diese Bereich ebenfalls die Anwendung der Grundsätze der E-Commerce-Richtlinie vorzuschreiben. e) IPR und Gerichtszuständigkeit Die (umstrittene) Vorschrift des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie, wonach durch die E-Commerce- Richtlinie keine Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts und der Gerichtszuständigkeit geschaffen werden, ist mit 2 VI TDG n. F. nahezu wörtlich übernommen worden. Die Vorschrift dient nach dem Willen der Bundesregierung lediglich der Klarstellung in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie und hat keine konstitutive Bedeutung Begriffsbestimmungen Neben dem Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft enthält die E-Commerce- Richtlinie in Art. 2 zahlreiche weitere Begriffsbestimmungen. Die meisten anderen Begriffe wurden bei der Umsetzung einfach in das deutsche Recht übernommen; so finden sich die Definitionen für Diensteanbieter, niedergelassene Diensteanbieter und Nutzer (Art. 2 lit. b - d ECRL) nahezu wörtlich in 3 TDG n. F. wieder. Gleiches gilt für den Begriff der kommerziellen Kommunikation. 9 Dazu Bröhl, MMR 2001, 67 (70).

7 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 7 Der Katalog der deutschen Begriffsbestimmungen wird insoweit einfach erweitert und den europarechtlichen Vorgaben angepasst. Auf eine Übernahme der Definition des Verbraucherbegriffs wurde allerdings verzichtet, da der Verbraucherbegriff einheitlich in 13 BGB geregelt ist 10. Die Regelung am Ende des 3 TDG n. F., wonach Personengesellschaften mit eigener Rechtsfähigkeit juristischen Personen gleichstellen, ist nicht als Abweichung zur Richtlinie, die nur von natürlichen und juristischen Personen spricht, anzusehen, sondern lediglich als Klarstellung für das deutsche Recht. Insoweit ergeben sich bei der Umsetzung der Richtlinie keine Besonderheiten. 3. Herkunftslandprinzip Das in Art. 3 der Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip wird häufig als die wichtigste Regelung der E-Commerce-Richtlinie angesehen. Die Bedeutung der Regelung ergibt sich daraus, dass Diensteanbieter künftig aufgrund des Binnenmarktprinzips nur noch die innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates zu beachten haben, in dem sie niedergelassen sind 11. Durch diese Regelung wird das zentrale Problem im E-Commerce, dass ein Diensteanbieter die gesetzlichen Vorgaben aller Staaten, in denen er tätig wird, zu prüfen hat, im Bereich der europäischen Union entschärft. a) Umsetzung durch 4 TDG n. F. Die Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe des Art. 3 E-Commerce-Richtlinie erfolgt durch 4 TDG n. F. Der Absatz 1 legt fest, dass ein in Deutschland niedergelassener Diensteanbieter auch dann, wenn er in einem anderem Mitgliedsstaat der EU Teledienste anbietet, grundsätzlich nur den Anforderungen der deutschen Gesetzte unterliegt. Das ein in Deutschland niedergelassenere Anbieter bei Erbringung von Telediensten in Deutschland dem deutschen Recht unterliegt, wird als selbstverständlich angesehen, ergibt sich aber bereits aus der Formulierung auch dann. Durch Absatz 2 ist der umgekehrte Fall geregelt, dass Diensteanbieter, die in einem anderen Mitgliedsstaat der EU niedergelassen sind und von dort Teledienste in Deutschland anbieten, grundsätzlich nicht die Regelungen des deutschen TDG berücksichtigen müssen, sondern nur die Anforderungen der Rechtsordnung des Mitgliedsstaates einzuhalten haben, in dem sich die Niederlassung befindet. Aus diesen beiden Regelungen besteht der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für kommerzielle Diensteanbieter, Bröhl, MMR 2001, 67 (69). Bröhl, MMR 2001, 67.

8 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 8 nicht aber für die unentgeltliche Erbringung von Diensten, da dieser Bereich nicht von der Richtlinie erfasst ist 12. b) Reichweite des Herkunftslandprinzips Aus dem Text der Richtlinie ist nicht ersichtlich, ob das Herkunftslandprinzip ausschließlich auf das materielle Recht des Herkunftsstaates oder auch auf das Kollisionsrecht des Herkunftsstaates verweist. Auch der erste Entwurf des 4 TDG ließ den Streit um die Reichweite der Verweisung offen 13. Im Regierungsentwurf ist jedoch der Zusatz eingefügt worden, dass das Herkunftslandprinzip nur Anwendung findet, soweit sich aus den Regeln des internationalen Privatrechts nichts anderes ergibt. Auf der anderen Seite sollen die nach Regeln des internationalen Privatrechts geltenden Normen nicht anwendbar sein, soweit dadurch der freie Dienstleistungsverkehrs über die Anforderungen des Rechts des Niederlassungsstaates hinausgehend eingeschränkt werden würde. Durch den ersten Zusatz soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die E-Commerce- Richtlinie gem. Art. 1 Abs. 4 keine Regeln auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts schafft. Der zweite Zusatz ist als Ausnahme von der Ausnahme anzusehen, der sicherstellen soll, dass das Hauptziel der E-Commerce-Richtlinie, die Ermöglichung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft, nicht durch die Anwendbarkeit des internationalen Privatrechts ausgehebelt wird. Mag diese Regelung auch reichlich kompliziert sein, immerhin wird durch diese Zusätze die bestehende Rechtsunsicherheit ausgeräumt 14. c) Ausnahmen von Herkunftslandprinzip Die E-Commerce-Richtlinie nimmt selbst zahlreiche Bereiche von der Anwendung des Herkunftslandprinzips aus. Daneben sieht die E-Commerce-Richtlinie die Möglichkeit, dass die Mitgliedsstaaten einzelne, in der Richtlinie benannte Bereiche aus dem Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips herausnehmen. Schließlich steht es dem deutschen Gesetzgeber frei, solche Bereiche, die er ohne europarechtliche Vorgabe in den Anwendungsbereich des TDG einbezogen hat, aus dem Anwendungsbereich einzelner Normen wie dem 4 I, II TDG, welcher das Herkunftslandprinzip beinhaltet, auszunehmen. Durch diese drei Möglichkeiten bestehen eine Vielzahl von Ausnahmetatbeständen, bei denen das Herkunftslandprinzip keine Anwendung findet. Alle Ausnahmefälle sind in Absatz 3 bis 5 aufgeführt Vgl. dazu bereits die obigen Ausführungen zum Anwendungsbereich von TDG und E-Commerce- Richtlinie. Härting, DB 2001, 80 (81). Bröhl, MMR 2001, 67 (70).

9 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 9 Absatz 3 enthält Bereiche, bei denen eine Einschränkung des nach den Regeln des internationalen Privatrecht anwendbaren Rechts nicht in Betracht kommt. Absatz 4 führt alle Bereiche auf, für die gem. Art. 1 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 5 in Verbindung mit dem Anhang der Richtlinie das Herkunftslandprinzip nicht gilt. Mit Absatz 5 macht der Gesetzgeber schließlich von der Möglichkeit weiterer Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 4 der E-Commerce- Richtlinie Gebrauch. d) Rabattgesetz und Zugabeverordnung Die E-Commerce-Richtlinie und das durch sie eingeführte Herkunftslandprinzip hat in Deutschland zu Auswirkungen weit über den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs hinaus geführt So kann die Abschaffung von Rabattgesetz und der Zugabeverordnung zum 1. August diesen Jahres als erste mittelbare Folgen der E-Commerce-Richtlinie angesehen werden 15. Bis Mitte dieses Jahres war es in Deutschland grundsätzlich untersagt, Endverbrauchern Preisnachlässe von mehr als 3% zu gewähren oder Zugaben, die nicht lediglich von geringem Wert sind, beizufügen 16. Durch Einführung des Herkunftslandprinzips hätte zukünftig Anbietern, die von anderen Mitgliedsstaaten aus ihre Dienste per Internet anbieten, die Gewährung von Rabatten oder die Beifügung von Zugaben nach den deutschen Vorschriften nicht mehr untersagt werden können, da ausschließlich das Rabatt- und Zugaberecht des Staates zu beachten wäre, in dem der Anbieter niedergelassen ist. Gleichzeitig hätten die geltenden deutschen Vorschriften ein entsprechendes Verhalten deutscher Anbieter, für welche die deutschen Regelungen Geltung besitzen, untersagt: Dies ist ein typischer Fall von Inländerdiskriminierung, der nach dem Europarecht zulässig ist. Unter anderem um gleiche Wettbewerbschancen für deutsche Anbieter zu schaffen, hat man sich darauf verständigt, Rabattgesetz und Zugabeverordnung vollständig und ersatzlos zu streichen, obwohl das Problem der Inländerdiskriminierung ausschließlich bei E-Commerce-Geschäften auftritt und damit nur einen kleinen Teil aller Geschäfte betrifft 17. Rabatte und Zugaben von Unternehmen, die in Deutschland niedergelassen sind, können aber zukünftig immer noch am Maßstab des UWG gemessen werden Karenfort/Weißgerber, MMR Beilage 7/2000, 38 (39). Das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung sahen ein generelles Verbot von Rabatten und Zugaben vor und gestatteten nur in eng umrissenen Fällen eine Ausnahme. Die bekannteste Ausnahme war die Zulässigkeit eines Barzahlungsnachlasses (Skonto) von maximal 3%. Vgl. etwa BT-Drs. 14/5441, S. 7.

10 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite Zulassungsfreiheit Der nächste Punkt, den die E-Commerce-Richtlinie regelt, ist die Zulassungsfreiheit. Durch Art. 4 der Richtlinie wird vorgegeben, dass Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft für ihre Tätigkeit keine Zulassung benötigen. Dieser Grundsatz gilt in Deutschland bereits nach dem geltenden TDG. Im Rahmen der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie wird aus 4 TDG a.f. der neue 5 TDG n. F., ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden wäre. Die Vorschrift besagt lapidar: Teledienste sind im Rahmen der Gesetze zulassungs- und anmeldefrei. Die Einschränkung im Rahmen der Gesetze meint dabei, dass 5 TDG n. F. keine Aussage darüber trifft, ob Zulassungs- oder Anmeldeverfahren nach anderen Regeln bestehen, die nicht speziell oder ausschließlich Teledienste betreffen Informationspflichten Ein weiterer großer Bereich, mit dem sich die E-Commerce-Richtlinie befasst, sind die Informationspflichten. Die E-Commerce-Richtlinie sieht einen Katalog von Mindestinformationen vor, welche dem Nutzer von Diensten der Informationsgesellschaft bekannt gegeben werden müssen. Dabei wird unterschieden zwischen allgemeinen Informationspflichten gem. Art. 5 der Richtlinie, die alle Diensteanbieter treffen und den besonderen Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation, die durch Art. 6 der Richtlinie geregelt werden. Die deutsche Umsetzung greift in 6, 7 TDG n. F. diese Zweiteilung auf. a) Allgemeine Informationspflichten Bisher kannte das TDG bereits allgemeine Informationspflichten für Anbieter von Telediensten. Allerdings beschränkten sich die Informationspflichten auf die Angabe von Namen und Anschrift des Diensteanbieters. Sinn dieser Regelung ist es, dem Nutzer von Telediensten die Kontaktaufnahme mit dem Diensteanbieter, insbesondere zur Rechtsdurchsetzung, zu ermöglichen. Diese Informationspflichten werden nun weiter ausgebaut 19. Wie bisher gelten aber auch die allgemeinen Informationspflichten lediglich für geschäftsmäßige Teledienste. Zur Erinnerung: Dies ist durchaus richtlinienkonform, da die E-Commerce-Richtlinie insgesamt nur bei entgeltlicher (und damit geschäftsmäßiger) Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft Anwendung findet. Die zusätzlichen einzelnen Anforderungen, die neu in das TDG eingefügt werden, sind nahezu wörtlich aus der E-Commerce-Richtlinie übernommen. Hinsichtlich der Pflicht zur eindeutigen Preisauszeichnung wird in 6 S. 2 TDG n. F. auf die bestehenden gesetzlichen Regelungen, das sind das Preisangaben- und Preisklauselgesetz und die Preisangabenverordnung, Begründung zum EGG, BT-Drs. 14/6098, S. 20. Dazu auch Bröhl, MMR 2001, 67 (70).

11 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 11 verwiesen. Klarstellend ist der Zusatz zu verstehen, dass weitergehende Informationspflichten nach anderen Gesetzen unberührt bleiben. b) Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation Neben den allgemeinen Informationspflichten werden in Zukunft auch besondere Informationspflichten für kommerzielle Kommunikation im TDG geregelt. Durch das Transparenzgebot soll vor allem erreicht werden, dass die kommerzielle Kommunikation auch auf Anhieb als solche erkennbar ist. Die genaue Aufzählung der einzelnen Informationspflichten in 7 TDG n. F., der sich an dem Wortlaut des Art. 6 der Richtlinie orientiert, ist zwar neu, materiellrechtlich ergeben sich gegenüber der bisherigen Rechtslage in Deutschland jedoch praktisch keine Änderungen. Die gleichen Informationspflichten bestanden bisher schon auf der Grundlage des UWG. Dessen Anwendbarkeit für Fälle der kommerziellen Kommunikation wird durch das TDG nicht berührt, 7 TDG n. F. hat insoweit nur eine deklaratorische Wirkung 20. Durch die explizite Nennung der Informationspflichten im UWG sind sie nicht ausdrücklich genannt wird die Bedeutung des Transparenzgebotes hervorgehoben. Nach dem Fortfall von Rabattgesetz und Zugabeverordnung setzt der Regierungsentwurf auch Art. 6 lit. c) der Richtlinie um, der besondere Informationspflichten vorsieht, soweit im Mitgliedsstaat Preisnachlässe und Zugaben zulässig sind. 6. Nicht angeforderte Kommerzielle Kommunikation: Spamming Neben den Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation regelt die E-Commerce- Richtlinie auch den Umgang mit nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation. Hinter der umständlichen Bezeichnung nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation verbirgt sich das Phänomen, das gemeinhin als Spamming bezeichnet wird. a) Exkurs: Was bedeutet Spam? Sofern mir die Zeit bleibt, möchte ich die Gelegenheit nutzen und Sie ganz kurz über die Herkunft des Wortes Spam aufklären der eine oder andere von Ihnen kennt vielleicht diese A- nekdote. Das Wort Spam kommt wie könnte es anders sein aus dem englischen Sprachraum und steht für Special Assorted Meats, Frühstücksfleisch in Dosen, welches in England und Amerika recht beliebt ist. Dieses Fleisch hat es besonders der Komiker-Gruppe Monty Python angetan: In einem Sketch sang eine Gruppe von Wikingern unentwegt Spam, Spam, Spam..., wodurch sämtliche Konversation erstickt wurde. Ähnlich wird die Gefahr durch das massenhafte Versenden von Werb s gesehen. 20 Begründung EGG, BT-Drs 14/6098, S. 22.

12 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 12 b) Vorgaben der Richtlinie Die E-Commerce-Richtlinie stellt es den Mitgliedsstaaten frei, ob sie nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation mittels elektronischer Post zulassen. Durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie wird lediglich vorgeschrieben, dass die Mitgliedsstaaten, wenn sie nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation zulassen, verpflichtet sind, sicherzustellen, dass die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation zumindest als solche erkennbar ist. Weiter ist gem. Art. 7 Abs. 2 als Mindestvoraussetzung dafür Sorge zu tragen, dass eine Liste besteht und beachtet wird, in die sich Personen eintragen können, die keine nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation durch elektronische Post zu erhalten wünschen 21. Diese Listen werden als Robinson-Listen bezeichnet, benannt nach Robinson Crusoe: Wer alleine ohne Werbung dastehen möchte, soll sich in die Liste eintragen können. Die generelle Zulässigkeit von Spamming verknüpft mit der Möglichkeit der Eintragung in eine Robinson-Liste wird als Opt-Out-Regelung bezeichnet, da der Verbraucher ausdrücklich erklären muss, dass er zukünftig keine Werbung mehr erhalten möchte. Zulässig ist nach der E-Commerce-Richtlinie aber auch eine Opt-In-Regelung. Dabei ist die unverlangte Übermittlung von Werbung unzulässig, es sei denn der Verbraucher willigt ausdrücklich ein. In diesem Fall muss der Verbraucher also nichts unternehmen, wenn er keine Werbung erhalten möchte. Möchte er jedoch Werbung erhalten, muss er explizit der Zusendung von Werbemitteilungen zustimmen. c) Bisherige Situation in Deutschland Nach dem geltenden Recht ist die unverlangte Kommunikationsaufnahme in Deutschland unabhängig von genutzten Medium grundsätzlich wettbewerbswidrig 22. Es liegt ein Verstoß gegen die Generalklausel des 1 UWG vor. Zunächst wurde dies für den Bereich der Telefonwerbung entschieden 23. Als Grund wurde die von derartiger Werbung ausgehende Belästigung, Störung und Behinderung genannt. Nur ausnahmsweise ist Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen zulässig, wenn der Angerufene ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis erklärt hat 24. Auch gegenüber Gewerbetreibenden ist Telefonwerbung nicht ohne weiteres zulässig. Hier ist es zumindest erforderlich, dass der Werbende aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen vermuten konnte In Deutschland kann man sich unter in die entsprechende Liste eintragen. Arndt/Köhler, EWS 2001, 102 (112); ausführlich Baumbach/Hefermehl, 1 UWG Rn 67 ff. BGH, GRUR 1970, 523 Telefonwerbung. BGH, GRUR 1989, 753 (754) Telefonwerbung II; BGH, GRUR 1990, 280 (281) Telefonwerbung III.

13 Sebastian Meyer: Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie in Deutschland Seite 13 Die Unzulässigkeit unverlangter Kommunikationsaufnahme wurde im weiteren Verlauf auf Telefax-Werbung 25 und auch -Werbung 26 sowie SMS-Werbung 27 ausgedehnt. Bei den s wurde vor allem damit argumentiert, dass dem Internet-Nutzer Kosten für den Abruf von -Werbung entstehen, die er überhaupt nicht angefordert hätte. Außerdem bestünde die Gefahr, dass durch übermäßiges Zusenden unverlangter Werbung das Postfach so verstopft würde, dass wichtige Nachrichten möglicherweise nicht mehr den Empfänger erreichen. d) Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie Da die E-Commerce-Regelung nicht zwingend die Zulässigkeit nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation vorschreibt, kann das Verbot von Spamming in Deutschland grundsätzlich beibehalten werden. Ein Umsetzungsbedarf besteht insoweit nicht, daher findet sich im TDG auch keine Regelung über nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation. Das Problem des Spamming wird weiterhin alleine über das Wettbewerbsrecht gelöst. Bereits bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, die es ebenfalls den Mitgliedsstaaten freistellte, sich für oder gegen die Zulässigkeit unverlangt zugesandter Werbung zu entscheiden, wurde kein Umsetzungsbedarf gesehen 28. Vielmehr sprach man sich ausdrücklich dafür aus, die bisherige Rechtslage und damit das Opt-in-Modell beizubehalten BGH, GRUR 1996, 208 (209) Telefaxwerbung; OLG Hamm, GRUR 1990, 689. LG Berlin, NJW-CoR 1998, Werbung. Schmittmann, MMR 1998, 346 (349). Begründung Fernabsatzgesetz, BT-Drs. 14/2658, S. 25.