Die Rolle des Wirtschaftsprüfers beim squeeze-out

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1 Die Rolle des Wirtschaftsprüfers beim squeeze-out Dipl.-Kfm. Dieter Heidemann Wirtschaftsprüfer / Steuerberater Universität Regensburg 17. Januar

2 Agenda 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.1 Überblick 1.2 Begründung für die gesetzliche Regelung 1.3 Rechtliche Voraussetzungen 1.4 Verfassungsmäßigkeit 1.5 Ablauf des squeeze-out Prozesses 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.1 Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär 2.2 Angemessenheit der Abfindung 2.3 Spekulationssteuer ( 23 EStG) 2.4 Rechte des Kleinaktionärs Exkurs: Spruchverfahren 1

3 Agenda 3 Rechte, Aufgaben und Pflichten des Wirtschaftsprüfers im squeeze-out Prozess 3.1 Beauftragung 3.2 Rechte und Pflichten 3.3 Haftung 3.4 Prüfungsgegenstand 3.5 Prüfungsdurchführung 3.6 Prüfungsbericht 2

4 Agenda 4 Angemessenheitsprüfungen nach 304, 305, 320b AktG, 12 UmwG 4.1 Beherrschungsvertrag, Gewinnabführungsvertrag 4.2 Andere Unternehmensverträge 4.3 Eingliederung 4.4 Verschmelzung 4.5 Angemessener Ausgleich 4.6 Abfindung 4.7 Umtauschverhältnis 3

5 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 4

6 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.1 Überblick Einfügung der 327a bis 327f AktG zum 1. Januar 2002 (RegBegr, BT-Drucks 14/7034) Orientierung an den Regelungen zur Eingliederung ( 320 AktG) Ausschluss von Minderheitsaktionären gegen Zahlung einer angemessenen Barabfindung, wenn Hauptaktionär direkt oder mittelbar mindestens 95 % des Grundkapitals einer AG oder KGaA hält Bereits 1997 erste Initiativen durch den Bundesverband der Deutschen Industrie und die Börsensachverständigenkommission Gesetzgebungsvorschlag durch den Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins 1999 mit Entwurf eines konkreten Gesetzestextes Zustimmung zur gesetzlichen Fixierung des squeeze-out auf breiter Front 5

7 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.1 Überblick Im Gegensatz zu Eingliederungen nach 319 ff. AktG kann der Hauptaktionär auch eine ausländische Aktiengesellschaft, ein Unternehmen anderer Rechtsform oder auch eine Einzelperson sein. Ad-hoc-Publizität kann bei Hauptaktionär geboten sein; nicht dagegen bei Aktiengesellschaft, deren Aktionäre ausgeschlossen werden (Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel). Squeeze-out umfasst nicht Rechte, die Dritten aus Optionen oder einem Bezugsrecht auf Aktien zustehen, z.b. aus Wandelanleihen. Bezugsrechte sind daher bei Beurteilung der 95 %-Grenze nicht einzubeziehen; sie begründen mit Wirksamwerden des squeezeout Beschlusses einen Barabfindungsanspruch gegen den Hauptaktionär. 6

8 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.2 Begründung für die gesetzliche Regelung Zeitliche und finanzielle Entlastung der Konzernführung Vermeidung der Berücksichtigung von Interessen der Minderheitsaktionäre Vermeidung formalen Aufwandes, der sich mit Mitwirkungsrechten von Minderheitsaktionären und Schutzvorschriften zu ihren Gunsten verbindet Entfall von Formalien der Hauptversammlung aufgrund Vollversammlung nach squeeze-out Erfordernis der Unternehmensbewertung bei Umstrukturierung Gewinnabführungsverträge/steuerliche Organschaft Anfechtungsklagen von Kleinstaktionären Letzendlich sollen Widerstände gegen eine effiziente Unternehmensführung beseitigt und eine missbräuchliche Ausnutzung von Minderheitsrechten vermieden werden (Anfechtungsklagen) 7

9 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.3 Rechtliche Voraussetzungen (1) 327a Abs. 1 AktG: Die Hauptversammlung einer AG oder einer KGaA kann auf Verlangen eines Aktionärs, dem Aktien der Gesellschaft in Höhe von 95 vom Hundert des Grundkapitals gehören (Hauptaktionär), die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) auf den Hauptaktionär gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung beschließen. 327a Abs. 2 AktG Für die Feststellung, ob dem Hauptaktionär 95 vom Hundert der Aktien gehören, gilt 16 Abs. 2 und 4 AktG. 8

10 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.3 Rechtliche Voraussetzungen (2) a) 95 %-Beteiligung Beteiligung am Grundkapital ein Stimmrechtsanteil in Höhe von 95 % ist nicht ausreichend Abzustellen ist auf das Vollrecht als Aktionär bei Wertpapierleihe (Sachdarlehen) ist Entleiher Inhaber des Vollrechts durch Wertpapierleihe kann Stellung als Hauptaktionär begründet werden (Ausnahme: Missbrauch) Optionsrechte bleiben unberücksichtigt Stückaktien des Hauptaktionärs/Stückaktien lt. Handelsregister genehmigtes oder bedingtes Kapital bleibt außer Ansatz Stammaktien und Vorzugsaktien sind zusammenzurechnen 16 Abs. 2 AktG: Eigene Aktien sind für die Berechnung vom Grundkapital abzusetzen 9

11 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.3 Rechtliche Voraussetzungen (2) 16 Abs. 4 AktG: Nicht nur die Aktien des Hauptaktionärs selbst sind mitzuzählen, sondern auch die Aktien, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören oder für ihn von Dritten treuhänderisch gehalten werden; Abhängigkeit nachhaltige Möglichkeit der maßgeblichen Einflussnahme Hauptaktionärseigenschaft kann ausschließlich durch Zurechnung erfolgen (Zurechnung durch Unternehmen aller Rechtsformen und Einzelpersonen) Übergang auch der Aktien, die das abhängige Unternehmen hält, auf den Hauptaktionär? Nein, da diese Aktien als dem Hauptaktionär gehörend gelten und squeeze out nur die Aktien erfasst, die dem Hauptaktionär nicht gehören. Aktienpool/Konsortium/andere schuldrechtliche Vereinbarungen genügen nicht für Hauptaktionärseigenschaft, da kein eigenes Vermögen (Ausnahme: Gesamthandsvermögen) 10

12 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.3 Rechtliche Voraussetzungen (3) Zurechnung von Anteilen (Beispiel) D E 1/3 1/3 B-GmbH 1/3 C 50 % + 1 Aktie 45 % A-AG 11

13 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.3 Rechtliche Voraussetzungen (4) b) Keine Voraussetzung: Börsennotierte Gesellschaft - Ausschließlich die Rechtsform ist maßgeblich - Vereinzelte Kritik: Der Möglichkeit des Ausschlusses von Minderheitsaktionären liegen ausschließlich kapitalmarktrechtliche Erwägungen zugrunde c) Keine Voraussetzung: Vorangegangenes Übernahmeangebot - nicht vereinbar mit den Zielen der Regelung, da diese unabhängig vom Zeitpunkt des Überschreitens der Beteiligungsgrenze gelten d) Keine Voraussetzung: materielle Inhaltskontrolle - Kritik: Eingriff in die Minderheitsposition bedarf immer einer sachlichen Rechtfertigung - BGH: Abwägung wird bereits durch das Gesetz selbst vorgenommen 12

14 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.4 Verfassungsmäßigkeit Verletzung von Art. 14 GG (Schutz des Eigentums)? BVerfG hat bereits mehrfach Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen zuletzt BGH vom II ZR 225/04 BVerfG vom (MotoMeter): Anteilseigentum schützt nicht gegen Verlust der Mitgliedschaft und damit verbundener Herrschaftsrechte Vorrangige Berücksichtigung der Interessen des Großaktionärs sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn dies mit hinreichenden Schutzrechten für die Vermögensrechte der Minderheitsaktionäre verbunden sei Die gesetzliche Fixierung der angemessenen Abfindung und die Prüfung der Angemessenheit im Spruchverfahren sichert die Verfassungsmäßigkeit der Regelung 13

15 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten? Umwandlung GmbH AG zum Ausschluss lästiger Minderheitsgesellschafter (strittig) Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss zum Erreichen der 95 %-Beteiligung nach Kapitalerhöhung nach wohl herrschender Meinung Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses möglich Zusammenschluss mehrerer Gesellschafter in Holding-SPV dauerhaft kein Missbrauch vorübergehend ebenfalls kein Missbrauch 14

16 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.5 Ablauf des squeeze-out Prozesses Der Hauptaktionär kann in frei gewählter Form den Vorstand der Gesellschaft zur Einleitung des Ausschlussverfahrens auffordern. Der Vorstand beruft sodann eine Hauptversammlung ein, auf der über den Ausschluss entschieden wird (Verpflichtung des Vorstands als Ausnahme seiner sonst bestehenden Weisungsfreiheit, 76 Abs. 1 AktG). Bei Nichteinberufung kann der Aktionär nach Ermächtigung durch das Amtsgericht des Unternehmenssitzes die Hauptversammlung einberufen ( 122 Abs. 3 AktG). Der Hauptaktionär legt die Höhe der Barabfindung fest. Der Hauptversammlung muss vom Hauptaktionär ein schriftlicher Bericht zu den Voraussetzungen der Übertragung und zur Angemessenheit der Barabfindung vorgelegt werden ( 327c Abs. 2 Satz 1 AktG). 15

17 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.5 Ablauf des squeeze-out Prozesses Die Angemessenheit der Barabfindung ist vom Hauptaktionär zu erläutern und zu begründen. Der Hauptaktionär beantragt bei dem für die Gesellschaft zuständigen Landgericht (Sitz) die Bestellung eines externen Prüfers (zeitlich ungebunden). Schuldner der Abfindung ist ausschließlich der Hauptaktionär, nicht die AG. Bei Ausgleichszahlungen ist Schuldner die Muttergesellschaft. Die Kapitalmehrheit von 95 % bezieht sich nur auf das Einberufungsverlangen für eine Hauptversammlung; für den entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss gelten keine besonderen Regelungen. Es reicht ggf. die einfache Mehrheit. 16

18 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.5 Ablauf des squeeze-out Prozesses Von der Einberufung der Hauptversammlung an sind in den Geschäftsräumen der Gesellschaft auszulegen: Entwurf Übertragungsbeschluss Jahresabschlüsse und Lageberichte der letzten drei Jahre Bericht des Hauptaktionärs zur Angemessenheit der Abfindung Prüfungsbericht des Wirtschaftsprüfers Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der o.g. Unterlagen zu erteilen 17

19 1 Überblick und rechtliche Grundlagen des squeeze-out 1.5 Ablauf des squeeze out-prozesses In der Hauptversammlung sind die o.g. Unterlagen auszulegen. Der Vorstand kann dem Hauptaktionär Gelegenheit zur Erläuterung des Übertragungsbeschlusses und der Höhe der Barabfindung geben. Mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister gehen alle Aktien auf den Hauptaktionär über. 18

20 2 Einzelfragen zum squeeze-out 19

21 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.1 Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär (1) Es muss eine Unternehmensbewertung vorgenommen werden, welche die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung (Bewertungsstichtag) berücksichtigt IDW S 1 Tz. 42 Einbeziehung von Maßnahmen Maßgeblich ist der volle Wert des Unternehmens (BVerfG) = Grenzpreis, zu dem Aktionäre ohne Vermögensnachteil aus der Gesellschaft ausscheiden können (Verkehrswert) Besonderheiten bei Vorliegen von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen Ausgleichszahlung an Minderheitsaktionäre LG Frankfurt am Main vom : Weder Ertragswert- noch Substanzwertverfahren anwendbar, Liquidationswert irrelevant, Barwert der ewigen Rente in Höhe der Ausgleichszahlung bzw. höherer Börsenkurs (aber: BVerfG) 20

22 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.1 Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär (2) Keine gesetzlichen Vorgaben zu Bewertungsmethoden Prinzip: Bewertungsmethode muss Bewertungszweck erfüllen Bewertungskonzeptionen Einzelbewertungsverfahren Substanzwertverfahren Liquidationswertverfahren Gesamtbewertungsverfahren Ertragswertverfahren DCF-Verfahren gesonderte Bewertung nicht betriebsnotwendigen Vermögens (Liquidationswertverfahren) Marktorientierte Bewertungsverfahren Multiple-Verfahren Börsenwert DAT/Altana Entscheidung des BVerfG vom

23 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.1 Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär (3) Bestimmung in der Regel durch den Ertragswert (BVerfG: Keine prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken) Bei Vorliegen eines Börsenkurses ergibt dieser grundsätzlich die Untergrenze der anzubietenden Barabfindung (Ausnahme: überhöhte Kurse durch geringen Streubesitz, kein Handel über einen längeren Zeitraum, keine Veräußerungsmöglichkeit wegen Marktenge, manipulative Kurse Beweis durch Hauptaktionär) gewichteter Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Hauptversammlung maßgeblich (Rechtsprechung uneinheitlich) spekulativer Kursanstieg wg. Ankündigung squeeze-out ist einzubeziehen (LG Frankfurt am Main vom ) Problem: Barabfindung muss im Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung ermittelt sein (Bericht des Hauptaktionärs) 22

24 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.1 Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär (4) Vorstand ist verpflichtet, dem Hauptaktionär alle notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und Auskünfte zu erteilen ( 327b Abs. 1 AktG), z.b. Kostenrechnung, Unternehmensplanung, Abgrenzung betriebsnotwendiges vs. nicht betriebsnotwendiges Vermögen Vorstand ist von Verschwiegenheitsverpflichtung ( 93 Abs.1 AktG) befreit Keine widerlegbare Vermutung bzgl. der Angemessenheit (auch Übernahmeangebot kann lediglich Indiz darstellen) Dem Minderheitsaktionär ist die ermittelte Barabfindung bekannt zu machen Auswirkungen des Bewertungszeitpunktes (Hauptversammlung) auf den Unternehmenswert? Konkretisierung von Maßnahmen Börsenkurs 23

25 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.2 Angemessene Abfindung (1) Das Gesetz sieht nur die Barabfindung vor keine Gewährung von Anteilen am Hauptaktionär Die Höhe der Barabfindung hat sich an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung zu orientieren Nachträglich eintretende Entwicklungen sind zu berücksichtigen, wenn sie am Bewertungsstichtag bereits angelegt ( verwurzelt ) sind Vermögensverlust der Minderheitsaktionäre muss voll kompensiert werden (Art. 14 Abs. 1 GG) Die Abfindung unterliegt daher vollumfänglich der gerichtlichen Überprüfung nach 327f AktG in Verbindung mit 2 SpruchG Der Abfindungsanspruch entsteht kraft Gesetzes mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses Fälligkeit erst mit Einreichung der Aktien beim Hauptaktionär oder der Clearingstelle - in der Regel der Bank, die auch den Abfindungsanspruch absichert 24

26 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.2 Angemessene Abfindung (2) In der Zwischenzeit ist der Anspruch mit 2 % p.a. über dem Basiszins nach 247 BGB zu verzinsen ( 327b Abs. 2 AktG) Gemäß 327b Abs. 3 AktG hat der Hauptaktionär zur Absicherung des Abfindungsanspruchs vor der Einladung zur Hauptversammlung eine entsprechende Garantieerklärung eines Kreditinstituts einzuholen und dem Vorstand zu übermitteln. Ohne Vorliegen einer Bankgarantie darf Vorstand die Hauptversammlung nicht einberufen. Begründung unmittelbarer Ansprüche der Minderheitsaktionäre an Kreditinstitut (Bestellung von Sicherheiten ist nicht ausreichend Schuldbeitritt, Schuldübernahme, eigenständiges Garantieversprechen) Eventuelle Erhöhung der Abfindung im Spruchverfahren ist nicht von Bankgarantie erfasst. 25

27 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.2 Angemessene Abfindung (3) Ermittlung der angemessenen Barabfindung als volle wirtschaftliche Kompensation für den Verlust der Mitgliedschaft der Minderheitsaktionäre Die Bemessung der angemessenen Abfindung ist allein Sache des Hauptaktionärs. Maßgabe für die Angemessenheit der Barabfindung ist die bestehende Rechtsprechung zu Verschmelzungen, Eingliederungen oder Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen. Für den Hauptaktionär bei der Ermittlung der Abfindung sind ebenfalls die Maßstäbe zu berücksichtigen, die der Prüfer an die Angemessenheit der Abfindung anlegen wird. Berücksichtigung von Referenzpreisen? umstritten, wohl h.m. nein 26

28 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.3 Spekulationssteuer ( 23 EStG) Betrifft ausschließlich Anleger, die Aktien im Privatvermögen halten Anwendung des 23 EStG setzt Veräußerung voraus. Ausschluss als Veräußerung i.s.v. 23 EStG? BMF-Schreiben v , Tz. 40f.: Für die Annahme eines privaten Veräußerungsgeschäftes ist es ohne Bedeutung, ob die Veräußerung freiwillig oder unter wirtschaftlichem Zwang erfolgt Literatur: Es liegt keine auf den Willen und die Betätigung des Privatanlegers zurückzuführendes (Rechts-)Geschäft noch eine Veräußerung vor. Vielmehr wird dem Privatanleger seine Rechtsposition aufgrund der Entscheidung eines Dritten (der AG) entzogen. offen, ob squeeze-out Beschluss oder Handelsregistereintragung maßgeblich für Jahresfrist ( Übertragungsvorgang lt. BMF) Höchstrichterlich ungeklärt! 27

29 2 Einzelfragen zum squeeze-out 2.4 Rechtsschutz des Kleinaktionärs Eine Anfechtungsklage kann nicht auf die Unangemessenheit der Abfindung oder auf 243 Abs. 2 AktG gestützt werden Insoweit sind die Minderheitsaktionäre auf das Spruchverfahren angewiesen ( 327f AktG) Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses ist unter dieser Einschränkung im Übrigen nach den allgemeinen Regeln möglich (kein oder inkorrektes Abfindungsangebot oder wenn Ausschließung rechtsmissbräuchlich). Eine rechtshängige Anfechtungsklage verhindert nicht zwingend die Eintragung. Wird der Squeeze-out Beschluss später in dem Anfechtungsprozess für nichtig erklärt, so verbleibt den Hinausgedrängten nur ein Schadensersatzanspruch gegen die Aktiengesellschaft. 28

30 Exkurs Spruchverfahren (1) Spruchverfahrensgesetz vom (SpruchG) auf Verfahren anwendbar, in denen ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach dem gestellt wurde Ein dem freiwilligen Gerichtsverfahren angelehnter Rechtsbehelf, mit dem Anteilseigner geltend machen können, dass ihnen bei der Umstrukturierung eines Rechtsträgers keine vollwertige Gegenleistung angeboten wurde und sie deshalb einen Vermögensnachteil erlitten haben Spruchverfahren bewirkt keine Registersperre Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verfahrens- oder Inhaltsmängeln bleibt möglich (z.b. Verstoß gegen Einladungsvorschriften, unzureichender Nachweis der Hauptaktionärsstellung, unvollständige Bankgarantie). 29

31 Exkurs Spruchverfahren (2) Spruchverfahren findet statt, wenn Barabfindung angeboten wurde, aber nicht angemessen ist oder Barabfindung nicht angeboten wurde oder vorhandenes Angebot nicht ordnungsgemäß ist Verfahrensgegner ist der Hauptaktionär. Zuständig ist Landgericht (Kammer für Handelssachen) der Aktiengesellschaft (Gesellschaftsitz), Sitz des Hauptaktionärs ist unerheblich, nächste Instanz Oberlandesgericht Eröffnung nur auf Antrag; antragsberechtigt ist nur, wer im Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister Aktionär war (nur Gesamtrechtsnachfolge gleichgestellt). 30

32 Exkurs Spruchverfahren (3) Anfechtungsklagen hindern Registereintragung Antragsberechtigung für Spruchverfahren wird ebenfalls hinausgeschoben, verfrühte Anträge sind unzulässig und abzuweisen Antragsfrist: Drei Monate ab Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister zentraler Inhalt: konkrete Bewertungsrüge Voraussetzung: substantiierte Beanstandung eines Fehlers, z.b. Ableitung des Kalkulationszinsfußes, fehlerhafte Abgrenzung betriebsnotwendigen Vermögens, etc. 31

33 Exkurs Spruchverfahren (4) Stellungnahme des Antragsgegners Mündliche Verhandlung unter Beiladung der sachverständigen Prüfer Entscheidung durch Gerichtsbeschluss über die Höhe der vom Hauptaktionär zu zahlenden Barabfindung Unternehmensplanung wird regelmäßig nicht durch Gericht überprüft (Ausnahme: offensichtliche Unplausibilitäten) Basiszins: In der Regel Ableitung aus Zinsstrukturkurve (IDW) Risikozuschlag: Lt. OLG München nur in besonderen Fällen größer als 2 % (keine grundsätzliche Ablehnung des CAPM, allerdings Anwendung sehr niedriger ß-Faktoren) außergerichtlicher/gerichtlicher Vergleich Rechtsbehelf: sofortige Beschwerde Kostenschuldner: Grundsätzlich Antragsgegner (Hauptaktionär) 32

34 3 Rechte, Pflichten und Aufgaben des Wirtschaftsprüfers im squeeze-out Prozess 33

35 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.1 Beauftragung Landgericht des Geschäftssitzes der Aktiengesellschaft (Kammer für Handelssachen) wählt den externen Prüfer aus und bestellt ihn durch autonome Entscheidung. nur Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, keine vereidigten Buchprüfer (Vorbehaltsaufgabe) auf Antrag des Hauptaktionärs, Vorschlagsrecht Soweit Prüfer bei der Erstellung des Berichts des Hauptaktionärs mitgewirkt hat, scheidet eine Bestellung aus. 319 Abs. 1 bis 4, 319a Abs. 1 HGB gelten entsprechend. Tätigkeit als Abschlussprüfer ist kein Bestellungshindernis. Bei Verstoß gegen Bestellungsverbot wohl Nichtigkeit Bestellung durch das Gericht begründet vertragsähnliches Verhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Prüfer, keine gesonderte Auftragserteilung durch Vorstand. Vergütungsanspruch gemäß 318 Abs. 5 HGB 34

36 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.2 Rechte und Pflichten des Wirtschaftsprüfers Berechtigung, Bücher und Schriften, einschließlich elektronischer Datenträger, Belege und Protokolle zu prüfen Verlangen von Auskünften in umfassender Weise betrifft alle für eine sachgerechte Prüfung erforderlichen Aufklärungen und Nachweise mündlicher und schriftlicher Art 320 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB gelten entsprechend Prüfer kann seine Rechte bereits unmittelbar nach der Auftragserteilung wahrnehmen (kann also schon vor dem Zustimmungsbeschluss tätig werden) Prüfungsgrundsätze Unbefangenheit Verschwiegenheit gewissenhafte und unparteiische Prüfung Prüfungsbericht 35

37 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.3 Haftung 327c Abs. 2 in Verbindung mit 293d AktG Angemessenheitsprüfung als Siegelauftrag Haftung gegenüber der Aktiengesellschaft und dem Aktionär aus einer etwaigen schuldhaften Falschbewertung ergibt sich aus 327c Abs. 2 Satz 4, 293d Abs. 2 AktG, 323 HGB Vorsatz und Fahrlässigkeit Beschränkung der Haftung auf maximal EUR 4 Mio. 36

38 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.4 Prüfungsgegenstand ausschließlich Angemessenheit der Barabfindung umfasst nicht die rechtlichen Voraussetzungen eines squeezeout Bericht des Hauptaktionärs zu den Voraussetzungen für die Übertragung der Aktien und zur Angemessenheit der Abfindung ist kein unmittelbarer Prüfungsgegenstand Gründe für die Annahme der Angemessenheit im Bericht stellen jedoch wesentliches Informationsmaterial dar und finden Eingang in die eigene Beurteilung der Angemessenheit durch den Prüfer. 37

39 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.5 Prüfungsdurchführung (1) Keine formelle Prüfung der squeeze-out Voraussetzungen materielle Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung Einzige gesetzliche Regelung: Die Abfindung muss die Wertverhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen ( 327b Abs.1 Satz 1 AktG) Hinsichtlich der angemessenen Höhe der Barabfindung wird auf den Gesamtwert der Gesellschaft bzw. des Konzerns abgestellt Keine eigenständige Unternehmensbewertung, sondern ein prüferisches Urteil, ob die benutzten Methoden zweckgerecht sind In der Praxis zumeist zeitlich parallele Prüfung zur Erstellung der Unternehmensbewertung durch den Hauptaktionär (unbedenklich lt. BGH vom keine unzulässige Mitwirkung) 38

40 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.5 Prüfungsdurchführung (2) Wird die Gesamtbewertung gem. vorherrschender Praxis vorrangig auf den Ertragswert gestützt Überprüfung der sachgemäßen Handhabung des Ertragswertverfahrens hinsichtlich: Prognose von Zukunftserfolgen Ableitung des Kalkulationszinsfußes Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens Wenn Einbeziehung des Liquidationswerts Prüfung der unterstellten Intensität und der Geschwindigkeit der Zerschlagung auf Schlüssigkeit Beurteilung der Gesamtbewertung erfordert immer die Heranziehung des Vergleichs mit dem Börsenkurs Prüfungsziel ist nicht die Feststellung der angemessenen Höhe der Barabfindung, sondern ein kritisches Nachvollziehen der Fixierung der Abfindung durch den Hauptaktionär. 39

41 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.5 Prüfungsbericht (1) Pflicht zur Erstellung eines Prüfungberichts unter sinngemäßer Anwendung des 293e AktG Vorlage an Vorstand der Aktiengesellschaft Abschluss mit einer Erklärung, ob die festgelegte Barabfindung angemessen ist (keine Vorgabe hinsichtlich Formulierung) Zudem ist im Bericht anzugeben: nach welchen Methoden die vorgeschlagene Barabfindung ermittelt worden ist aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist welche Abfindung sich bei der Anwendung verschiedener Methoden jeweils ergeben würde und welches Gewicht den jeweiligen Methoden bei Bestimmung der vorgeschlagenen Abfindung und der ihr zu Grunde liegenden Werte beigemessen worden ist 40

42 3 Rechte, Pflichten, Aufgaben des Wirtschaftsprüfers 3.5 Prüfungsbericht (2) BGH vom : kein ausführlicher Prüfungsbericht erforderlich schlüssige und plausible Darlegung der Angemessenheit der Barabfindung zusammenfassende Darstellung ausreichend plausible Ausführungen zur Relevanz/Nichtrelevanz von Börsenkursen Darstellung der maßgeblichen Gründe für Einbeziehung/ Außerachtlassen von Börsenkursen reicht aus 41

43 4 Angemessenheitsprüfungen nach 304, 305, 320b AktG, 12 UmwG 42

44 4 Angemessenheitsprüfungen nach 304, 305, 320b AktG, 12 UmwG 4.1 Beherrschungsvertrag, Gewinnabführungsvertrag 291 AktG AG oder KGaA Unterstellung der Leitung einem anderen Unternehmen Abführung des gesamten Gewinns an ein anderes Unternehmen Bericht über den Unternehmensvertrag Prüfung durch sachverständigen Prüfer 4.2 Andere Unternehmensverträge 292 AktG Gewinngemeinschaft Teilgewinnabführungsvertrag Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag 43

45 4 Angemessenheitsprüfungen nach 304, 305, 320b AktG, 12 UmwG 4.3 Eingliederung 319 AktG umfassende Leitung der Tochter-AG auch möglich durch Beschluss der Hauptversammlung, falls zukünftige Hauptgesellschaft 95 % der Aktien an der Tochter- AG hält Prüfung durch sachverständigen Prüfer 4.4 Verschmelzung 2 ff. UmwG 9 UmwG Prüfung durch sachverständigen Prüfer 44

46 4 Angemessenheitsprüfungen nach 304, 305, 320b AktG, 12 UmwG 4.5 Angemessener Ausgleich 304 AktG wiederkehrende Geldleistung als Ausgleich für Verzicht auf laufende Ausschüttungen 4.6 Abfindung 305 AktG bei Gewinnabführung auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs Aktien oder Barabfindung 320b AktG bei Eingliederung nur in Aktien an der Hauptgesellschaft 4.7 Umtauschverhältnis 12 UmwG Ableitung des Umtauschverhältnisses aus der Bewertung der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen 45

47 Kontakt. Dipl.-Kfm. Dieter Heidemann Wirtschaftsprüfer / Steuerberater Telefon: Fax: dieter.heidemann@or-ag.com 46

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