Das BMF, seine Erlasse und der geschlossene Fonds

Transkript

1 Das BMF, seine Erlasse und der geschlossene Fonds D O S S I E R 5. Bauherrenerlass Ergänzter Medienerlass VC/PE-Erlass

2 Das BMF, seine Erlasse und der geschlossene Fonds Alexander Endlweber Venture Capital- und Private Equity-Erlass Über der deutschen Private Equity (PE)-Branche schwebte mehr als zwei Jahre das Damoklesschwert. Grund dafür war die seit 2001 herrschende Rechtsunsicherheit bei der steuerlichen Bewertung von PE-Fonds. Ende 2003 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) endlich, zumindest größtenteils, für Klarheit gesorgt. Die BMF-Schreiben vom 16. und 23. Dezember 2004 regeln die Abgrenzung zwischen gewerblichen und vermögensverwaltenden Fonds sowie die umsatzsteuerliche Behandlung der Geschäftsführervergütung. Allerdings bezieht sich das BMF zur Beurteilung der Gewerblichkeit auf Kriterien, die der Bundesfinanzhof für den gewerblichen Wertpapierhandel festgelegt hat. Das ist ein Schwachpunkt, da PE-Beteiligungen außerbörsliche Investitionen sind. Außerdem sind die Fonds nicht auf den Handel von Beteiligungen ausgelegt. Das BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 (Az. IV A6-S /03) grenzt gewerbliche Fonds von vermögensverwaltenden Gesellschaften ab. Demnach müssen vermögensverwaltende Fonds folgende Kriterien erfüllen: 1. Finanzierung und Haltedauer Das BMF schreibt vor, dass Beteiligungen des Fonds an Portfolio-Gesellschaften im Wesentlichen durch Eigenkapital finanziert werden müssen. Öffentliche Förderungen sind unschädlich. Ausstehende Kapitaleinlagen dürfen allerdings kurzfristig zwischenfinanziert werden. Offen bleibt, was das BMF in diesem Zusammenhang unter kurzfristig versteht, wodurch erneut Spielraum für Unsicherheiten entsteht. Der Zwischenkredit muss nach dem Kapitaleingang jedenfalls unmittelbar zurückgeführt werden. Ferner gestatten die Finanzbehörden keine kurzfristigen Beteiligungen. Gemäß BMF-Schreiben müssen die Beteiligungen mittelfristig, d. h. drei bis fünf Jahre, gehalten werden. Im Ausnahmefall dürfen Beteiligungen allerdings schon frühzeitig veräußert werden, ohne dass der Fonds gleich gewerblich infiziert würde. Entscheidend ist dann die durchschnittliche Haltedauer über alle Portfolio-Unternehmen. Das BMF ist dabei von der ursprünglich vorgesehenen Mindesthaltedauer von drei Jahren abgewichen. Die Durchschnittsbetrachtung bietet Fonds durchaus eine gewisse Flexibilität. Dennoch kann aufgrund der schwierigen Planbarkeit von VC-Investitionen mit Auseinandersetzung vor den Finanzgerichten gerechnet werden. 2. Tätigkeiten der gewerblichen Qualifizierung Weitere Vorschriften beziehen sich auf Tätigkeiten, die einen Fonds als gewerblich qualifizieren würden: So dürfen vermögensverwaltende Fonds den Markt nicht unter Einsatz beruflicher Erfahrung gezielt bearbeiten. Obwohl das BMF eine nähere De- 56

3 Venture Capital- und Private Equity-Erlass finition unterlässt, steckt hinter dieser kryptischen Formulierung das Verbot, Wissen an Dritte weiterzugeben. Für die Praxis ist diese Vorschrift allerdings irrelevant, denn Fondsinitiatoren stellen ihren Fonds ihre Marktkenntnisse zu eigenen Zwecken zur Verfügung und geben diese wohl kaum an Mitbewerber weiter. Des Weiteren ist es den Fonds untersagt, auf fremde Rechnung zu handeln. Davon betroffen sind sowohl Veräußerungen von Beteiligungen als auch der Einsatz externer Branchenkenntnisse und Erfahrungen. Dieses Kriterium ist nur von geringer Bedeutung, da Fonds in der Regel ohnehin nur auf eigene Rechnung arbeiten. Außerdem ist es vermögensverwaltenden Fonds untersagt, die Verbindlichkeiten und Darlehen der Portfolio-Gesellschaften zu besichern, die Portfolio-Gesellschaften einer breiten Öffentlichkeit zur Übernahme anzubieten und Veräußerungserlöse zu reinvestieren. Schwer wiegt auch, dass die Managementtätigkeit von Inkubatoren zur Gewerblichkeit des Fonds führt, wenn sie dem Fonds aufgrund schuldrechtlicher Verträge oder personeller Verflechtungen zuzurechnen sind. Inkubatoren sind gewerbliche Entwicklungsgesellschaften und ein wichtiger Bestandteil für die Entwicklung von VC-finanzierten Unternehmen. Sie stellen neben der Finanzierung beispielsweise auch die Infrastruktur zur Verfügung oder vermitteln externe Beratungsleistungen. Die BMF-Regelung würde nur dann Sinn machen, wenn die Inkubatoren vom Fonds als Erfüllungsgehilfen für die eigenen Verpflichtungen und Aufgaben eingesetzt werden. Generell dürfen der Fonds oder mit ihm verbundene Gesellschaften nicht in das Management der Portfolio-Gesellschaften involviert sein. Die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten ist natürlich zulässig. 3. Gewerblichkeit nach dem Einkommenssteuergesetz Absolutes Ausschlusskriterium für vermögensverwaltende Fonds ist die Gewerblichkeit kraft Prägung beziehungsweise Infektion nach dem Einkommensteuergesetz. Fonds werden als gewerblich geprägt eingestuft, wenn die Vertretung und Geschäftsführung des Fonds einer (gewerblichen) Fondsgesellschaft obliegt oder der Fonds selbst gewerblich handelt. Die Gefahr der gewerblichen Infektion droht auch durch die Beteiligungsgesellschaften und deren Geschäftstätigkeit. Das zieht aufwändige Prüfungen der potenziellen Beteiligungsgesellschaften nach sich. Allerdings lässt sich die Gewerblichkeit eines Fonds selbst dann vermeiden, wenn in mitunternehmerische Personengesellschaften investiert werden soll: Der Fonds könnte sich zum Beispiel über einen Parallelfonds, bei dem die Gewerblichkeit in Kauf genommen wird, beteiligen. Wenig Beifall erntete das BMF für die Regelung zur Besteuerung des erhöhten Gewinnanteils von Fondsmanagern (carried interest). Er wird als verdecktes Entgelt für eine Tätigkeit bewertet, das nicht nach dem Halbeinkünfteverfahren zu besteuern ist. Der erhöhte Gewinnanteil ist demnach ein voll steuerpflichtiges Entgelt für jene Dienstleistungen, welche die mittelbar oder unmittelbar am Fonds beteiligten Initia- 57

4 Das BMF, seine Erlasse und der geschlossene Fonds toren zugunsten der Mitgesellschafter erbrächten, heißt es im BMF-Schreiben. Eine Benennung der Dienstleistungen fehlt. Im Entwurf des BMF-Schreibens vom Juni 2003 war dieser Passus nicht enthalten. Manager verteidigen den Vorabgewinn als Vergütung für ihre immateriellen Beiträge. Am 1. August 2004 trat das Gesetz zur Förderung von Wagniskapital in Kraft, mit dem eine neue Einkunftsart für den carried interest geschaffen wurde. Der erhöhte Gewinnanteil wird seither als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit gewertet, die im Ergebnis nun doch dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen. Streitbar ist allerdings nach wie vor die Höhe von 20 Prozent, zumal die Geschäftsführervergütung ohnehin oftmals schon 2,5 Prozent des Zeichnungskapitals per anno beträgt. Zweifellos ist hingegen der immaterielle Beitrag (Netzwerke, Kontakte, Erfahrungen) ein wichtiger Bestandteil des so genannten Venture Managements. 4. Umsatzsteuerliche Behandlung von Geschäftsführervergütungen Am 23. Dezember 2003 (Az. IV B7-S /03) bescherte das BMF der PE-Branche eine Regelung zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Geschäftsführervergütung (Management Fee). Danach ist die Management Fee nicht umsatzsteuerpflichtig, wenn sie im Rahmen der Ergebnisverwendung als Gewinnvorab aus dem Bilanzgewinn (Aufwand) gezahlt wird. Erhalten Gesellschafter hingegen für ihre Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen eine gewinnunabhängige Vergütung (so genannter Leistungstausch), muss dieser versteuert werden. Die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte ist in diesem Fall unerheblich. Die Geschäftsführervergütung ist meist ebenfalls ein Vorabgewinn, den das BMF im Gegensatz zum carried interest allerdings nicht beanstandet. Konsequent wäre gewesen, den carried interest umsatzsteuerlich wie die Geschäftsführervergütung zu behandeln. 5. Schlussbemerkung Was bringen beide Schreiben der Branche? Zum einen haben sie die Rechtsunsicherheit im Beteiligungsmarkt deutlich abgeschwächt. Gleichzeitig aber sind wiederum wichtige Fragen durch das BMF offen gelassen worden. Das allerdings kennt die Branche schon von anderen BMF-Erlassen. In der Konsequenz bewahrt sich die Finanzverwaltung so ihrerseits wieder Gestaltungsspielräume, weil viele Entscheidungen und tatsächliche Abgrenzungen nach wie vor in ihrem Ermessen liegen. Somit können die Fondsinitiatoren auch in diesem Marktsegment nicht auf verbindliche Auskünfte von der Finanzverwaltung verzichten. Die Emissionshäuser müssen nach wie vor eine Checkliste mit den zu erfüllenden Kriterien und offenen Details führen. Etliche Vorgaben des BMF sind sinnwidrig oder nicht stringent. In diesen Punkten ist der Gesetzgeber gefragt. Auch der BVK bemüht sich um Nachjustierungen. Die 58

5 Venture Capital- und Private Equity-Erlass Branche wird sich mit den Vorschriften arrangieren (müssen). Realistisch betrachtet führt aber die geschaffene Rechtssicherheit in Deutschland mitnichten zu einer Belebung des lahmen PE-Marktes. BMF-Schreiben haben selten eine Marktdynamik entwickelt. Nach den neu geschaffenen Rahmenbedingungen stehen die Marktplayer selbst in der Pflicht, aus der Apathie aufzuwachen und für den lange ersehnten Aufschwung zu sorgen. Schenkt man den optimistischen Wirtschaftsforschern Glauben, wird sich die wirtschaftliche Großwetterlage in Deutschland in naher Zukunft verbessern. Das ist Anlass genug. 59