Rechtsverhältnis zwischen Herkunftsfamilie und sorgeberechtigter Pflegefamilie

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1 Rechtsverhältnis zwischen Herkunftsfamilie und sorgeberechtigter Pflegefamilie 1. Grundfragen Bei der Rechtsbeziehung zwischen Herkunftsfamilie und Pflegefamilie sind die unterschiedlichsten Konstellationen mit den unterschiedlichsten Reibungsflächen zwischen beiden Familien denkbar, je nachdem, - warum und - in welchen Bereichen die Sorgeberechtigung der Pflegefamilie gegeben ist. 2. Gründe für Sorgeberechtigung der Pflegefamilie 2.1 Ausgangslage: volle e.s. der Herkunftsfamilie Ausgangslage und Grundsituation ist, dass die Herkunftsfamilie die vollständige elterliche Sorge innehat. Dies ist die vorgegebene Konstellation, wie sie sich aus Art. 6 GG ergibt. (2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft. Die Einzelheiten zu Pflege und Erziehung von Kindern enthalten die 1626, 1629 BGB bestimmt, dass die elterliche Sorge (e.s.) aus Personenund Vermögenssorge besteht (Abs.1 S.2) und dass die Eltern bei deren Ausübung das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbstständigem verantwortungsbewusstem Handeln zu berücksichtigen haben (Abs. 2 S.1) stellt klar, dass die e.s. die Vertretung des Kindes umfasst. Die Rechtslehre stellt sich die elterliche Sorge optisch als Kreis vor, der aus verschiedenen Elementen besteht. Einige von ihnen zählt das BGB in 1631 Abs.1 komprimiert auf: - Pflege - Erziehung - Beaufsichtigung - Aufenthaltsbestimmung. Es versieht diese Aufzählung aber mit dem Wort insbesondere, was für Juristen bedeutet, dass es sich um eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung handelt, bei der die genannten Elemente nicht wichtiger sind als andere, die an anderer Stelle ausdrücklich genannt sind, oder die man sich 1

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3 noch vorstellen kann. So besteht allgemeine Übereinstimmung darin, dass zur elterlichen Sorge ferner u.a. gehören - das Recht, die Herausgabe des Kindes zu verlangen ( 1632 Abs.1) - das Umgangsbestimmungsrecht ( 1632 Abs.2) - das Namensbestimmungsrecht ( 1617) - das Religionsbestimmungsrecht ( 1 RelKErzG) - das Recht, Hilfe zur Erziehung in Anspruch zu nehmen ( 27 Abs. 1 SGB VIII). All diese Rechte können die tatsächliche Sorge oder die Vertretung oder beides betreffen. So ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht zunächst einmal ein Recht, das den faktischen Bereich betrifft, indem es die Möglichkeit einräumt zu sagen, wo sich das Kind aufhalten soll oder darf, z.b. bei der Oma, der Nachbarin, einem Kindergeburtstag, in den Ferien. Es betrifft aber auch den Vertretungsbereich, weil manche Aufenthaltsbestimmung einen Rechtsakt erfordert, z.b. die Anmeldung in den Kindergarten, die Anmeldung in den Sportverein oder für eine Ferienfreizeit. 2.2 Abweichende Lage Die Ausgangslage, dass die Herkunftseltern das Recht haben, alle elterlichen Befugnisse, die gleichzeitig Verpflichtungen sind, auszuüben, kann verändert werden. Sie können nämlich - auch das gehört zu ihrer Rechtsmacht - Berechtigungen und Verpflichtungen - freiwillig auf andere Personen oder Institutionen übertragen, oder - die staatliche Gemeinschaft, die über die Ausübung der elterlichen Sorge wacht (s.o. Art. 6 Abs.2 Satz 2 GG), kann ihnen einzelne oder alle Befugnisse wegnehmen. Nur am Rande sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Organe der staatlichen Gemeinschaft, die das tun können, die Familiengerichte, nicht die Jugendämter sind. Bei einer Wegnahme von Befugnissen muss die staatliche Gemeinschaft diese auf andere Personen oder Institutionen übertragen, weil jedes Kind ein Recht auf eine komplette e.s. hat. Diese anderen Personen oder Institutionen können, je nach Menge der Berechtigungen, die entzogen und übertragen werden, entweder Vormund oder Pfleger sein. Vormund werden sie, wenn sie die vollständige e.s. erhalten ( 1773 BGB), Pfleger, wenn ihnen Teile der e.s. übertragen werden ( 1909 BGB). Zu dem Fall der Wegnahme führt Art. 6 Abs.3 GG aus: (3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Er- 3

4 ziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen Freiwillige Begrenzung der e.s. Geben Eltern freiwillig Teile ihrer e.s. an andere Personen oder Institutionen ab, ist zu beachten, dass die e.s. sowohl nach Grundgesetz als auch nach BGB nicht nur eine Berechtigung, sondern vor allem eine Verpflichtung ist. Das BVerfG ist nicht müde geworden zu betonen, dass es sich bei der e.s. um ein fremdnütziges, ein altruistisches, ein treuhänderisches Recht handelt. Die Weggabe kann daher nicht beliebig geschehen, sondern nur im Rahmen einer verantwortlichen Ausübung der e.s. Ist die Weggabe nicht im Interesse des Kindes, kann darin evtl. sogar eine Kindeswohlgefährdung zu sehen sein. Die Weggabe von Befugnissen kann - wie die e.s. selbst - auf zwei verschiedenen Ebenen liegen, entweder im tatsächlichen oder im rechtlichen Bereich. a) Liegt sie im tatsächlichen Bereich, also dem Bereich der faktischen Ausübung, dann wird der Berechtigte nicht Sorgerechtsinhaber. Dies trifft z.b. zu für Kindertageseinrichtungen, für Kindertagespflege, für Sportvereine, für Jugendgruppen, für privaten Musikunterricht, für die Nachbarin, die sich nachmittags eines Kindes annimmt usw. In diesen Fällen bleiben die Eltern der Substanz nach Sorgerechtsinhaber. Die Übertragung von Befugnissen zur Ausübung bedarf keiner Form und ist jederzeit widerrufbar. Eine solche Art von Berechtigung zur Befugnisausübung kennt das Gesetz auch in Sonderfällen ohne den ausdrücklichen Willen des Berechtigten. Vielmehr tritt die Berechtigung hier - wie man sagt - kraft Gesetzes ein. Es handelt sich um die Fälle des 1687 und 1688 BGB. - In 1687 geht es darum, dass Eltern die gemeinsame Sorge haben, obwohl sie nicht zusammen leben. Dann kann der Elternteil, bei dem sich das Kind befindet, also der sog. obhutsberechtigte Elternteil, in Angelegenheiten des täglichen Lebens alleine entscheiden. Der abwesende Elternteil hat sich sozusagen durch seinen Wegzug damit einverstanden erklärt, dass der anwesende Elternteil allein entscheidet. - In 1688 handelt es sich darum, dass sich das Kind mit Zustimmung der Personensorgeberechtigten in Familienpflege oder einer Einrichtung befindet. Dann können die Personen, die Pflege und Betreuung des Kindes faktisch übernommen haben, in Angelegenheiten des täglichen Lebens anstelle der Eltern handeln, ohne dass sie Personensorgeberechtigte wären. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass das Kind unter dem Dach einer Person lebt, die nicht (allein) sorgeberechtigt ist. Unter dem Dach meint in der Sprache der Jugendhilfe, dass das Kind quasi stationär untergebracht ist. Handelt es sich dagegen um eine ambulante Maßnahme, gibt es keine Regelung, die Befugnisse kraft Gesetzes entstehen lässt. Hier müssen die Befug- 4

5 nisse einzeln per Vertrag (evtl. durch schlüssiges Verhalten) übertragen worden sein. b) Soll die Weggabe von Befugnissen im rechtlichen Bereich liegen, so ist dies vom Gesetz nur in einem Einzelfall zugelassen. Es ist dies der 1630 Abs.3 BGB. Er lautet: (3) Geben die Eltern das Kind für längere Zeit in Familienpflege, so kann das Familiengericht auf Antrag der Eltern oder der Pflegeperson Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson übertragen. Für die Übertragung auf Antrag der Pflegeperson ist die Zustimmung der Eltern erforderlich. Im Umfang der Übertragung hat die Pflegeperson die Rechte und Pflichten eines Pflegers. Auch hier geht es also wieder nicht um ambulante, sondern um stationäre Situationen und, anders als in 1688, nicht um Einrichtungen, sondern nur um Familienpflege. Aber gleich wie in 1688 BGB kann nicht irgendjemand die abgegebenen Befugnisse der Eltern übernehmen, sondern nur exakt die Person, unter deren Dach sich das Kind befindet. Da nach dem Gesetzeswortlaut die Pflegeperson im Umfang der Übertragung Pfleger wird, geht es hier um eine Übertragung von Sorgeberechtigungen der Substanz nach, nicht nur der Ausübung nach. Die Pflegeperson ist hier echter Sorgeberechtigter. Weil es sich hier also um eine echte Abgabe von Sorgebefugnissen handelt, hat sich die staatliche Gemeinschaft vorbehalten, dies gerichtlich zu kontrollieren. Die Übertragung kann nämlich nicht vertraglich vorgenommen werden, sondern nur durch das FamG, das gemäß 1697a BGB prüfen muss, ob die Abgabe dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Nach meiner Meinung, die allerdings nicht von allen Fachleuten geteilt wird, ergibt sich aus der Formulierung des 1630 III BGB auch, dass freiwillig niemals die komplette e.s. übertragen werden kann, sondern nur Teile davon. Sonst müsste die Pflegeperson nämlich auch Vormund und nicht nur Pfleger sein können. Die freiwillige Aufgabe der kompletten elterlichen Verantwortung hat das Gesetz nur in Gestalt einer Adoption vorgesehen. c) Rechtliche Begrenzung durch Vollmachterteilung. Die Befugnisse der Pflegeeltern wurden im letztbehandelten Fall durch Richterspruch geregelt, im erstgenannten durch rechtsgeschftlicihe Absprache, die den Berechtigten (die Pflegeeltern) jedoch nicht zum gesetzlichen Vertreter machte. Daneben gibt es eine dritte Möglichkeit der Herkunftseltern, Befugnisse an Pflegeeltern abzugeben. Sie können die Pflegeeltern durch Vollmachterteilung ( 164, 167 BGB) in den Stand versetzen, das Kind rechtsgeschäftlich zu vertreten. Dieses juristische Instrument ist keines, das mit Pflegekindschaft oder Familierecht speziell zu tun, sondern generell im Recht vorhanden ist: 5

6 man kann sich rechtsgeschäftlich vertreten lassen, jemand ist sog. gewillkürter Stellvertreter eines anderen. So könnte im Pflegevertrag vereinbart sein, dass die Pflegeeltern alle Entscheidungen im Schulbereich treffen dürfen. Dann müssen sie auch imstande sein, das Kind in einer Schule anzumelden. Eine solche Bevollmächtigung hat den Vorzug, dass sie auf demselben Wege wieder beseitigt werden, wie sie erteilt worden ist: nämlich rechtsgeschäftlich durch Widerruf, der zum Erlöschen der Vollmacht führt. Anders als bei 1630 III BGB ist also kein erneutes Gerichtsverfahren erforderlich Unfreiwillige Begrenzung der e.s. Neben der freiwilligen Weggabe von Teilen der e.s. kennt das Gesetz die teilweise oder komplette Wegnahme der e.s. gem BGB. Diese setzt neben der - Kindeswohlgefährdung voraus, dass - die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr für das Kind abzuwenden. a) Was eine Kindeswohlgefährdung ist, lässt sich nicht in wenigen Sätzen erklären. Es handelt sich bei dem Begriff um einen sog. unbestimmten Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe kann man abstrakt nur sehr vage erläutern, weil sie niemals die Vielfalt der Lebensgestaltungen abdecken können. Unbestimmte Rechtsbegriffe haben, auch wenn dies ungeübten Rechtsanwendern zuweilen so vorkommt, nichts mit Ermessen zu tun; denn bei Ermessen gibt es mehrere richtige Lösungen. Deshalb können Ermessensentscheidungen auch nur in Extremfällen gerichtlich überprüft und korrigiert werden. Beim unbestimmten Rechtsbegriff dagegen gibt es nur eine richtige oder eine falsche Antwort; er ist erfüllt oder er ist nicht erfüllt. Allerdings kann nach der Antwort auf die Frage, ob er erfüllt ist, auch das nächst höhere Gericht suchen. Genau genommen ist die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs - trotz mancher vorhandener Standards - nur im jeweiligen individuellen Fall möglich. Seit einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1956 (FamRZ 1956, 350) wird eine Kindeswohlgefährdung angenommen, wenn eine gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (MüKo Bd 8 FamR II/ Olzen Rn 50). b) Bis zum Juni 2008 musste die Kindeswohlgefährdung durch ein elterliches Fehlverhalten verursacht sein, das das Gesetz mit Missbrauch der e.s., Vernachlässigung oder unverschuldetes Versagen umschrieb. Der Reformgesetzgeber hat das elterliche Verhalten, das zur Gefährdung geführt hat, aus der Norm heraus genommen, weil es angeblich die Arbeit mit den 6

7 Betroffenen belastete, ihnen ihr Verhalten ausdrücklich vorwerfen zu müssen. Selbst wenn das richtig sein sollte - was mir die Praxis keineswegs generell bestätigt -, so ist es mit der Neuregelung nicht so, dass jetzt das elterliche Verhalten keine Rolle mehr spielte. Abgesehen davon, dass sich eine Gefährdung des Kindes ohne das Verhalten der Eltern oft gar nicht beschreiben lässt, erfordert das Gesetz auch weiterhin, dass die erforderliche Maßnahme vom Gericht anzuordnen ist. Welche Maßnahme erforderlich ist, kann man aber nur dann richtig einschätzen, wenn man weiß, was zu der Gefährdung geführt hat, oder wenn man es weiß, auf welchen elterlichen Ressourcen man aufbauen kann. c) Auch nach neuem Recht ist in jedem Fall erforderlich, dass die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Da es sich hierbei um eine Prognose handelt, ist man auf eine Einschätzung des Verhaltens der Eltern in der Vergangenheit angewiesen. Das Verhalten in der Vergangenheit liefert Indizien für die Zukunft. Wie schon angedeutet, muss das Gericht, wenn die Voraussetzungen von Kindeswohlgefährdung und Unfähigkeit bzw. Unwilligkeit der Gefahrenabwehr vorliegen, die erforderliche Maßnahme ergreifen. Welche das sein können, zählt 1666 BGB seit der Reform vielfältig auf. Trotzdem fügt der Gesetzgeber auch hier das Wörtchen insbesondere hinzu, um zum Ausdruck zu bringen, dass auch andere Maßnahmen möglich sind. Eine der ausdrücklich genannten Maßnahmen ist der Entzug von Sorgeberechtigungen. Entzogen werden muss der Teil des Sorgerechts, der durch die Eltern nicht mehr angemessen ausgeübt werden kann. Dies kann im Extremfall auch die komplette elterliche Sorge sein. Was die Folge des Entzugs ist, sagt 1666 BGB nicht. Die Folgen stehen in den schon genannten 1773 bzw BGB. Aus ihnen ergibt sich, dass das bei den Eltern durch den Eingriff erzeugte Loch durch einen Vormund oder Pfleger wieder gefüllt werden muss. Wer das im konkreten Fall ist, wird damit noch nicht gesagt. 2.3 Sonstige Fälle des Fehlens von e.s. der Herkunftseltern Neben den die Jugendhilfe immer wieder beschäftigenden Fällen des Eingriffs in das Sorgerecht wegen Kindeswohlgefährdung gibt es eine Reihe von Fällen, in denen die Herkunftseltern das Sorgerecht nicht innehaben, so dass jemand anders die Verantwortung für das Kind übernehmen muss. Aus Zeitgründen werde ich diese Fälle nur ganz kurz darstellen. Festgehalten werden kann für diese Fälle jedoch eindeutig, dass bei ihrem Vorliegen immer die komplette e.s. betroffen ist, niemals nur Teile davon Tod der Eltern 7

8 Ist der allein sorgeberechtigte Elternteil oder sind beide Eltern gestorben, dann steht das Kind nicht unter e.s. und benötigt einen Ersatzsorgeberechtigten ( 1773) Minderjährigkeit der Mutter Wenn eine ledige Mutter minderjährig ist ( 1673 Abs.2, 106 ff.) und entweder kein juristischer Vater festgestellt ist oder zwar festgestellt ist, aber dieser aus juristischen Gründen auch nicht Sorgerechtsinhaber sein kann (z.b. wenn er auch minderjährig ist), dann hat das Kind niemanden, der für es verantwortlich ist. Es muss dann eine Person oder Institution die Verantwortung übernehmen Geschäftsunfähigkeit der Eltern Wenn die allein zuständige Mutter - und, bei ursprünglichem Vorhandensein eines sorgeberechtigten Vaters, auch dieser - geschäftsunfähig ist, z.b. wegen Drogen- oder Alkoholsucht ( 1673 Abs.1, 104), dann ist auch in diesem Fall ein Ersatzsorgeberechtigter erforderlich. 3. Pflegeeltern als bestellter Vormund 3.1 Ersatzsorgeberechtigte Wie zuvor dargestellt, kommt die Konstellation, dass Pflegeeltern Vormund werden können, nur unter zwei Voraussetzungen vor: a) ein Kind hat überhaupt keinen elterlichen Sorgeberechtigten (Tod, Ruhen, Minderjährigkeit, vollständiger Entzug) b) es lebt bei Pflegeeltern. Grundsätzlich kann Ersatzsorgeberechtigter - eine natürliche Person (ehrenamtlich, berufsmäßig) - ein Verein - das Jugendamt sein. Das Gesetz sieht diese drei Möglichkeiten in der genannten Rangfolge vor, wobei bei den natürlichen Personen noch einmal zwischen ehrenamtlich und berufsmäßig tätigen unterschieden wird. Berufsmäßig ist nicht jemand Vormund, der eine irgendwie geartete, der Angelegenheit dienliche Ausbildung hat, sondern jemand, dem das Gericht bei der Erstbestellung bestätigt, dass er die Vormundschaft berufsmäßig führt ( 1 VBVG). Eine solche Feststellung trifft das Gericht in der Regel (Abs.1 Satz 2), wenn der Vormund mehr als 10 Vormundschaften, Pflegschaften oder Betreuungen führt oder die zur Führung erforderliche Zeit voraussichtlich 20 Wochenstunden überschreitet. Vorrang vor einem Verein und dem Jugendamt hat eine natürliche Person nur, wenn sie ehrenamtlich tätig ist ( 1791a, 1791b). Der professi- 8

9 onelle Einzelvormund steht auf derselben Stufe wie Verein und Jugendamt. In welchem Verhältnis das Jugendamt zu Profi und Verein steht, sagt das Gesetz nicht. Nach dem im Vormundschaftsrecht geltenden Prinzip der Subsidiarität sollte jedoch eigentlich die Amtsvormundschaft die allerletzte Stufe sein. Pflegeeltern werden im Normalfall nicht weitere 9 Vormundschaften oder ü- berhaupt Vormundschaften mit großem Zeitaufwand führen, so dass sie wohl nur als natürliche Personen, die ehrenamtlich tätig sind, ins Rennen gehen. 3.2 Benennung Sorgerechtsinhaber können bestimmte Ersatzsorgeberechtigte benennen ( 1776, 1777). Dieser Begriff wird von Laien häufig missverstanden. Das Gesetz meint mit Benennung nur die letztwillige/ testamentarische Form der Willensäußerung, sie gilt also zunächst nur im Falle des Versterbens der Eltern. Jedenfalls vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist die Benennung nicht für den Fall des Ruhens der e.s. oder gar für den Fall des Entzugs. Stirbt ein Elternteil, der einen Vormund benannt hat, darf der Benannte nur in Ausnahmefällen übergangen werden; im Regelfall hat das Gericht ihn zu bestellen. Die letztwillige Benennung ist daher mehr oder weniger zwingend (Ausnahmen 1778). Äußern die Eltern dagegen für einen anderen Fall (Ruhen, Entzug) einen Wunsch, eine bestimmte Person mit der rechtlichen Verantwortung für ihr Kind zu betrauen, so wird dies wegen des allgemeinen Vorrangs des Elternwillens auch nicht bedeutungslos sein; es wird aber nur einer unter verschiedenen Gründen sein, sich für diese Person zu entscheiden. 3.3 Eignung Der wohl am häufigsten relevante Grund, eine Einzelperson auszuwählen, ist der, dass sie sich für diese Aufgabe eignet. Das Gesetz zählt auf, welche Aspekte bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigen sind: - der mutmaßliche Wille der Eltern - die persönlichen Bindungen des Kindes - Verwandtschaft und Schwägerschaft mit dem Kind - das religiöse Bekenntnis des Mündels. Oberloskamp/ Hoffmann 2010 ( 2 Rn 9, 10): Der Begriff der Eignung bedarf als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung und ist bezogen auf die Aufgaben zu interpretieren, die im Rahmen der Vormundschaft für ein bestimmtes Mündel anstehen. Verwandte und Verschwägerte sind vielfach vorrangig zu berücksichtigen, jedoch nicht aufgrund der rechtlichen Familienbande, sondern weil das Kind und sein Verwandter oft eine besonders enge Beziehung zueinander haben... <Generell gilt, dass eine Vormundschaft am besten ihren Sinn erfüllt, wenn das Mündel er- 9

10 lebt, dass die Person, die ihn täglich erzieht, auch rechtlich befugt ist, ihn zu erziehen> (KG FamRZ 2002, 267). Lebt das Kind in einer Pflegefamilie, ist daher immer die Möglichkeit der Auswahl der Pflegeeltern als soziale Eltern des Kindes zu prüfen (Salgo/ Zenz FamRZ 2009, 1378). Letztlich hat das Gericht festzustellen, ob eine Person die Erziehung des Mündels sicherstellen kann,..., und fähig und bereit ist, eine persönliche, längerfristige tragfähige Beziehung zum Mündel einzugehen, dessen Persönlichkeit zu fördern und seine Entwicklung zu unterstützen. Zudem muss eine Bereitschaft zur Kooperation mit Familiengericht, Schule, Jugendamt oder anderen im Einzelfall in die Erziehung eingebundenen Institutionen vorhanden sein. 3.4 Ergebnis bezüglich Pflegeeltern Es ist somit festzuhalten, dass Pflegeeltern unter zwei Voraussetzungen zum Vormund ihres Pflegekindes bestellt werden können: a) Die Herkunftseltern haben keinerlei Sorgeberechtigungen (mehr) b) Die Pflegeeltern sind entweder von den Herkunftseltern benannt oder unter Berücksichtigung des ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willens der Eltern oder der persönlichen Bindungen des Kindes oder der Verwandtschaft/ Schwägerschaft mit dem Kind oder des religiösen Bekenntnisses des Mündels besonders geeignet, die Vormundschaft zu übernehmen. Dem widerspricht unsere Praxis diametral, in der 2008 von Vormundschaften bestellte Amtsvormundschaften waren (Oberloskamp Rn 52 Tab. 2). Das sind 55,3 %. Dass dieses Ergebnis der Intention des Gesetzes nicht entsprechen kann, muss selbst der gelten lassen, der vorbringt, dass es keine statistischen Erkenntnisse darüber gibt, warum die Jugendämter im einzelnen bestellt worden sind. 4. Pflegeeltern als bestellter Pfleger 4.1 Ersatzsorgeberechtigte Wenn es darum geht, Pflegeeltern zu Pflegern ihrer Pflegekinder zu bestellen, dann kann es sich nur um Kinder handeln, deren Eltern das Sorgerecht wegen Kindeswohlgefährdung entzogen worden ist. Denn dies ist der einzige Fall, in dem Teilbereiche der e.s. betroffen sein können. Diese Fälle sind aus der Sicht der Kinder meistens besonders gravierend. 4.2 Benennung und Eignung Obwohl das Pflegschaftsrecht grundsätzlich auf das Vormundschaftsrecht verweist, sind die Vorschriften über Benennung und Berufung bei der Pflegschaft nicht anzuwenden. Dies sagt 1916 BGB ausdrücklich. Die Regeln ü- ber die Eignung sind hingegen ohne Einschränkung zu übertragen. Es gilt daher alles oben Ausgeführte. Die Statistik von 2008 berichtet, dass von den 10

11 Pflegschaften Amtspflegschaften sind (Quelle wie oben). Das sind 50,2 %. Auch diese Zahl kann schwerlich dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. 5. Rechtliche Möglichkeiten der Gegenwehr der Pflegeeltern Von größtem Interesse für Pflegeeltern dürfte jetzt die Frage sein, ob sie etwas dagegen machen können, dass ihnen ein Amtsvormund oder Amtspfleger vor die Nase gesetzt wird. Hierzu enthält das neue FamFG keinerlei direkte Aussagen. Indirekt ergibt sich eine Antwort aus dem Gesamtsystem. Die Bestellung von Vormund/ Pfleger erfolgt durch Beschluss. Beschlüsse können mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten werden. Beschwerdeberechtigt sind in amtswegigen Verfahren diejenigen, die durch den Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt sind ( 59 Abs.1 FamFG). Da es kein Recht auf Bestellung zum Vormund/ Pfleger gibt, anerkanntermaßen selbst nicht für Angehörige, fehlt es vorliegend an der erforderlichen Rechtsbeeinträchtigung. Beschwerde einlegen könnte lediglich das Jugendamt ( 162 FamFG), d.h. der ASD, und natürlich das Jugendamt als Amtsvormund/ Amtspfleger ( 55, 56 SGB VIII). 6. Kollision von Interessen der sorgeberechtigten Pflegeeltern und der nichtsorgeberechtigten Herkunftseltern 6.1 Rechte, die den Herkunftseltern trotz Vormundschaft verbleiben Das Recht, Umgang zu haben Der Hauptstreitfall in der Praxis dürfte der um Umgangskontakte zwischen Herkunftseltern und ihrem Kind sein. Das Umgangsrecht ist kein Teil des Sorgerechts, sondern ein natürliches Recht und daher von einem Sorgerechtsentzug nicht automatisch erfasst. Vielmehr sehen die 1684, 1685 eigenständige Regelungen vor für den Fall, dass um den Umgang gestritten wird. Streiten sich Pflegeeltern und Herkunftseltern um das Umgangsrecht, etwa weil die Pflegeeltern der Meinung sind, - dass die Herkunftseltern nicht genug auf die Bedürfnisse des Kindes Rücksicht nehmen, - oder dass sie das Kind negativ zu beeinflussen versuchen, - oder dass die Pflegeeltern durch den Umgang lediglich selbst kontrolliert werden sollen, 11

12 - oder dass die Herkunftseltern gar kein Interesse an ihrem Kind haben, vielmehr lediglich für sich selbst einen Gesprächspartner suchen, - oder weil sie befürchten, dass das Kind missbraucht oder entführt werden könnte, dann können die Pflegeeltern das FamG um eine Regelung bitten. Dem FamG stehen verschiedene Stufen der Entscheidung zur Verfügung: - es kann Anordnungen zur Gewährleistung von Wohlverhalten zwischen Herkunftseltern und Pflegeeltern treffen - es kann bei dauerhaften und wiederholten erheblichen Verletzungen des Wohlverhaltens einen Umgangspfleger bestellen - es kann den Umgang näher regeln, wenn das für das Kind besser ist - es kann den Umgang auf Zeit ausschließen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist - es kann das Umgangsrecht auf Dauer ausschließen, wenn das Kind durch den Umgang gefährdet wäre; zur Vermeidung einer solchen Entscheidung kann es eine Umgangsbegleitung anordnen Das Recht, in die Adoption des Kindes einzuwilligen Ein weiterer schwerwiegender Kollisionsfall ist vom Gesetz in den Blick genommen: Die Pflegefamilie, bei der das Kind untergebracht ist, möchte dieses adoptieren, die leibliche Mutter, die zwar das Kind nicht aufnehmen will, sperrt sich jedoch gegen eine Adoption. Selbst wenn Eltern die volle e.s. weggenommen worden ist, bleibt ihnen das Recht, in eine Adoption einzuwilligen. Das Einwilligungsrecht in eine Adoption untersteht Art. 6 GG direkt. Es wird von einem Sorgerechtsentzug nicht erfasst. Auch Eltern, die kein Sorgerecht mehr haben, müssen in eine Adoption ihres Kindes einwilligen. Tun sie dies nicht, kommt die Adoption nicht zustande, es sei denn, die Einwilligung kann gerichtlich ersetzt werden. Dies ist möglich, wenn eine der Konstellationen des 1748 vorliegt Das Recht der tatsächlichen Personensorge der Mutter bei deren Minderjährigkeit Einen weiteren Konfliktfall habe ich oben schon angedeutet. Ich habe gesagt, dass Vormundschaft die komplette e.s. ersetzt. Damit habe ich - bewusst - ein bisschen übertrieben klärt ganz genau, in welchen Konstellationen ein Vormund zu bestellen ist. Es sind die exakt drei Fälle, nämlich: 1. Der Minderjährige steht nicht unter e.s. (wie bisher ausgeführt) 2. Die Eltern sind weder in den die Person noch in den das Vermögen betreffenden Angelegenheiten zur Vertretung des Minderjährigen berechtigt 3. Der Familienstand eines Minderjährigen ist nicht zu ermitteln. 12

13 Den dritten Fall möchte ich hier vernachlässigen. In ihm hat der Minderjährige meistens einen Sorgerechtsinhaber; man kennt ihn nur nicht. Dies ist keine Rechtsfrage. - Den ersten Fall habe ich - sozusagen als den Normalfall der Vormundschaft - dargestellt. Neu ist der zweite Fall, der - auf das Schaubild bezogen - die Vormundschaft auch schon dann erforderlich sein lässt, wenn die Eltern die beiden unteren Kuchenstücke nicht besitzen. Wann eine solche Situation vorliegt, ist theoretisch schwer vorstellbar. Das Gesetz nennt jedoch einen Fall in 1673 Abs.2. Es ist der der minderjährigen Mutter. Dieser könnte für Pflegeeltern von Bedeutung sein, wenn sie das Neugeborene in Pflege erhalten, weil die Mutter nicht weiß, ob sie ihr Kind selbst versorgen kann oder will. Stellen Sie sich zur Verdeutlichung folgende Konstellationen vor: Eine 16jährige Frau bringt ein Kind zur Welt. Da sie selbst minderjährig ist und somit unter e.s. steht, kann sie zwar tatsächlich, aber nicht rechtlich für ihr Kind verantwortlich sein. Dies ist bedeutungslos, wenn der Vater des Kindes sozusagen den Mangel ausgleichen kann. Dies ist der Fall, wenn er volljährig ist und als Ehegatte (automatische Berechtigung) oder als rechtlicher Vater, der eine Sorgeerklärung abgegeben hat, das Sorgerecht für das Kind ausüben kann. Ist er jedoch rechtlich nicht festgestellt oder zwar festgestellt, aber auch minderjährig oder aus anderen Gründen nicht imstande, das Sorgerecht auszuüben, dann braucht das Kind einen Vormund. Von dieser Notwendigkeit geht das Gesetz aus, auch wenn es der Mutter ausdrücklich die tatsächliche Personensorge einräumt Abs.2 lautet: (Die elterliche Sorge eines Elternteils ruht), wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Die Personensorge für das Kind steht ihm neben dem gesetzlichen Vertreter des Kindes zu; zur Vertretung des Kindes ist er nicht berechtigt. Ist kein gesetzlicher Vertreter des Kindes vorhanden, ist also die Vaterschaft nicht geklärt oder zwar geklärt, aber der Vater hat keine Sorgeerklärung abgegeben, muss das Kind einen Vormund bekommen. Dies greift 1791c Abs.1 Satz 1 auf, indem er folgendes bestimmt: Mit der Geburt eines Kindes, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind und das eines Vormunds bedarf, wird das Jugendamt Vormund,... Dies ist ein Fall, in dem - zum Schutz des Kindes - die Vormundschaft sogar kraft Gesetzes eintritt. Sie braucht also nicht vom Gericht angeordnet zu werden. 13

14 In dieser Konstellation sind verschiedene Personen und Institutionen beteiligt, deren Interessen sich keineswegs zu decken brauchen. In einem Bereich trägt das Gesetz zur Lösung der Interessenkollision bei Abs.2 Satz 3 fährt nämlich fort: Bei einer Meinungsverschiedenheit geht die Meinung des minderjährigen Elternteils vor, wenn der gesetzliche Vertreter des Kindes ein Vormund oder Pfleger ist; andernfalls gelten 1627 Satz 2 und Der Fall, dass der gesetzliche Vertreter des Kindes sein Vater ist (= andernfalls), soll uns hier nicht beschäftigen. Ist es aber ein Vormund - und dies können (trotz ursprünglicher kraft Gesetzes eingetretener Amtsvormundschaft, siehe 1887) auch die Pflegeeltern sein -, dann könnte zwischen diesem und der Mutter eine Meinungsverschiedenheit über das Kind vorhanden sein. Z.B. will die Mutter nach Ende der 8wöchigen Mutterschutzzeit sogleich wieder arbeiten gehen. Die Pflegeeltern als Vormund möchten, dass die Mutter bei ihrem Kind bleibt. Die Lösung des Gesetzes sieht so aus, dass die Meinung der Minderjährigen vorgeht. Diese Lösung ist einerseits verständlich, da das Elternrecht schwer wiegt, andererseits provoziert sie geradezu den Widerspruch der Minderjährigen; denn wenn sie widerspricht, bekommt Ihre Meinung Vorrang. Eine sehr eigensinnige und eigenwillige junge Frau könnte das zum Schaden des Kindes ausschöpfen. Die Grenze ist hier allerdings auch 1666: gefährdet die Mutter das Wohl ihres Kindes, kann ihr auch noch die tatsächliche Personensorge genommen werden Pflichten des Kindes/ der Pflegeeltern, die darauf beruhen, dass das Kind beim Vormund lebt Wenn die Pflegeeltern Vormund sind und das Kind auf längere Dauer bei ihnen lebt, dann gewinnt diese Situation viel Ähnlichkeit mit der natürlichen Eltern-Kind-Beziehung. Deswegen hat der Gesetzgeber vor einiger Zeit (1998) die Vormund-Kind-Beziehung der Eltern-Kind-Beziehung unter einigen rechtlichen Aspekten gleichgestellt. In 1793 Abs.1 Satz 3 erklärt er die 1618a, 1619 und 1664 BGB für entsprechend anwendbar. Das bedeutet, - dass zwischen Pflegeeltern und Kind eine allgemeine Beistands- und Rücksichtspflicht besteht, - dass das Kind verpflichtet ist, unentgeltlich angemessen im (pflege-) elterlichen Hausstand Dienste zu leisten - und dass der Vormund nur wie normale Eltern haftet, was bedeutet, dass er grundsätzlich nur für die Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. 6.2 Rechte der Herkunftseltern trotz Pflegschaft der Pflegeeltern 14

15 6.2.1 Grundaussage des Gesetzes Die leitenden Aussagen des Gesetzes befinden sich in 1630 BGB. Aus Abs.1, der besagt, dass sich die e.s. nicht auf Angelegenheiten Kindes erstreckt, für die ein Pfleger bestellt ist, ist umgekehrt herzuleiten, dass die Eltern für alle Angelegenheiten zuständig bleiben, für die kein Pfleger bestellt ist. Zur Vermeidung unnötiger Streitigkeiten ist es erforderlich, Klarheit darüber zu haben, wofür weiterhin die Herkunftseltern und wofür die Pflegeeltern aufgrund der gerichtlichen Übertragung zuständig sind. In vielen Fällen ist dies völlig eindeutig, in anderen ist die Grenzziehung schwieriger. Nur für den Fall, dass sich die Vermögenssorge oder Teile der Vermögenssorge auf der einen Seite (also bei Pfleger oder Eltern) und die Personensorge oder Teile davon auf der anderen Seite (also bei Pfleger oder Eltern) befindet, sieht das Gesetz für den Streitfall eine Entscheidung durch das FamG vor. In allen anderen Fällen könnte das Gericht erst angerufen werden, falls es sich um eine potenzielle Kindeswohl- oder Kindesvermögensgefährung handelte. Ggfs. könnte das Gericht dem Pfleger gegenüber auch durch Ge- oder Verbote einschreiten ( 1837) oder ihn schlimmstenfalls entlassen ( 1886, 1889). - Im Vorfeld ist es ausschließlich Aufgabe des Jugendamtes zu vermitteln. Diese Pflicht besteht für den ASD aufgrund von 18 SGB VIII, für die Abteilung Vormundschaft etc. gem. 53 SGB VIII, für den Pflegekinderdienst gem. 37 SGB VIII Umgangs- und Adoptionseinwilligungsrecht Diese beiden Berechtigungen bleiben den leiblichen Eltern unabhängig davon, welche Teile der elterlichen Sorge ihnen entzogen sind. Es gilt insoweit alles, was zur Vormundschaft ausgeführt wurde. 15

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