Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren

Transkript

1 Bernhard Stehle* Die Berechnung des Versorgungsschadens: Drei neue Faktoren Inhaltsverzeichnis I. Einführung und Beispielfall 116 II. Die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos 119 A. Die Begründung der Berücksichtigung und die Entkräftung der Gegenargumente Erste Entkräftung: Der Abzug für die Wiederverheiratungswahrscheinlich-keit schliesst denjenigen für das Scheidungsrisiko nicht aus Zweite Entkräftung: Das Alles-oder-Nichts-Prinzip verhindert die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos nicht Dritte Entkräftung: Es ist nicht stossend, das Scheidungsrisiko zu berücksichtigen Vierte Entkräftung: Das Scheidungsrisiko lässt sich befriedigend abschätzen und es ist nicht zu kompliziert, dieses Risiko in die Schadensberechnung aufzunehmen Ergebnis: Das Scheidungsrisiko ist zu berücksichtigen; zwei Berechnungsvorschläge 122 B. Vorschlag 1: Die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos unter Einbezug der Unterhaltspflicht Die Berechnung des Scheidungsrisikos Die Koordination des Scheidungsrisikos mit den weiteren Versorgungsrisiken (Mortalität und Invalidiät) Die Koordination mit dem Abzug der Wiederverheiratungswahrscheinlich-keit 129 C. Vorschlag 2: Vereinfachung und LEONARDO-Kompatibilität Erster Schritt: Bestimmung des vollen Scheidungsrisikos gemäss Tabelle Zweiter Schritt: Berechnung der gekürzten Wiederverheiratungswahrschein-lichkeit Dritter Schritt: Addition von Scheidungsrisiko und Wiederverheiratungs-wahrscheinlichkeit zum Gesamtabzug 133 III. Die Berücksichtigung der Leistungen aus Güterrecht und Erbrecht und somit: Die Berechnung des Vermögensversorgungsschadens 133 A. Die Begründung der Berücksichtigung 133 B. Die Berechnung des Vermögensversorgungsschadens 134 * Dr. iur., Rechtsanwalt, wissenschaftlicher Mitarbeiter Leonardo Productions AG. 115

2 Bernhard Stehle 1. Die hypothetische Vermögensentwicklung ohne Tod des Versorgers Das Vermögen zum Zeitpunkt der Pensionierung des Versorgers Der Vermögensverlauf nach der Pensionierung: Verbrauch und Anwartschaften Güter- und Erbrechtliche Auseinandersetzung 138 C. Die Anrechnung der Leistungen aus Güterrecht und Erbrecht 139 IV. Die Berücksichtigung der Steuern 140 A. Die Begründung der Berücksichtigung 140 B. Steuern als Reduktionsfaktor: Die hypothetische Steuerpflicht des Versorgers oder des Versorgten 142 C. Steuern als Schadensposten: Die Steuerpflicht des Versorgten 145 D. Verrechnung von Steuervor- und -nachteil 148 E. Die Berechnungsschritte im Einzelnen 148 Anhang 153 A. Zur Berechnung des Scheidungsrisikos 153 B. Zur Berechnung des Vermögensversorgungsschadens und des Steuerschadens bzw. Steuervorteils Grunddaten ESTV-Tafeln 158 Literaturverzeichnis 162 I. Einführung und Beispielfall Die Berechnung des Versorgungsschadens ist eine schwierige und aufwändige. Hier prallen die gegenläufigen Anforderungen an die Berechnung eines Schadens besonders heftig aufeinander. Das Haftpflichtrecht ist nämlich einerseits auf «eine einfache und praktische (Schadens-)Berechnungsart» 1 angewiesen. Andererseits muss jeder Schaden konkret und genau berechnet werden. Im Spannungsfeld dieser gegenläufigen Anforderungen müssen somit zwei Kompromisse geschlossen werden: Ein Schaden ist erstens so konkret wie möglich und so abstrakt wie nötig zu berechnen 2 und zweitens so genau wie möglich und so einfach wie nötig. Diese Postulate gelten natürlich auch für die Bestimmung des Versorgungsschadens. Um diesen so genau wie möglich und so einfach wie nötig berechnen, drängt sich folgende Vorgehensweise auf: Man nimmt zwar alle BGE 113 II 333 (s. auch BGE 67 II 70, in dem das Bundesgericht feststellt, in der Schweiz habe «seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht»). 2 SCHAETZLE/WEBER, N 3.20 ff. Es kommt deshalb zu einer Mischrechnung, in der «das Sachgericht soweit möglich konkrete Umstände berücksichtigt und sie statistischen Parametern unterstellt» (WALTER, Eckdaten, 165; vgl. auch SCHAETZLE/WEBER, N 3.27 ff.).

3 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren statistisch relevanten Ereignisse und einflussreichen Faktoren in die Schadensberechnung auf («so genau wie möglich»), tut dies aber nur unter vereinfachten Annahmen («so einfach wie nötig»). Man kann die Berechnung zudem erheblich vereinfachen, wenn man sie nach einem klar definierten Ablauf unter weitgehend vereinheitlichten Annahmen (Normhypothesen) vornimmt. Um «so genau wie möglich» zu rechnen, muss man drei weitere Faktoren in die Berechnung aufnehmen: das Scheidungsrisiko, die Leistungen aus Güterund/oder Erbrecht und die Steuern. Nachfolgend soll gezeigt werden, wie man diese Faktoren «so einfach wie nötig» berücksichtigen kann: Die vorgestellten Berechnungsmethoden beruhen auf den Vorschlägen in meiner Dissertation. Diese Vorschläge sind aber auf die Berechnung mit Durchschnittswerten ausgerichtet und deshalb mathematisch nicht genau. Will man von der genauen Berechnung mit LEONARDO profitieren (und davon, dass ein Programm die rechnerische Schwerarbeit erledigt), muss man einen Schritt weiter gehen und die Vorschläge vereinfachen sowie LEONARDO-kompatibel gestalten. Der vorliegende Beitrag dient diesem Zweck. Dabei werden bei der Berücksichtigung des Scheidungsrisikos beide Vorschläge (der ausführliche gemäss Dissertation und der vereinfachte) aufgeführt, da ihr Vergleich dem Verständnis der Vereinfachung dient. Bei der Berücksichtigung der Anwartschaften und der Steuern stelle ich direkt die vereinfachte Methode vor. Zur Veranschaulichung meiner Thesen verwende ich das Rechenbeispiel aus meiner Dissertation 3. Ich habe das Beispiel mit LEONARDO berechnet (Todesdatum 21. Mai 2011, Rechnungstag 2. November 2011). Die Zahlen, die man aus LEONARDO für die Berechnung der drei neuen Faktoren braucht, sind im Anhang aufgeführt. 3 STEHLE, N

4 Bernhard Stehle Der Beispielfall lautet wie folgt: Ein Mann wird im Alter von 41 Jahren getötet. Er hinterlässt seine Ehefrau (38) und zwei Kinder (10, 8). Das Paar war seit 10 Jahren verheiratet, und die Familie wohnt in der Gemeinde St. Gallen. Zum Zeitpunkt seines Todes war der Mann zu 100 % und unselbständig erwerbstätig und verdiente (brutto) CHF 80'000 pro Jahr. Er hatte mit 30 hauptberuflich zu arbeiten begonnen, sein Anfangslohn hatte CHF 65'000 pro Jahr betragen. Zwischen 25 und 30 hatte er CHF 5'000 pro Jahr verdient. Der Lohn des Mannes unterlag keiner Besoldungsordnung. Indizien oder Beweise zur Lohnentwicklung wurden keine eingereicht. Die Frau war zum Zeitpunkt des Todes ihres Mannes zu 50 % (unselbständig) erwerbstätig, mit einem Verdienst von CHF 30'000 pro Jahr. Sie hatte bereits im Alter von 25 Jahren zu 50 % auf diesem Beruf gearbeitet, mit einem Lohn von damals CHF 25'000 pro Jahr. Zum Zeitpunkt seines Todes besass der Mann kein Vermögen. Es liegt deshalb kein Nachlass vor. Die Witwe erhält jedoch aus einer Privatversicherung ihres Mannes CHF 40'

5 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren II. Die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos A. Die Begründung der Berücksichtigung und die Entkräftung der Gegenargumente Das Scheidungsrisiko ist ein bedeutsamer Berechnungsfaktor, wie die nachstehende Tafel zeigt 4 : SCHEIDUNGSWAHRSCHEINLICHKEIT Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent Als einflussreicher Faktor muss das Scheidungsrisiko in die Schadensberechnung aufgenommen werden. Die Praktikabilität der Berechnung verlangt aber auch hier, dass vereinfachende Annahmen getroffen werden, gerade im Hinblick auf die hypothetische Unterhaltspflicht des Versorgers. Die Argumente, die gegen die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos angeführt werden, verhaften nicht, wie die nachfolgenden Erwägungen (Titel 1-4) zeigen. 4 Zur Beschreibung dieser Tafel s. Anhang. 119

6 Bernhard Stehle Deshalb ist das Scheidungsrisiko bei der Berechnung des Versorgungsschadens zu berücksichtigen, wofür ich zwei verschiedene Methoden vorstelle (s. Titel 5). 1. Erste Entkräftung: Der Abzug für die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit schliesst denjenigen für das Scheidungsrisiko nicht aus Zunächst wird angeführt, dass man die Scheidungswahrscheinlichkeit nicht kumulativ zur Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit berücksichtigen dürfe, da man sonst derselben Tatsache zwei Mal Rechnung trage 5. Dieses Argument trifft insoweit zu, als sich die Scheidungs- und die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit in der Tat gegenseitig beeinflussen und deshalb nicht je im vollen Umfang berücksichtigt werden dürfen. Das bedeutet aber nicht, dass sich die beiden Faktoren vollständig ausschlössen und man deshalb nur einen von beiden in die Berechnung mit einbeziehen könnte. Vielmehr verhält es sich mit diesen beiden Wahrscheinlichkeiten wie folgt: - Die Scheidung stellt eine überholt kausale Ursache des Versorgungsausfalls dar, die Möglichkeit zur Wiederverheiratung demgegenüber einen Vorteil von Todes wegen. Das Scheidungsrisiko ist Teil des hypothetischen Kausalverlaufs ohne Tod des Versorgers, die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit hingegen Teil des hypothetischen Kausalverlaufs nach dem Tod des Versorgers. Der Abzug für die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit gleicht den Vorteil aus, dass der Versorgte dieselbe Versorgungsleistung doppelt erhalten kann: zum einen vom Schädiger in Form von Schadenersatz, zum andern vom neuen Ehegatten in Form von Unterhalt. - Nun stellt aber die Chance einer Wiederverheiratung nur so lange einen Vorteil dar, als die Versorgerin und der Versorgte ohne den Tod der Versorgerin verheiratet gewesen wären. Hätten sie sich nämlich scheiden lassen, hätte der Versorgte ohnehin wieder heiraten können. Deshalb ist die Wiederverheiratungschance um das Scheidungsrisiko zu kürzen 6. Je höher demnach das Scheidungsrisiko ist, desto geringer schlägt die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit zu Buche. Somit müssen bei der Berechnung des Versorgungsschadens sowohl das Scheidungsrisiko wie auch die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit berücksichtigt ZK-LANDOLT, Art. 45 N 124; SCHAETZLE/WEBER, N 4.152; SCHMID, Daneben ist die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit noch um weitere Faktoren zu kürzen, s. dazu STEHLE, N 694 ff.

7 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren werden, wobei aber die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit um das Scheidungsrisiko zu kürzen ist. 2. Zweite Entkräftung: Das Alles-oder-Nichts-Prinzip verhindert die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos nicht Weiter wird argumentiert, unter dem geltenden «Alles-oder-Nichts-Prinzip» 7 dürfe die Scheidungswahrscheinlichkeit nicht berücksichtigt werden, wenn sie weniger als 50% betrage 8. Das «Alles-oder-Nichts-Prinzip» kommt aber bei der Berechnung des Versorgungsschadens 9 gar nicht zur Anwendung. Diese beruht vielmehr auf dem Prinzip der «abgestuften Wahrscheinlichkeit»: Alternative Ursachen für den Versorgungsschaden wie der Tod oder die Invalidität des Versorgers werden nämlich nicht nur berücksichtigt, wenn sie überwiegend wahrscheinlich sind. Vielmehr fliessen sie nach Massgabe der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts in die Berechnung des Versorgungsschadens ein 10. Auch die Vorteilsanrechnung erfolgt nach diesem Prinzip 11. Somit kann und muss auch das Scheidungsrisiko nach dem Prinzip der abgestuften Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werden und nicht erst dann, wenn die Scheidung überwiegend wahrscheinlich erscheint. 3. Dritte Entkräftung: Es ist nicht stossend, das Scheidungsrisiko zu berücksichtigen Auf den ersten Blick könnte man glauben, dass hinter der Berücksichtigung des Scheidungsrisikos folgende Mitteilung an den Versorgten steht: «Sie hätten sich mit grosser Wahrscheinlichkeit scheiden lassen». Diese Aussage ist zwar unangenehm, aber nicht stossend 12. Hinzu kommt, dass die Botschaft an den Versorgten genau genommen anders lautet, nämlich: «Es gibt keine andere Möglichkeit als die Statistik, um Voraussagen über die zukünftige Entwicklung zu treffen. 7 S. dazu BGE 133 III 467 ff. 8 ZK-LANDOLT, Art. 45 N 123; vgl. auch ZEN-RUFFINEN, 31. S. ausserdem GUYAZ, Im Gegensatz zur Begründung der Ersatzpflicht für den Versorgungsschaden (also für die sogenannte «haftungsbegründende Kausalität»): Dort gilt das Alles-oder-Nichts-Prinzip; vgl. BGE 133 III 470 ff. 10 Vgl. KELLER I, Ein schönes Beispiel dafür findet sich in der Praxis des Kantonsgerichtes Graubünden 1978, Urteil Nr. 3, Erwägung 1b (S. 22): «Für die zur Zeit des Todes ihres Bräutigams 22 Jahre alte Klägerin ergibt sich ein Mittelwert [der Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit] von 72%; sie hat somit Anspruch auf 28% des oben berechneten Versorgungsschadens, was eine Summe von CHF 42'560 ergibt». 12 Anderer Meinung STARK, N 127b; s. dazu auch WERRO, N

8 Bernhard Stehle Und gemäss Statistik hätte sich ein Paar in Ihrer Situation mit grosser Wahrscheinlichkeit scheiden lassen». So betrachtet kann die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos erst recht nicht als stossend bezeichnet werden. 4. Vierte Entkräftung: Das Scheidungsrisiko lässt sich befriedigend abschätzen und es ist nicht zu kompliziert, dieses Risiko in die Schadensberechnung aufzunehmen Schliesslich wird argumentiert, die Abzüge für das Scheidungsrisiko seien im Einzelfall mittels statistischer Daten kaum befriedigend abschätzbar 13 und es sei zu kompliziert, das Scheidungsrisiko zu berücksichtigen 14. Es ist tatsächlich schwierig, die Scheidungswahrscheinlichkeit im Einzelfall abzuschätzen und eine komplexe Angelegenheit, das Scheidungsrisiko unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht richtig bzw. angemessen zu veranschlagen. Solange man aber mit vereinfachten, abstrakten Annahmen arbeitet, kann man das Scheidungsrisiko befriedigend abschätzen und so in die Berechnung aufnehmen, dass deren Praktikabilität weiterhin gewährleistet bleibt. Das sollen die nachstehenden Erwägungen (Titel B und vor allem Titel C) zeigen. 5. Ergebnis: Das Scheidungsrisiko ist zu berücksichtigen; zwei Berechnungsvorschläge Das Scheidungsrisiko ist statistisch bedeutsam und die Argumente gegen die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos konnten entkräftet werden. Aus diesen Gründen ist das Scheidungsrisiko bei der Berechnung des Versorgungsschadens zu berücksichtigen. Nachfolgend stelle ich zwei Berechnungsvorschläge vor: Vorschlag 1 (Titel B) ist derjenige aus meiner Dissertation, der die Unterhaltspflicht nach der Scheidung berücksichtigt und deshalb relativ ausführliche Berechnungen verlangt. Er ist auf die Berechnung mit Durchschnittseinkommen (und Durchschnitts- Versorgungsrisiken) abgestimmt. Vorschlag 2 (Titel C) beruht auf den Erwägungen zu Vorschlag 1, vereinfacht diesen aber radikal und macht ihn LEONARDOkompatibel SCHAETZLE/WEBER, N OFTINGER/STARK I, 6 N 333; SCHMID, 37.

9 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren B. Vorschlag 1: Die Berücksichtigung des Scheidungsrisikos unter Einbezug der Unterhaltspflicht Das Scheidungsrisiko lässt sich nicht direkt aus der oben (unter Titel A) aufgeführten Tabelle ablesen. Denn diese Tabelle gibt nur Auskunft über die Wahrscheinlichkeit einer Scheidung. Daneben muss aber auch berücksichtigt werden, dass allenfalls die Versorgerin dem Versorgten nach einer Scheidung weiterhin Unterhalt hätte ausrichten müssen. Um dieser Tatsache Rechnung zu tragen, muss man das Scheidungsrisiko in drei Schritten berechnen: 1. Die Berechnung des Scheidungsrisikos a) Erwerbsversorgungsschaden (1) Erster Schritt: Bestimmung des maximalen Scheidungsrisikos In einem ersten Schritt gilt es das maximale Scheidungsrisiko zu bestimmen. Dazu prüft man, ob sich das Scheidungsrisiko ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr auf die Versorgungsleistung hätte auswirken können. Denn die Scheidungswahrscheinlichkeit ist für die Berechnung des Versorgungsschadens nur dann relevant, wenn die Scheidung dazu geführt hätte, dass der Versorger der Versorgten tiefere Versorgungsleistungen ausgerichtet hätte als vor der Scheidung oder dass er die Leistungen gar ganz eingestellt hätte. Die hypothetische Scheidung hätte sich nicht mehr auf die Versorgungsleistungen der Versorgerin an den Versorgten ausgewirkt, wenn die Versorgerin verpflichtet gewesen wäre, den Versorgten nach der Scheidung weiterhin im selben Umfang zu unterstützen wie vor der Scheidung. Ich gehe vereinfachend davon aus, dass die volle Alimente nach der Scheidung der Versorgungsleistung während der Ehe entspricht. Diese Vereinfachung lässt bewusst ausser Acht, dass die Leistungsfähigkeit der Versorgerin vielleicht nicht ausreicht, um ihren Lebensstandard und denjenigen des Versorgten trotz den durch die Trennung des Haushalts entstandenen Mehrkosten weiterhin zu halten. In zwei Fällen trifft den Versorger die Pflicht, die Versorgte nach der Scheidung im vollen Umfang zu unterstützten: 123

10 Bernhard Stehle Erstens, wenn die Ehe lebensprägend ist und der Versorgten nach der Scheidung nicht mehr zugemutet werden kann, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nach folgenden Faustregeln: - Die Ehe ist lebensprägend wenn aus ihr Kinder hervorgegangen sind, die weiter betreut werden müssen 15 ; wenn es sich um eine Ein- oder Zuverdienerehe handelt, die zehn Jahre gedauert hat 16, bzw. um eine Doppelverdienerehe, die ca Jahre gedauert hat 17 ; oder wenn der unterhaltsbedürftige Gatte seinen bisherigen Kulturkreis verlassen hat und dort nicht mehr verwurzelt ist Hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit gilt: Erstens: Nach dem 45. Altersjahr ist die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich nicht mehr zumutbar, die Ausdehnung einer Teilerwerbstätigkeit jedoch schon. Zweitens: Ist das jüngste Kind zehn Jahre alt geworden, ist die Aufnahme einer 50%-igen Erwerbstätigkeit zumutbar, ist es 16 Jahre alt geworden, die Aufnahme der vollen Erwerbstätigkeit. Drittens: Gegen die Zumutbarkeit können konkrete persönliche Umstände wie Krankheit oder Invalidität oder die Lage auf dem Arbeitsmarkt sprechen 19. Zweitens ist der Versorger im vollen Umfang unterhaltspflichtig, wenn die Ehe besonders lange gedauert und die Leben der Ehegatten entsprechend besonders nachhaltig geprägt hat. In diesem Fall schuldet der Versorger den sogenannten «Aufbesserungsunterhalt» und zwar auch dann, wenn die Versorgte während der Ehe voll erwerbstätig war. Die Pflicht, Aufbesserungsunterhalt zu leisten, entsteht nach ca Jahren gelebter Ehe 20. Diese Annahmen zur Unterhaltspflicht der Versorgerin nach der Scheidung führen zu folgender Berechnung des maximalen Scheidungsrisikos: 1) Die Ehe war lebensprägend, denn das Paar hatte Kinder. Die Frau war zu 50% erwerbstätig. Nach der Scheidung wäre es ihr also zumutbar gewesen, die Erwerbstätigkeit weiterzuführen BGE 115 II 9 f. 16 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, N S. dazu die Ausführungen zum «Aufbesserungsunterhalt» sogleich unten. 18 Urteil des BGer 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.3 und BGE 119 II 367, 115 II 6 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, N ff. 20 S. zum Ganzen HAUSHEER/SPYCHER, N

11 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren Das Scheidungsrisiko muss deshalb für 20 weitere Jahre berechnet werden. Nach diesem Zeitpunkt (somit nach 30 Ehejahren) hätte der Versorger der Versorgten Aufbesserungsunterhalt geschuldet. Hätte die Frau hingegen nicht gearbeitet und hätte sie auch keine Erwerbstätigkeit aufgenommen, wenn die Kinder älter geworden wären, so wäre ihr bei einer Schei- dung nach ihrem 45. Altersjahr die Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar gewesen. Der Ehegatte hätte ihr deshalb weiterhin den vollen Unterhalt ge- schuldet. Das Scheidungsrisiko hätte sich also nur noch während 7 Jahren (die Frau war zum Zeitpunkt des Todes ihres Mannes 38 Jahre alt) auf die Versorgung der Ehefrau ausgewirkt. 2) Zu bestimmen ist damit das Scheidungsrisiko einer bereits 10-jährigen Ehe während weiteren 20 Ehejahren: SCHEIDUNGSWAHRSCHEINLICHKEIT Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent Das Scheidungsrisiko einer 30-Jährigen Ehe beträgt 44% - Das Ehepaar war indes schon 10 Jahre verheiratet, hat also bereits ein 21%- iges Scheidungsrisiko überwunden - Das maximale Scheidungsrisiko beträgt somit 44% - 21% = 23% 125

12 Bernhard Stehle Hätte die Frau während der Ehe nicht gearbeitet, müsste man mit der Wahrscheinlichkeit einer Scheidung, bevor die Ehefrau 45 Jahre alt geworden wäre, rechnen, also mit das maximale Scheidungsrisiko einer bereits 10-jährigen Ehe während sieben weiteren Ehejahren bestimmen. Dieses beträgt gemäss Tabelle 12% (33% - 21%). (2) Zweiter Schritt: Berechnung der Auswirkung der Scheidung auf die Versorgung Als Zweites berechnet man die Auswirkungen der Scheidung auf die Versorgung. Dazu vergleicht man die hypothetischen Versorgungsleistungen ohne Scheidung mit den hypothetischen Unterhaltsleistungen nach der Scheidung, unter Berücksichtigung der Obliegenheit der Versorgten, eine Erwerbstätigkeit anzunehmen oder ihre bisherige auszudehnen. Die Scheidung wirkt sich in dem Umfang der Differenz zwischen der hypothetischen Versorgungsleistung ohne Scheidung und der allfälligen hypothetischen Unterhaltsleistung nach der Scheidung auf die Versorgung aus. Im Rechenbeispiel: 1) Hypothetische Versorgungsleistungen ohne Scheidung: Die jährliche Versorgungsleistung des Ehegatten an seine Frau hätte CHF 27'639 betragen 21. 2) Eigenversorgungsobliegenheit der Frau nach einer hypothetischen Scheidung: - Zum Zeitpunkt des Todes des Versorgers arbeitete die Frau zu 50%. - Während acht Jahren, nämlich bis das jüngste Kind 16 geworden wäre, hätte ihr im Fall einer Scheidung eine Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden können. - Ab diesem Zeitpunkt aber hätte sie auf 100% aufstocken können. In die sem Fall hätte sie das Doppelte verdient, also ca. CHF 70'000/Jahr (8 Jahre nach dem Zeitpunkt des Todes des Versorgers hätte die Frau ca. CHF 30'000/Jahr x = CHF 35'426/Jahr verdient). 3) Versorgungsleistungen nach einer hypothetischen Scheidung: Bei einer Scheidung, die später als 8 Jahre nach dem Zeitpunkt des Todes des Versorgers erfolgt wäre, wäre es zu einem clean break gekommen und man Für die Rechenschritte bis zu diesem Zwischenresultat s. Stehle, N 427.

13 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren hätte der Frau zugemutet, ihre eigene Versorgung zu übernehmen. Die Scheidung hätte ab diesem Zeitpunkt also zu einem vollständigen Verlust der Versorgungsleistung geführt (Versorgungsleistung von CHF 28'000 minus Zusatzverdienst von CHF 35'000). (3) Dritter Schritt: Berechnung der durchschnittlichen Auswirkung der Scheidung auf die Versorgung und damit Bestimmung des anrechenbaren Scheidungsrisikos 1) Durchschnittliche Auswirkung des Scheidungsrisikos - Die Scheidung hätte sich während der ersten 8 Jahre nicht auf die Höhe der Unterhaltsleistung des Versorgers ausgewirkt. - Nach diesen 8 Jahren hätte die Scheidung bewirkt, dass der Versorger seine Unterhaltsleistungen eingestellt hätte. Während 16 Jahren hätte die Scheidung also zu einem 100%-igen Verlust der Versorgung geführt. - Die Auswirkung der Scheidung auf die Versorgung beträgt damit im Durchschnitt (8 x 0% + 16 x 100%) / 24 = 67%. 2) Anrechenbares Scheidungsrisiko - Die während der Versorgungsphase zu 23% wahrscheinliche Scheidung hätte sich also zu 67% auf die Versorgung ausgewirkt. - Das anrechenbare Scheidungsrisiko beträgt damit 23% x 67%= 15%. b) Eigenmittelversorgungsschaden 22 Geht man von der typischen Konstellation aus, nach der die Versorgung aus Eigenmitteln mit der Pensionierung beginnt, ist das Scheidungsrisiko bei der Berechnung des Eigenmittelversorgungsschadens im vollen Umfang zu berücksichtigen. Denn die Unterhaltspflichten nach einer Scheidung laufen meistens nur bis zur Pensionierung des Versorgten 23. Eine Besonderheit gilt für die Versorgung aus BVG-Renten, da das Pensionskassenguthaben des Versorgers bei einer Scheidung geteilt wird. Das Scheidungsrisiko ist hier vereinfachend nur zur Hälfte anzurechnen, wenn der Versor- 22 STEHLE, N 542 ff. Unter diesem Titel wird nur der Eigenmittelversorgungsschaden behandelt, der im Verlust der Versorgungsleistungen besteht, die der Versorger dem Versorgten zu Lebzeiten ausgerichtet hätte. Zum Güter- und Erbrechtsversorgungsschaden s. unten, Titel III. 23 S. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, N

14 Bernhard Stehle ger zum Zeitpunkt seines Todes noch am Anfang seines Erwerbslebens stand und nur zu einem Viertel, wenn er die Hälfte seines Erwerbslebens hinter sich hatte. Stand der Versorger kurz vor ihrer Pensionierung, kann man das Scheidungsrisiko ganz vernachlässigen. c) Haushaltsversorgungsschaden An den Haushaltsversorgungsschaden der Witwe oder des Witwers muss das Scheidungsrisiko in vollem Umfang angerechnet werden und zwar das Risiko bis zum hypothetischen Aktivitätsende des Versorgers (oder dem hypothetischen Tod des Versorgten, falls dieser früher eingetreten wäre). Es besteht nämlich keine Pflicht, nachehelichen Unterhalt in Form von Haushaltsarbeit zu leisten. An den Haushaltsversorgungsschaden der Kinder ist das Scheidungsrisiko in der Regel nicht anzurechnen 24. Im Rechenbeispiel: 1) Massgebend ist das Scheidungsrisiko bis zum hypothetischen Aktivitätsende des Mannes. Die mittlere Dauer der Aktivität eines 41-jährigen Mannes be- trägt Tafel 43 von STAUFFER/SCHAETZLE 31 Jahre. 2) Das Paar war bereits seit 10 Jahren verheiratet. gemäss 3) Somit: Scheidungsrisiko einer 41-jährigen Ehe abzüglich Scheidungsrisiko einer 10-jährigen Ehe: 47% - 21% = 26% 2. Die Koordination des Scheidungsrisikos mit den weiteren Versorgungsrisiken (Mortalität und Invalidiät) Hat man die einzelnen Versorgungsrisiken berechnet, gilt es das Gesamtversorgungsrisiko zu bestimmen. Dazu genügt es nicht, die einzelnen Versorgungsrisiken einfach zu addieren. Denn sobald eines der Risiken das Ende der Versorgung herbeigeführt hätte, hätten sich die anderen Risiken nicht mehr auf die (durch das erste Risiko eben bereits beendete) Versorgung auswirken können und wären deshalb unmassgeblich geworden. Aus diesem Grund sind die Versorgungsrisi STEHLE, N 611 ff.

15 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren ken zu koordinieren: Der Versorgungsschaden muss um die Wahrscheinlichkeit gekürzt werden, dass sich eines dieser Risiken verwirklicht. Diese Wahrscheinlichkeit berechnet man wie folgt: - Als erstes bestimmt man die Wahrscheinlichkeit, dass sich keines der möglichen Versorgungsrisiken verwirklicht: Für jedes Versorgungsrisiko besteht die Wahrscheinlichkeit, dass es nicht eintritt, in der Differenz zwischen der Wahrscheinlichkeit, dass es eintritt, und 100%. Bei einem Scheidungsrisiko von 30% beträgt die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Versorger und die Versorgte nicht scheiden lassen, 70%. - Die Wahrscheinlichkeiten, dass sich jeweils eines der möglichen Versorgungsrisiken nicht verwirklicht, werden miteinander multipliziert und von 100% abgezogen. Im Rechenbeispiel (anhand des Erwerbsversorgungsschadens der Frau): 1) Risiken - Mortalitätsrisiko Mann: 9% - Mortalitätsrisiko Frau: 3% - Scheidungsrisiko: 12% Das Invaliditätsrisiko ist im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen 25. 2) Risiken insgesamt: 1 91% x 97% x 88% = 22% 3. Die Koordination mit dem Abzug der Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit Der Abzug aufgrund der Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit ist einerseits um die Scheidungswahrscheinlichkeit der hypothetischen neuen Ehe zu kürzen und andererseits um das hypothetische Scheidungsrisiko der durch den Tod des Versorgers beendeten Ehe 26 : 25 S. dazu SCHAETZLE/WEBER, N ff. 26 Sodann gilt es die Wiederverheiratungschance angemessen zu kürzen, wenn der getötete Versorger die Versorgte auf hohem Niveau versorgt hätte. In diesem Fall ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Versorgte wieder heiratet (oder in ein stabiles Konkubinat tritt) und der neue Ehegatte (oder Konkubinatspartner) sie im gleichen Umfang versorgt, wie dies der getötete getan hätte, kleiner als die Wahrscheinlichkeit, dass die 129

16 Bernhard Stehle 1) Die Wiederverheiratungschance einer 38-jährigen Frau beträgt 15% (Schaetzle/Weber, Tabelle 8, N 4.141). 2) Dieser Wert muss um das Scheidungsrisiko der Ehe zwischen dem Versorger und der Versorgten = 15% gekürzt werden. Und um das Scheidungsrisiko einer neuen Ehe der Versorgten, unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht des neuen Ehegatten. Eine solche besteht aber erst nach ca. 30 Jahren Ehe (Aufbesserungsunterhalt). Das Scheidungsrisiko während 30 Jahren Ehe beträgt ca. 44%. Kürzung insgesamt um 59%. 3) Damit ergibt sich ein anrechenbarer Vorteil von 15% x 41% = 6%. C. Vorschlag 2: Vereinfachung und LEONARDO-Kompatibilität Der soeben vorgestellte erste Vorschlag ist auf die Berechnung mit Durchschnittswerten ausgerichtet: Man bestimmt das durchschnittliche Versorgungssubstrat (z.b. das Einkommen) während der Versorgungsdauer und zieht davon die Versorgungsrisiken ab, die der gesamten Versorgungsdauer entsprechen. Die Rechnung mit Versorgungsrisiken, die der gesamten Versorgungsdauer entsprechen, ist aber insofern ungenau, als man nicht weiss, wann sich das Versorgungsrisiko verwirklicht hätte, falls es sich verwirklicht hätte. Demgegenüber rechnet LEONARDO genau, nämlich auf Jahresbasis: «Dabei wird die Rente für jedes einzelne Jahr mit dem entsprechenden temporären und aufgeschobenen (Risiko-)Faktor multipliziert und anschliessend die jährlichen Barwerte summiert» 27. Es existieren aber keine Barwerte, die das Scheidungsrisiko berücksichtigen 28. Will man deshalb von der genauen Schadensberechnung mit LEONARDO profitieren und das Scheidungsrisiko trotzdem berücksichtigen, bietet sich die nachfolgend beschriebene Methode an. Sie ist nicht nur LEONARDO- 130 Versorgte überhaupt wieder heiratet oder in ein stabiles Konkubinat tritt. Hätte der getötete Versorger ein durchschnittliches oder tieferes Einkommen erzielt, darf man entsprechend keinen Abzug vornehmen. S. zum Ganzen STEHLE, N 694 ff. 27 SCHAETZLE/WEBER, N Und solche Barwerte dürften auch kaum zu schaffen sein, nur schon angesichts der je nach Einzelfall sehr unterschiedlichen Unterhaltspflichten nach der Scheidung.

17 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren kompatibel sondern geniesst den weiteren Vorteil, dass sie einfacher ist, als die unter Titel B vorgestellte Berechnungsweise. Nach dieser zweiten Methode zieht man das volle Scheidungsrisiko (ohne Berücksichtigung der Unterhaltspflicht) ab und zwar zusammen mit der Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit am Ende der Schadensberechnung. In LEONARDO wird unter «Kapitalisierung/Abzug Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit» eine entsprechend höhere Prozentzahl eingesetzt. Dass man vom ganzen Schaden das volle Scheidungsrisiko abzieht statt das reduzierte, lässt sich durch die Kombination zweier Faktoren rechtfertigen: - Erstens müssten der Eigenmittelversorgungsschaden (mit Ausnahme der Versorgung aus der BVG-Rente in bestimmten Fällen) und der Haushaltsversorgungsschaden ohnehin um das volle Scheidungsrisiko gekürzt werden. Beim Haushaltsversorgungsschaden wäre das Scheidungsrisiko aufgrund der längeren Versorgungsdauer sogar noch höher (im Beispielfall 26% statt 23%). - Und zweitens wird auch der Wiederverheiratungsabzug um das volle Scheidungsrisiko (hier 23%) gekürzt statt nur um das reduzierte Scheidungsrisiko (hier 15%). Wie hoch ist diese Prozentzahl, die eingesetzt werden muss? Wie bestimmen sich mit anderen Worten das Scheidungsrisiko und der Wiederverheiratungsabzug nach dieser zweiten Methode? 1. Erster Schritt: Bestimmung des vollen Scheidungsrisikos gemäss Tabelle Man berechnet wie bei Vorschlag 1 das volle Scheidungsrisiko anhand der Tabelle: 1) Die Ehe war lebensprägend, denn das Paar hatte Kinder. Die Frau war zu 50% erwerbstätig. Nach der Scheidung wäre es ihr also zumutbar gewesen, die Erwerbstätigkeit weiterzuführen. Das Scheidungsrisiko muss deshalb für 20 weitere Jahre berechnet werden. Nach diesem Zeitpunkt (somit nach 30 Ehejahren) hätte der Versorger der Versorgten Aufbesserungsunterhalt geschuldet. 2) Zu bestimmen ist damit das Scheidungsrisiko einer bereits 10-jährigen Ehe während weiteren 20 Ehejahren: 131

18 Bernhard Stehle SCHEIDUNGSWAHRSCHEINLICHKEIT Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent Ehedauer in Jahren Scheidungsrisiko in Prozent noch Das Scheidungsrisiko einer 30-Jährigen Ehe beträgt 44% - Das Ehepaar war indes schon 10 Jahre verheiratet, hat also bereits ein 21%- iges Scheidungsrisiko überwunden - Das maximale Scheidungsrisiko beträgt somit 44% - 21% = 23% 2. Zweiter Schritt: Berechnung der gekürzten Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit Man bestimmt wie bei Vorschlag 1 den Abzug für die Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit. Massgebend ist aber nicht das reduzierte Scheidungsrisiko (im Rechenbeispiel 15%), sondern das volle (im Rechenbeispiel 23%). 1) Die Wiederverheiratungschance einer 38-jährigen Frau beträgt 15% (SCHAETZLE/WEBER, Tabelle 8, N 4.141). 2) Dieser Wert muss um das Scheidungsrisiko der Ehe zwischen dem Versorger und der Versorgten = 23% gekürzt werden. Und um das Scheidungsrisiko einer neuen Ehe der Versorgten, unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht des neuen Ehegatten. Eine solche be- 132

19 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren steht aber erst nach ca. 30 Jahren Ehe (Aufbesserungsunterhalt). Das Scheidungsrisiko während 30 Jahren Ehe beträgt ca. 44%. Kürzung insgesamt um 67%. 3) Damit ergibt sich ein anrechenbarer Vorteil von 15% x 33% = 5%. 3. Dritter Schritt: Addition von Scheidungsrisiko und Wiederverheiratungswahrscheinlichkeit zum Gesamtabzug 23% (Scheidungsrisiko) + 5% (Wiederverheiratung) = 28% III. Die Berücksichtigung der Leistungen aus Güterrecht und Erbrecht und somit: Die Berechnung des Vermögensversorgungsschadens A. Die Begründung der Berücksichtigung Dass eine Zuwendung aus Güter- oder Erbrecht ihren Empfänger versorgt, ist offensichtlich, liegt doch der Sinn dieser Zuwendungen gerade in ihrem Versorgungscharakter. Zudem ist ohne weiteres einsichtig, dass jemand, der eine grössere Summe Geldes oder an Sachwerten erhält, seinen Lebensstandard erhöhen 133

20 Bernhard Stehle oder den bisherigen mit geringerem Aufwand halten kann. Ob der Empfänger dabei die Leistung von ihrem Erbringer zu dessen Lebzeiten erhält oder weil der Erbringer gestorben ist, macht vom Ergebnis her keinen Unterschied. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Leistung regelmässig und dauerhaft erfolgt oder als Einmalleistung ausgerichtet wird 29. Die Leistungen aus Güter- und Erbrecht müssen also bei der Berechnung des Versorgungsschadens berücksichtigt werden und zwar sowohl zu Gunsten des Versorgten (Berücksichtigung der hypothetischen Leistungen als Schadensposten, dazu nachfolgend Titel B) als auch zu dessen Lasten (Anrechnung der tatsächlichen Leistungen an den entstandenen Schaden, dazu nachfolgend Titel C). B. Die Berechnung des Vermögensversorgungsschadens Unter diesem Titel wird die gesamte Versorgung aus dem Vermögen des Versorgers behandelt, sei es zu dessen Lebzeiten in Form von Vermögensverzehr oder nach dessen Tod in Form von Leistungen aus Güter- oder Erbrecht. In der Dissertation habe ich den Vermögensverzehr zu Lebzeiten des Versorgers zusammen mit der Versorgung aus Altersrenten berechnet 30. Stützt man die Schadensberechnung aber auf LEONARDO, ist es einfacher, den gesamten Vermögensversorgungsschaden en bloc zu bestimmen. Denn dies erlaubt es, mit dem Programm wie bis anhin zu rechnen, ohne sich um das Vermögen des Versorgers zu kümmern. Man muss einzig das Einkommen des Versorgers, das man im Programm einträgt, um die Sparquote kürzen. Die Berechnung lässt sich weiter vereinfachen, indem man beim Güter- und Erbrechtsversorgungsschaden das Vorversterbensrisiko des Versorgten 31 ausser Acht lässt und stattdessen zwischen zwei Konstellationen unterscheidet: - Besass zum Zeitpunkt des Todes des Versorgers die versorgte Ehegattin die statistisch längere Lebenserwartung, so hätte sie (statistisch betrachtet) den Tod des Versorgers erlebt 32. In diesem Fall entgehen ihr zwei Arten von Ver Jede Leistung ohne entsprechende Gegenleistung, die einer dem andern im Bewusstsein um ihre Unentgeltlichkeit erbringen will und erbringt und die für ihren Empfänger bedeutend ist, stellt eine Versorgungsleistung dar, STEHLE, N 178 ff. 30 STEHLE, N 501 ff., 511 ff. 31 STEHLE, N 552 ff. 32 Abgesehen von Extremfällen, die es erlauben, von den statistischen Werten abzuweichen.

21 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren sorgungsleistungen: zum einen ihr Anteil am Vermögensverbrauch zu Lebzeiten des Versorgers, zum andern die Leistungen aus Güter- und Erbrecht. - Besass demgegenüber zum Zeitpunkt des Todes der Versorgerin diese selbst die statistisch längere Lebenserwartung, so wäre der Versorgte und Ehegatte vor ihr gestorben 33. In diesem Fall entgeht ihm nur sein Anteil am Vermögensverbrauch zu Lebzeiten der Versorgerin. Es gibt keine Leistungen aus Güterrecht und diejenigen aus Erbrecht fallen nur bei den Kindern an. Die Versorgungsrisiken werden wie folgt berücksichtigt: - Das Invaliditäts- und Mortalitätsrisiko mit der Kapitalisierung. - Das Scheidungsrisiko durch Abzug vom Endergebnis und zwar in vollem Umfang beim Versorgungsschaden aus Vermögensverbrauch und beim Erbrechtsversorgungsschaden sowie vereinfachend zur Hälfte beim Güterrechtsversorgungsschaden 34. Den Vermögensversorgungsschaden bestimmt man in drei Schritten (nachfolgend Titel 2-4), die sich aus der hypothetischen Vermögensentwicklung ohne den Tod des Versorgers (nachfolgend Titel 1) ergeben. 1. Die hypothetische Vermögensentwicklung ohne Tod des Versorgers Zunächst hätte sich das Vermögen des Versorgers bis zum Ende seiner Erwerbstätigkeit vergrössert. Diesen Vermögenszuwachs berechnet man, indem man die Ersparnisse des Versorgers zum Zeitpunkt seines Todes (falls vorhanden) um zwei Faktoren erhöht: erstens um die Beträge die der Versorger in Zukunft angespart hätte und zweitens um den Zins- und Zinseszinsgewinn auf dem (anwachsenden) Kapital: - Sparbeträge sind grundsätzlich erst für Jahreseinkommen ab CHF 100'000 zu berücksichtigen 35. Beträge, die gespart werden, um grössere Anschaffungen zu tätigen 36, gehören noch zu den Ausgaben. Zur Sparquote gehören demnach nur die Beträge, die zur Sicherung der Lebensrisiken geäufnet werden oder 33 Wiederum von Extremfällen abgesehen. 34 Vgl. STEHLE, N 542 ff. und N 570 ff. 35 ZK-LANDOLT, Art. 45 N 247 f.; WEBER, Es kann sich dabei um schöne Ferien handeln, die sich eine Familie alle paar Jahre gönnt, aber auch um ein Haus oder Auto etc. 135

22 Bernhard Stehle die später vererbt werden sollen. Die Sparquoten sind sehr individuell, dürften aber etwa im Bereich von 10-30% des Bruttoeinkommens zu liegen kommen, je nach Höhe des Einkommens 37 und der Fixkosten. - Der Vermögensertrag beträgt gemäss der Hypothese des Bundesgerichts real mindestens 3.5% pro Jahr 38. Hier profitiert also für einmal der Geschädigte von der hohen Gewinnprognose aus Lausanne. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Versorger den Vermögensertrag während seiner Erwerbstätigkeit zu seinem Vermögen geschlagen und ihn erst nach dem Zeitpunkt seiner Pensionierung für die Versorgung verwendet hätte. Nach der Pensionierung des Versorgers hätte sich das Vermögen wieder verkleinert, da der Versorger und der Versorgte einen Teil davon zum Leben gebraucht hätten. In komfortablen Verhältnissen hätte es sich zumindest nicht mehr vergrössert oder im Falle eines sehr grossen Vermögens und guter Vorsorge wenigstens nicht mehr im selben Ausmass wie vor der Pensionierung des Versorgers. In jedem Fall hätte also die Pensionierung eine Zäsur in der Vermögensentwicklung bedeutet. Deshalb stellt der Vermögensstand zum Zeitpunkt der (hypothetischen) Pensionierung ein notwendiges Zwischenresultat dar. 2. Das Vermögen zum Zeitpunkt der Pensionierung des Versorgers 1) Im vorliegenden Fall beträgt das durchschnittliche Bruttoeinkommen des Versorgers CHF 95'499 pro Jahr, dasjenige der Versorgten CHF 36'827 pro Jahr (s. Anhang). Somit ist davon auszugehen, dass sie ca. 10 % ihrer Einkünfte auf die Seite hätten legen können. 2) Der jährliche Sparbetrag des Versorgers beträgt also CHF 9'550. Mit dem capitalisator lässt sich nun das angesparte Kapital zum Pensionierungszeitpunkt berechnen: - Zum Zeitpunkt des Todes des Versorgers hatten er und die Versorgte noch kein Kapital angespart WEBER, 82, zieht bei einem Einkommen von CHF 100'000 eine Sparquote von 10 % ab und STARK, Berechnung, 347, bei einem Einkommen von CHF 1'000'000 30% (zum Wert dieses Einkommens heute vgl. Fn. 46). 38 BGE 125 III 321/322: «Am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ist festzuhalten. Ein entsprechender Realertrag erscheint mit zumutbaren Anlagen erreichbar».

23 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren - Der Sparbetrag ist als temporäre Aktivitätsrente (bis Alter 65 des Mannes und damit Alter 62 der Frau) auf zwei Leben zu kapitalisieren. Der hypothetische Zinsgewinn beträgt 3.5%. Diskontiert wird ebenfalls mit 3.5%, so dass man beim Kapitalisierungszinsfuss die Zahl Null eintragen kann. - Das ergibt ein Kapital von CHF 208'886 (Faktor 21.87) 39. 3) Der jährliche Sparbetrag der Versorgten beträgt CHF 3'700. Kapitalisiert bis Alter 64 der Frau (und Alter 67 des Mannes) beläuft es sich auf CHF 88'236. 4) Zum Zeitpunkt der Pensionierung verfügen der Versorger und die Versorgte also über CHF 297'122. Der Anteil des Mannes an diesem Kapital beträgt 70%, derjenige der Frau 30%. Die Zinsen auf dem Kapital betragen nach wie vor 3.5% pro Jahr was einen jährlichen Zinsgewinn von CHF 10'399 ergibt. 3. Der Vermögensverlauf nach der Pensionierung: Verbrauch und Anwartschaften 1) Jährlicher Vermögensverbrauch - Das für den Lebensunterhalt zur Verfügung Einkommen von Mann und Frau vor der Pensionierung beträgt CHF 105'888 (s. Anhang). - Die hypothetischen Altersrenten belaufen sich auf CHF 7'280 pro Monat bzw. CHF 87'360 pro Jahr (s. Anhang); hinzu kommen die Zinsen von CHF 10' Die Unterdeckung nach der Pensionierung gegenüber dem Einkommen davor beträgt somit CHF 8'129 pro Jahr. - Damit werden jährlich aus dem Vermögen entnommen: Zinsgewinn von CHF 10'399 + CHF 8'129 = CHF 18'528. 2) Vermögensentnahme insgesamt Versorgungsschaden aus Vermögensverbrauch 39 Hätten sie z.b. bereits CHF 100'000 auf dem Konto gehabt, ist vereinfachend auch hier davon auszugehen, dass sich der Zinsgewinn und die Diskontierung gegenseitig aufgehoben hätten und damit zum Zeitpunkt der Pensionierung immer noch CHF 100'000 zur Verfügung gestanden wären. 137

24 Bernhard Stehle - Dem Vermögen werden jedes Jahr CHF 18'528 entnommen. Kapitalisiert (temporäre und aufgeschobene Mortalitätsrente auf zwei Leben von Alter 65 des Mannes bis Alter 81 des Mannes bzw. Alter 78 der Frau, Faktor 11.56): CHF 214' Davon entfallen 70% auf das Vermögen des Mannes. - Die Versorgungsquote beträgt 70% (bei angenommen Fixkosten von 40%). - Damit Versorgungsschaden aus Vermögensverbrauch: CHF 214'156 x 49% = CHF 104' Abzüglich volles Scheidungsrisiko von 26% = CHF 77'653. 3) Vermögen zum Zeitpunkt des hypothetischen Todes des Versorgers: - Der Zinsgewinn auf dem Kapital und die Diskontierung heben sich ge - genseitig auf. Der Betrag bliebe also gleich wie zum Zeitpunkt der Pensionierung. - Jedoch werden dem Vermögen CHF 214'156 entnommen. Zum Zeitpunkt des hypothetischen Todes des Versorgers verbleiben damit: CHF 82'966 - Anteil Mann 70% = CHF 58'076, Anteil Frau 30% = CHF 24' Güter- und Erbrechtliche Auseinandersetzung 1) Anteil der Frau - Ausgehend vom ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung erhält die Frau CHF 82'966 / 2 CHF 24'980 = CHF 16' Und sodann aus Erbrecht (CHF 58'076 CHF 16'503) / 2 = CHF 20' Kürzung um das Scheidungsrisiko: Die Güterrechtsleistung um das halbe (13%) = CHF 14'358, die Erbrechtsleistung um das volle (26%) = CHF 15'382. 2) Anteil der Kinder - Zusammen: CHF 58'076 CHF 14'358 CHF 15'382 = CHF 28' Je Kind: CHF 28'336 / 2 = CHF 14'168. 3) Damit: - Vermögensversorgungsschaden der Frau total: CHF 107' Vermögensversorgungsschaden der Kinder: je CHF 4'168.

25 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren C. Die Anrechnung der Leistungen aus Güterrecht und Erbrecht Die Leistung aus Güterrecht, die Erbschaft und die Erträge auf diesen Leistungen müssen in vollem Umfang an den Versorgungsschaden angerechnet werden. Denn entweder hätte der Versorgte diese Mittel auch erhalten, wenn der Versorgte nicht gestorben wäre dann sind sie Versorgungssubstrat; oder der hätte die Mittel ohne den Tod des Versorgers nicht erhalten dann handelt es sich um Vorteile. Als Versorgungssubstrat sind die Leistung aus Güterrecht, die Erbschaft und die Erträge auf diesen Leistungen an die Schadensposten des Vermögensversorgungsschadens anzurechnen: - erstens an den Güterrechts- und den Erbrechtsversorgungsschaden; - und zweitens an den Verlust von Versorgungsleistungen, die der Versorger aus seinem Vermögen erbracht hätte. Bleibt nach der Anrechnung an diese Schadensposten noch etwas übrig, muss dieser Betrag als Vorteil angerechnet werden. Diese Vorteilsanrechnung erfolgt aber unter dem Vorbehalt, dass der Vermögensversorgungsschaden und darunter insbesondere der Güterrechts- und Erbrechtsversorgungsschaden ersetzt wird. Solange das Bundesgericht diese Schadensposten nicht anerkennt, dürfen die Leistung aus Güterrecht, die Erbschaft und die Erträge auf diesen Leistungen nur im Umfang angerechnet werden, in dem sie Versorgungssubstrat darstellen. Ohne Güterrechts- oder Erbrechtsversorgungsschaden stehen den Anwartschaftsvorteilen nämlich keine ersatzfähigen Schäden gegenüber und es fehlt damit am inneren Zusammenhang zwischen Schaden und Vorteil 40. Dessen ungeachtet rechnet das Bundesgericht die Erträge auf der Leistung aus Güterrecht oder der Erbschaft an mit der Begründung, im Umfang dieser Erträge sinke die Bedürftigkeit. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Bedürftigkeit sinkt nämlich nur, wenn es sich bei den Beträgen, die angerechnet werden, um Vorteile handelt STEHLE, N 642, mit weiteren Hinweisen zum Erfordernis des inneren Zusammenhangs zwischen Vorteil und Schaden. 41 STEHLE, N 643 f. 139

26 Bernhard Stehle IV. Die Berücksichtigung der Steuern Der Begründung der Berücksichtigung (Titel A) folgen die Erläuterungen zur Berechnung (Titel B D). Zur Veranschaulichung der Erläuterungen werden abschliessend die Berechnungsschritte dargestellt (Titel E). A. Die Begründung der Berücksichtigung Das Bundesgericht hat bisher die Steuern weder zu Gunsten noch zu Lasten des Versorgten berücksichtigt und dies mit drei verschiedenen Argumenten begründet: - In einem Urteil führte es an, es sei nicht Aufgabe des Haftpflichtrechts, über die Schadensberechnung das Steuerrecht zu korrigieren In einem weiteren Entscheid hielt es die Berücksichtigung der Steuern in der Schadensberechnung für unpraktikabel und mit zu vielen Unsicherheiten behaftet Im selben Entscheid führte es schliesslich (sinngemäss) aus, dass der Vorteil, der dem Versorgten durch die Berücksichtigung der Steuern entstünde, durch den gleichzeitig damit verbundenen Nachteil wieder aufgehoben würde 44. Diesen Argumenten stehen aber folgende Erwägungen entgegen: - Zwar mag es nicht die Aufgabe des Haftpflichtrechts sein, das Steuerrecht zu korrigieren, genauso wenig darf aber das Steuerrecht verhindern, dass der Geschädigte den gemäss Haftpflichtrecht zu ersetzenden Schaden nämlich den konkret entstandenen Nachteil ersetzt bekommt. - Zum Argument, die Berücksichtigung der Steuern sei einerseits unpraktikabel und andererseits mit zu vielen Unsicherheiten behaftet: Erstens ist das Haftpflichtrecht tatsächlich auf eine «eine einfache und praktische Berechnungsart» angewiesen 45. Das ist aber kein Argument gegen die Urteil des BGer vom 13. Dezember 1994, Pra 1995, Nr. 172 E. 6a. 43 BGE 101 II 354 («On peut relever que le mode de calcul ( ) serait une source de complications et d incertitudes supplementaires»). 44 S. BGE 101 II 354 («les personnes soutenues assurant par ailleurs, après le décès, les charges fiscales afférentes à leur revenu.»).

27 Versorgungsschaden: Drei neue Faktoren Berücksichtigung der Steuern, sondern bloss die Voraussetzung dafür: Gelingt es, die Steuern so in die Berechnung aufzunehmen, dass diese praktikabel bleibt, muss man die Steuern berücksichtigen. Denn dadurch wird die Schadensberechnung konkreter und genauer. Zweitens ist das Problem der Unsicherheit nicht auf die Berücksichtigung der Steuern beschränkt, sondern der Berechnung eines zukünftigen Personenschadens geradezu inhärent. Denn niemand kann die Zukunft voraussagen. Den Unsicherheiten begegnet man, indem man Prognosen gestützt auf Statistiken trifft. Das kann man auch im Bereich der Steuern tun. - Zum Argument, die Berücksichtigung der Steuern sei ein Nullsummenspiel, da sich die Vor- und Nachteile aufheben würden: Es sind sowohl Fälle denkbar, in denen sich Vor- und Nachteile der Berücksichtigung der Steuern ungefähr die Waage halten als auch solche, in denen sie dies nicht tun 46. Es ist zu aufwändig, in jedem Einzelfall eine Voraussage darüber zu treffen, ob sich das Berechnungsergebnis massgeblich ändert, wenn man die Steuern berücksichtigt. Findet sich ein praktikabler Weg, die Steuern sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Versorgten zu berücksichtigen, ist der Aufwand, mit dem Faktor Steuern zu rechnen, nicht grösser als der Aufwand, um festzustellen, ob es sich im jeweiligen Einzelfall überhaupt lohnt, die Steuern zu berücksichtigen. In diesem Fall spräche auch aus Sicht einer Kosten-Nutzen- Abwägung nichts dagegen, die Steuern in die Schadensberechnung einzubeziehen. Daraus ergibt sich, dass die Steuern berücksichtigt werden müssen, wenn man dies auf eine einfache und praktische Weise tun kann. Es gibt einen Weg, die Steuern so zu berücksichtigen, dass die Schadensberechnung praktikabel bleibt. So kann man sich auf die Tabellen «Steuerbelastung in der Schweiz, Natürliche Personen nach Gemeinden» der Eidgenössischen Steu- 45 BGE 113 II So hält ein Teil der Lehre hält der Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegen, bei hohen Einkommen rechtfertige der Unterschied zwischen den Resultaten mit und ohne Berücksichtigung der Steuern den Aufwand der Berechnung: KELLER II, 86; SCHAETZLE, 401, Fn. 116; SCHMID, 11, 26; STARK, Berechnung, 337, 346, der die Steuern ab einem Einkommen von 100'000.- berücksichtigen will, was heute (STARKS Aufsatz erschien 1986) einem Einkommen von fast 150'000.- entspricht (s. Teuerungsrechner unter: < zuletzt besucht am 31. Oktober 2011); STARK, N