Teil 3. Erb- und Pflichtteilsrecht unter Ehegatten

Transkript

1 1 Teil 3 Erb- und Pflichtteilsrecht unter Ehegatten I. Konstellationen unter Einbeziehung des Ehegattenerbrechts Ausgangspunkt Gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten... 5 a) Grundsatz... 5 b) Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten Gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten Der Pflichtteilsergänzungsanspruch II. Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB Anwendungsbereich formelle Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen Die Rechtsfolgen III. Widerruf oder Aufhebung einer früheren Verfügung von Todes wegen Der gemeinsame Widerruf BGB gilt auch für letztwillige Verfügungen Der Erbverzicht lässt eine letztwillige Verfügung unberührt Der Widerruf eines Einzeltestaments Der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments Der Rücktritt vom Erbvertrag Die Ausnahme des 2077 Abs. 3 BGB IV. Lebensversicherung mit Bezugsberechtigung des Ehegatten V. Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag Wirkungen und Voraussetzungen Pflichtteilsverzicht statt Erbverzicht Form Erbverzicht und Ehegattenunterhalt nach 1586b BGB Inhaltskontrolle VI. Geschiedenentestament... 24

2 2 I. Konstellationen unter Einbeziehung des Ehegattenerbrechts 1. Ausgangspunkt 1 In Rahmen der Beurkundung von Scheidungs- oder Getrenntlebensvereinbarung sollten nicht nur familienrechtliche und vermögensrechtliche Ansprüche angesprochen und geregelt werden. Bedacht werden sollten auch die erbrechtlichen Konsequenzen des Todes eines Ehegatten vor Rechtskraft der Scheidung der gescheiterten Ehe. Diese Überlegungen treffen nicht nur auf Ehen in der Krise zu, bei denen zwar möglicherweise bereits das Getrenntleben eingetreten, jedoch eine konkrete Scheidungsabsicht noch nicht gegeben ist. Die Konsequenzen des Todes eines der beiden Ehegatten vor der Rechtskraft der Scheidung ihrer Ehe betreffen auch die Fälle bereits rechtshängiger Scheidungsverfahren. Bei Getrenntlebenvereinbarungen liegen erbrechtliche Fragen im Übrigen auf der Hand. 2 Regelmäßig, jedoch nicht immer, entspricht es dem Willen der Ehegatten einer gescheiterten Ehe, dass der jeweils andere von der Teilhabe am Nachlass ausgeschlossen ist. Dabei entspricht es zumeist nicht dem Anliegen beider Ehegatten, dass dies erst mit der Rechtskraft der Scheidung eintreten soll. Vielfach sollen vielmehr -zumindest vorläufig- ausschließlich die ehegemeinsamen Abkömmlinge oder eine neuer Partner anstelle des Noch-Ehegatten Erbe oder Vermächtnisnehmer werden. 3 Möglicherweise gehen die Ehegatten in Unkenntnis der tatsächlichen Rechtslage davon aus, dass allein der Eintritt des Getrenntlebens isd 1567 BGB das (gesetzliche) Erbrecht des jeweils anderen Ehegatten beendet. Ggfs. wird es auch aus Kostengründen vermieden, im Zusammenhang der Beurkundung einer Scheidungs- oder Getrenntlebenvereinbarung qualifizierte erbrechtliche Regelungen mitzuregeln. Denkbar ist es auch, dass die Ehegatten dahingehend beraten sind, auf einen vorzeitigen Ausschluss des (gesetzliche) Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB zu vertrauen, wobei diese komplexe Vorschrift von Anfang an bei einem dauernden Getrenntleben nicht zur Anwendung kommen wird. Fall: M und F haben sich im laufenden Scheidungsverfahren ihrer Zugewinnausgleichsehe auf Anraten des Familiengerichts in einer erschöpfenden Scheidungs- und Auseinandersetzungsvereinbarung über die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils des M an dem Familienwohnheim auf F, die Zahlung von Zugewinnausgleich, den entgeltlichen Ausschluss des Versorgungsausgleichs und die Abfindung von Nachscheidungsunterhalt geeinigt. Alle baren Ausgleichsleistungen, nämlich ein Saldo von ,-- sind bereits an die M geflossen und auch die Eigentumsübertragung an der

3 3 Haushälfte ist vollzogen. Gerade fünf Monate nach Ablauf des Trennungsjahres, jedoch vor Ausspruch der Scheidung und ohne seine Erklärung über die Zustimmung zum Scheidungsantrag der F verstirbt M unerwartet bei einem Unfall; eine Verfügung von Todes wegen hat er nicht hinterlassen. M war davon ausgegangen, dass seine drei Kinder seine alleinigen Erben werden. Anders als von M erwartet, wird M neben den drei Kindern Erbin zu ½-Anteil (= ¼ nach 1931 Abs. 1 BGB + ¼ nach 1371 Abs. 1 BGB), weil die Ausschlussvoraussetzungen des 1933 BGB bei Beendigung der Ehe durch den Tod des M nicht vorgelegen haben; es fehlte an einer wirksamen Zustimmung zum Scheidungsantrag der F. Die Scheidungs- und Auseinandersetzungsvereinbarung enthielt keinerlei erbrechtliche Regelungen. 4 Allein schon die Vereinbarung des Güterstandes der Gütertrennung (trotz der eingetretenen Wirkungen des 1384 BGB im Hinblick auf die Berechnung der Zugewinnausgleichsforderung) hätte zumindest die Erbquote der F nach 1931 Abs. 4 BGB auf ¼-Anteil (und die Pflichtteilsquote auf ⅛) reduziert. Eine pauschale Erbteilserhöhung um ¼- Anteil nach 1371 Abs. 1 BGB wäre gänzlich entfallen. Den drei Kindern hätte somit insgesamt ¾ des Nachlasses nach ihrem Vater zugestanden. 5 Hätte M seine drei Kinder trotz der bei seinem Tode bestehenden Zugewinngemeinschaft wenigstens testamentarisch zu seinen alleinigen Erben eingesetzt, erhielt die F den konkret zu berechnenden Zugewinnausgleich nach 1371 Abs. 2 BGB und den sog. kleinen Pflichtteil aus dem nicht pauschal erhöhten gesetzlichen Erbteil, also lediglich nach 1931 Abs. 1 BGB ihv ¼ (wobei die Zugewinnausgleichsforderung, auf die 1371 Abs. 2 Verweist, vorweg als Nachlassverbindlichkeit in Abzug gebracht worden ist). 6 Erforderlich war daher ein gegenseitiger Erbverzicht, der zum Fortfall des Pflichtteilsrechts führt ( 2346 BGB). Variante zum Ausgangsfall: Martin und Franzi haben sich zu einem früheren Zeitpunkt gegenseitig zum Erben eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht Abs. 2 S. 2 BGB übernimmt die Regelung des 1933 BGB für letztwillige Verfügungen, mit denen der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat Abs. 1 BGB verweist auf 2077 BGB bei einem gemeinschaftlichen Testament, 2279 Abs. 2 BGB bei einem Erbvertrag. Sind die Voraussetzungen des 1933 BGB im Zeitpunkt des Todes des Erblassers erfüllt, ist die letztwillige Verfügung zugunsten des Ehegatten unwirksam ( 2077 Abs. 1 BGB). Sind sie nicht erfüllt, bleibt die Verfügung von Todes wegen trotz Scheiterns der Ehe bis zur Rechtskraft der Scheidung wirksam. 8 Bei der Scheidungsvereinbarung ist die Frage an die Ehegatten unverzichtbar, ob eine Verfügung von Todes wegen besteht, mit der ein Ehegatte den anderen bedacht hat, und ob

4 4 diese widerrufen bzw. ein Erbvertrag aufgehoben werden soll. Ist dies der übereinstimmende Wunsch der Ehegatten, ist die Scheidungsvereinbarung in notariell beurkundeter Form entsprechend zu ergänzen. 9 Der Widerruf oder die Aufhebung einer früheren Verfügung von Todes wegen reicht aber auch hier nicht aus, da nun die gesetzliche Erbfolge gilt. Daneben bleibt ein neues Testament zwingend erforderlich, mit dem der Ehegatte enterbt wird. Wird der Ehegatte des Erblassers durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, kann er von den Erben nach 2303 Abs. 2 BGB den Pflichtteil verlangen. Auch hier ist ein Erb- oder Pflichtteilsverzichtsvertrag der Ehegatten erforderlich. 10 Checkliste - Auch wenn kurzfristig die Scheidung der Ehe beantragt wird, darf sich der Rechtsberater nicht auf den gesetzlichen Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB bereits vor Rechtskraft der Scheidung verlassen. - Haben die Ehegatten in der Scheidungsvereinbarung den Zugewinnausgleich geregelt (oder festgestellt, dass ein Zugewinn nicht auszugleichen ist), ist jedenfalls die Gütertrennung zu vereinbaren, die beim Vorhandensein von zwei oder mehr Kindern zumindest die Erb- und Pflichtteilsquote des Ehegatten verkürzt und zum Ausschluss des güterrechtlichen Anspruch aus 1371 Abs. 2 BGB führt. - Ist eine Verfügung von Todes wegen des Erblassers nicht vorhanden, gilt die gesetzliche Erbfolge, nach der der Ehegatte Miterbe wird. Dieser ist durch Testament des Erblassers, mit dem er seine Abkömmlinge oder sonstige Dritte zu Erben einsetzt, von der gesetzlichen Erbfolge auszuschließen, d. h. zu enterben. - Eine letztwillige Verfügung (Einzeltestament, gemeinschaftliches Testament, Erbvertrag), durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, wird nach 2077 Abs. 1, 2268, 2279 BGB erst mit Rechtskraft der Scheidung unwirksam, soweit nicht vorher die Voraussetzungen des 1933 BGB erfüllt sind. Eine solche Verfügung ist daher vom Erblasser zu widerrufen. Da nun die gesetzliche Erbfolge eintritt, bleibt ein neues Testament des Erblassers erforderlich, mit der er den Ehegatten enterbt. - Ist der Ehegatte durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, kann er nach 2303 BGB den Pflichtteil verlangen. Bestand beim Tod die Zugewinngemeinschaft, kann der Ehegatte, der enterbt wurde, nach 1371 Abs. 2 BGB Ausgleich des Zugewinns und den kleinen Pflichtteil verlangen. - Hat der Erblasser mit einer Verfügung von Todes wegen, die er nicht widerrufen hat, den Ehegatten zu einer kleinen Quote zum Miterben eingesetzt, hat der Ehegatte die Wahl, ob er die Erbschaft annimmt und nach 2305 BGB den Zusatzpflichtteil verlangt, oder die Erbschaft ausschlägt. Schlägt er aus, kann er nach 1371 Abs. 3 BGB neben dem Ausgleich des Zugewinns den kleinen Pflichtteil verlangen. Der Ehegatte wird die Erbschaft ausschlagen, wenn der Nachlass des Erblassers zu einem großen Teil aus

5 5 seinem Zugewinn besteht, er selber keinen oder nur einen geringen Zugewinn hat, also die Ausgleichsforderung werthaltig ist. - Schnell übersehen wird ein Pflichtteilergänzungsanspruch des Ehegatten nach 2325 BGB, der ihm neben dem Pflichtteilanspruch zusteht, wenn der Erblasser einem Dritten, insbesondere seinen Kindern, ein Schenkung gemacht hat, und die Frist von zehn Jahren seit der Leistung nicht verstrichen ist ( 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB). - Flankierend zur Scheidungsvereinbarung ist ein/wechselseitiger Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag ( 2346 BGB) zu schließen, der nicht nur zum Verlust des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten, sondern vor allem des Pflichtteilsanspruch und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs ( 2325 BGB) fuhrt, weiterhin den Anspruch aus 1372 Abs. 3 BGB nach dessen 2. Halbsatz entfallen lässt. - Der Erbverzicht ist in Einzelfällen ergänzungsbedürftig, da er nur das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten ausschließt, eine ihn begünstigende Verfügung von Todes wegen aber unberührt lässt. Diese muss der Erblasser zusätzlich widerrufen. 2. Gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten a) Grundsatz 11 Vor der Rechtskraft der Scheidung bzw. dem Eintritt der Voraussetzungen des 1933 BGB, die bereits vor der Rechtkraft der Scheidung zu einem Ausschluss des Ehegattenerbrechts fuhren, ist und bleibt der der Ehegatte nach 1931 BGB gesetzlicher Erbe. Dies gilt auch für den Fall eines langen oder dauernden Getrenntlebens. Eine Vorschrift, wie beispielsweise 27 VersAusglG, die einzelfallbezogen eine Korrektur aus Billigkeitsgesichtspunkten herbeiführen könnte, gibt es auch für ein langes Getrenntleben oder eine ähnliche Konstellation nicht. b) Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten Lebten die Ehegatten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, erbt der überlebende Ehegatte von seinem verstorbenen Ehegatten neben dessen Verwandten: - neben Abkömmlingen der ersten Ordnung ( 1924 BGB) = das sind dessen einseitige Kinder oder die gemeinsamen Kinder; bei Vorversterben eines solchen Kindes wiederum dessen Abkömmlinge (Enkel) unter Einbeziehung der pauschalen Erbteilserhöhung nach 1931 Abs. 2, 1371 Abs. 1 BGB insgesamt zur Hälfte, (= ¼ Anteil [aus 1931 Abs. 1 BGB] + ¼ Anteil [aus 1371 Abs. 1 BGB]),

6 6 - neben Verwandten der zweiten Ordnung ( 1925 BGB) = das sind die beiden Eltern des verstorbenen Ehegatten (also die Schwiegereltern); bei Vorversterben eines Elternteils dessen Abkömmlinge (ggfs also die Geschwister, Nichten, Neffen) unter Einbeziehung der pauschalen Erbteilserhöhung nach 1931 Abs. 2, 1371 Abs. 1 BGB insgesamt zu drei Viertel (= ½ Anteil [aus 1931 Abs. 1 BGB] + ¼ Anteil [aus 1371 Abs. 1 BGB]), - neben Verwandten der dritten Ordnung nur Großeltern (eingeschränkt 1926 BGB) = das sind ausschließlich die Großeltern (bzw. die beiden Großelternpaare) des verstorbenen Ehegatten; - bei Vorversterben eines Großelternteils aus einem Großelternpaar der Verbliebene von ihnen, wenn der Vorverstorbene keine Abkömmlinge hinterlassen hat; - bei Vorversterben eines Großelternpaares das andere Großelternpaar, wenn auch der Längstlebende aus dem vorverstorbenen Großelternpaar keine Abkömmlinge hinterlassen hat; unter Einbeziehung der pauschalen Erbteilserhöhung nach 1931 Abs. 2 S. 2, 1371 Abs. 1 BGB insgesamt mindestens zu drei Viertel (= ½ Anteil [aus 1931 Abs. 1 BGB] + ¼ Anteil [aus 1371 Abs. 1 BGB]), - niemals neben den Abkömmlinge eines vorverstorbenen Großelternteils (=Verwandten der dritten Ordnung) = ausgeschlossen sind also alle Tanten und Onkel (Vettern, Cousinen) des verstorbenen Ehegatten; hierbei handelt es sich um eine Modifikation des 1926 BGB durch 1931 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB in Bezug auf die Abkömmlinge von Großeltern insgesamt mindestens zu drei Viertel und zu sämtlichen Abkömmlingsanteilen vorverstorbener Großeltern (= ½ Anteil [aus 1931 Abs. 1 BGB] + ¼ Anteil [aus 1371 Abs. 1 BGB] + jeweils 1/16 bzw. ⅛ Großeltern-Abkömmlingsanteil [aus 1931 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 2 BGB]), - ansonsten allein. (= ¾ Anteil [aus 1931 Abs. 2 BGB] + ¼ Anteil [aus 1371 Abs. 1 BGB]), 12 Besonderheiten gelten für den überlebenden Ehegatten somit neben Verwandten der dritten und jeder weiteren Ordnung, also den Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlingen (vgl. 1926, 1928 BGB). Zunächst hat 1931 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB die Großeltern des Erblassers den Verwandten der zweiten Ordnung gleichgestellt und gleichsam aus der dritten Ordnung ausgeschieden. Zum anderen verdrängt der überlebende Ehegatte die restlichen Erben der dritten Ordnung vollständig und erhält die ganze Erbschaft seines verstorbenen Ehegatten ( 1931 Abs. 2 BGB), falls auch die Großeltern alle nicht mehr leben sollten. Um den Vorrang des überlebenden Ehegatten auch für den Fall zu sichern, dass Erben der dritten Ordnung an die Stelle eines verstorben Großelternteils treten, die nicht selber Großeltern sind, ordnet 1931

7 7 Abs. 1 S. 2 BGB an, dass an deren Stelle wiederum der überlebende Ehegatte tritt. 1 überlebende Ehegatte schließt somit nach 1931 Abs. 2 BGB alle Verwandten des Erblasser- Ehegatten aus, die zur vierten ( 1928 BGB) oder einer entfernteren Ordnungen ( 1929 BGB) gehören, sowie alle Abkömmlinge von Großeltern (Tanten, Onkel, Vettern u. Cousinen etc. des Erblassers) in der dritten Ordnung. Diese Großelternmodifikation, die letztlich durch 1931 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 2 BGB verwirklicht wird, bewirkt zudem, dass das zufällige Vorhandensein von Abkömmlingen eines Großelternteils darüber entscheidet, ob der Anteil dem überlebenden Ehegatten des Erblassers oder dem anderen Großelternteil bzw. Großelternpaar zufällt; diese Zufälligkeit ist hinzunehmen, wird zu Recht als wenig folgerichtig kritisiert, ist aber angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung hinzunehmen. 2 Der 13 Bestand beim Erbfall Gütertrennung, entfällt folgerichtig die Ernteilserhöhung um ¼ als pauschaler Zugewinnausgleich; es gibt überhaupt keinen güterrechtlich angelegten Ausgleich. Der überlebende Ehegatte erbt nach 1931 Abs. 4 BGB neben einem Kind des Erblassers zu ½, neben zwei Kindern zu ⅓ Anteil, neben drei Kindern zu 1/4 Anteil und neben vier und allen weiteren Kindern ebenfalls zu ¼ Anteil. Neben Verwandten der zweiten und dritten Ordnung erbt der Ehegatte zur Hälfte. 14 Dem überlebenden Ehegatten stehen im Übrigen neben Verwandten der zweiten Ordnung oder neben Großeltern als Voraus ( 1932 BGB) die zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände zu. Neben Verwandten der ersten Ordnung ist der Voraus allerdings beschränkt auf die zur Führung eines angemessenen Haushalts benötigt Gegenstände. Tabelle Ehegattenerbrecht in allen Güterständen Ehegatte erbt neben Verwandten der: 1. Ordnung 2. Ordnung 3. Ordnung 1 2 Streitig ist die Quotenberechnung: siehe einerseits Sorgel/Gaul 1931 BGB Rn 23, andererseits Erman/Schlüter 1931 BGB Rn 25. Bamberger/Roth/Müller-Christmann, in: BeckOK 1931 BGB Rn 13; kritisch Staudinger/Werner 1931 BGB Rn 26; Soergel/Stein 1931 BGB Rn 18; Lange/Kuchinke 12 III 4 a.

8 8 Zugewinngemeinschaft (sog. "erbrechtliche Lösung") ½ 1931 I 1: ¼ 1371: + ¼ ¾ 1931 I 1: ½ 1371: + ¼ mind. ¾ 1931 I 1: ½ 1371: + ¼ 1931 I 2, 1926: + Abkömmlings-Anteil weggefallener Großeltern; Gütertrennung ½ neben 1 Kind ⅓ neben 2 Kindern ¼ neben 3 oder mehr Kindern; oder jeweils neben deren Abkömmlingen ½ 1931 I 1 Alles, wenn keine Großeltern leben, 1931 II mind. ½ 1931 I 1: ½ 1931 I 2, 1926: + Abkömmlings- Anteil weggefallener Großeltern Alles, wenn keine Großeltern leben, 1931 II Gütergemeinschaft 1931 I 1, IV ¼ 1931 I 1 3. Gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten 15 Ist der Ehegatte des Erblassers durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, steht ihm nach 2303 BGB der Pflichtteil als Geldanspruch gegen die Erben zu. 16 Lebten die Ehegatten in Zugewinngemeinschaft und wird der überlebende Ehegatte nicht Erbe (z.b. weil der Erblasser seine Kinder zu Erben eingesetzt hat = Enterbung) und steht ihm auch kein Vermächtnis zu, steht ihm der sog. kleine Pflichtteil von ⅛ aus 1931 BGB zu, daneben kann er jedoch nach 1371 Abs. 2 BGB Ausgleich des realen Zugewinns wie bei Scheidung der Ehe verlangen.

9 9 Fall: M hat nach dem Scheitern der Ehe mit F seinen Sohn K1 zum alleinigen Erben eingesetzt. Er hinterlässt ein Vermögen von ,-- ; darin befindet sich Zugewinn von F hat keinen Zugewinn. F kann von K1 Ausgleich des realen Zugewinns von ,-- in Höhe von als Zugewinnausgleichsforderung verlangen, zudem den sog. kleinen Pflichtteil von ⅛ aus dem Nachlass des M. K1 kann zur Berechnung vorweg die erfüllte Zugewinnausgleichsforderung abziehen (Nachlassverbindlichkeit i. S. von 1967 BGB), es verbleiben mithin Hieraus ergibt sich ein kleiner Pflichtteil von ,-- ; zusammen erhält die F daher , Das gleiche Ergebnis gilt nach 1371 Abs. 3 BGB, wenn der Ehegatte zwar bedacht ist, die Erbschaft aber ausschlägt. Diese wird der Rechtsberater dem überlebenden Ehegatten insbesondere bei einer hohen Zugewinnausgleichsforderung, also bei einem hohen Zugewinnanteil im Nachlass des vorverstorbenen Ehegatten, empfehlen. Dies gilt zumindest dann, wenn die Summe aus realem Zugewinnausgleichsforderung und der kleine Pflichtteil den Wert des letztwillig Zugewendeten übersteigt. Die sehr enge Frist zur Ausschlagung der Erbschaft nach 1944 BGB zu beachten. Fall: M hat neben K1 seine Ehefrau F zu 1/10 Anteil zur Miterbin eingesetzt; es bestand Zugewinngemeinschaft. M hinterlässt ein Vermögen von ,--, hierin sind ,-- Zugewinn enthalten. F hat keinen Zugewinn. F kann nach Ausschlagung der Erbschaft ( 1371 Abs. 3 BGB) von K1 Ausgleich des realen Zugewinns in Höhe von ,-- verlangen, zudem den sog. kleinen Pflichtteil von ⅛ aus dem Nachlass des M. K1 kann zur Berechnung vorweg die erfüllte Zugewinnausgleichsforderung abziehen (Nachlassverbindlichkeit i. S. von 1967 BGB), es verbleiben mithin Hieraus ergibt sich ein kleiner Pflichtteil von ,-- ; zusammen erhält die F daher ,--. Hätte es F bei ihrem 1/10 Anteil belassen, wären die ,--. Der verstorbene Ehegatte hinterlässt einen Nachlass im Wert von ,-- ; der überlebende Ehegatte hat keinen Zugewinn erzielt - Taktiktabelle: darin Zugewinn 1931 BGB 1371 Abs. 1 BGB 1378 Abs. 1 BGB Quote Zugewinn kleine Pflichtteil güterrechtl. Lösung Vorteil/ Nachteil , , , ,00 100,00% , , , , , , ,00 98,00% , , , , , , ,00 96,00% , , , , , , ,00 94,00% , , , , , , ,00 92,00% , , ,00

10 , , , ,00 90,00% , , , , , , ,00 88,00% , , , , , , ,00 86,00% , ,00 625, , , , ,75 85,71% , ,03 0, , , , ,00 84,00% , , , , , , ,00 82,00% , , , , , , ,00 80,00% , , ,00 Forsetzung: Hätte beim Tode des Ehemannes Gütertrennung bestanden, steht der Ehefrau der Pflichtteil in Höhe der Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils von ½ zu, sie hat also einen Anspruch von ,-- gegen den Sohn. Der Pflichtteilsanspruch verringert sich beim Vorhandensein von zwei oder mehr Kindern. 18 Die Enterbung lässt auch den Pflichtteilsergänzungsanspruch des Ehegatten bei einer Schenkung des Erblassers an einen Dritten nach 2325 BGB unberührt. Will demnach der Erblasser im vorigen Beispiel die Erbeinsetzung der Ehefrau zu einer geringen Quote (oder ein zu ihren Gunsten angeordnetes bescheidenes Vermächtnis) trotz Scheiterns der Ehe aufrechterhalten, riskiert er bei Zugewinngemeinschaft, dass die Ehefrau die Erbschaft ausschlägt, um eine weit höhere Zugewinnausgleichsforderung (neben dem kleinen Pflichtteil) zu realisieren. 4. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch 19 Ist der Ehegatte pflichtteilsberechtigt, steht ihm wegen einer Schenkung des Erblassers an einen Dritten nach 2325 BGB zusätzlich der Pflichtteilsergänzungsanspruch zu, das ist der Betrag, um den sich sein Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlass zugerechnet wird. Fall: Der Ehemann hat seinem Sohn a) nach der Eheschließung mit seiner jetzigen Ehefrau und 6 Jahre vor seinem Tod ein Grundstück im Wert von , b) vor der Eheschließung einen Betrag von geschenkt. Die Ehefrau hat das zu ihren Gunsten angeordnete Vermächtnis angenommen, dessen Wert allerdings hinter dem Pflichtteil zurückbleibt, so dass sie den Zusatzpflichtteil und den Pflichtteilsergänzungsanspruch verlangt. 20 Nach der gleitenden Ausschlussfrist im Sinne der Pro-Rata-Lösung des 2325 Abs. 3 BGB ist die Schenkung zu a) um 5/10 Anteil zu kürzen, der Anspruch beträgt daher ¼ aus =

11 11 Zu b) hat der BGH (NJW 2012, 2730) seine frühere Rechtsprechung zur Doppelberechtigung aufgegeben, nach der die Pflichtteilsberechtigung sowohl im Zeitpunkt des Erbfalls als auch im Zeitpunkt der Schenkung bestanden haben musste. Er hat jetzt entschieden: 21 Der Pflichtteilergänzungsanspruch nach 2325 BGB setzt demnach nicht voraus, dass die Pflichtteilsberechtigung bereits im Zeitpunkt der Schenkung bestand. Eine Schenkung des Erblassers an Dritte, insbesondere an seine Kinder, vor der Heirat mit der pflichtteilsberichtigten Ehefrau ist also auch ergänzungspflichtig, soweit nicht 10 Jahre seit der Leistung verstrichen sind. 22 Diese wichtige Änderung der Rechtsprechung hat der Rechtsberater zu beachten. Der Auskunftsanspruch nach 2314 BGB ist nun auf Schenkungen des Erblassers vor der Eheschließung zu erstrecken. II. Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB 1. Anwendungsbereich 23 Das gesetzliche Erbrecht der Ehegatten entfällt mit Rechtskraft der Scheidung. Ist die Ehe gescheitert, entspricht es in aller Regel dem Wunsch beider Ehegatten, das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten im Falle des Todes eines von ihnen auch vor diesem Zeitpunkt auszuschließen. 24 Ein jeder von ihnen kann bereits durch ein Testament den anderen Ehegatten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen (Enterbung ohne Erbeinsetzung, 1938 BGB), aber auch dritte Personen, z. B. seine Kinder, zu seinen Erben einsetzen und so das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten entfallen lassen. Allerdings bleibt nach 2303 Abs. 2 BGB das Pflichtteilsrecht des Ehegatten bestehen, auch die güterrechtliche Lösung nach 1371 Abs. 2 BGB. 25 Ein Grund zur Entziehung des Pflichtteils nach 2333 BGB wird nur in äußerst seltenen Fällen gegeben sein. Der sicherste Weg ist ein wechselseitiger Erb- und Pflichtteilsverzicht nach 2346 BGB, der der notariellen Beurkundung bedarf. Diesen Vertrag wird der Rechtsberater nachdrücklich empfehlen. Ist der andere Ehegatte - aus welchen Gründen auch immer- hierzu nicht bereit, bleibt nur der Weg des 1933 BGB, der wie die umfangreiche Rechtsprechung belegt, mit Rechtsunsicherheit verbunden und häufig nicht zum Ausschluss des Erb- und Pflichtteilsrechts des Ehegatten führt. 26 Rechtsgedanke des 1933 BGB ist es, dass es nicht vom Zufall, der Dauer des Scheidungsverfahrens, abhängig sein soll, ob der scheidungswillige Ehegatte nach Rechtshängigkeit des Verfahrens und dem Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe nach oder bereits vor Rechtskraft des Scheidungsurteils stirbt. 3 Hat der Erblasser die Scheidung beantragt oder dem Scheidungsantrag seines Ehegatten zugestimmt ( 1566 Abs. 1 BGB) und wäre ohne den Tod des Erblassers (die zur Erledigung des Verfahrens 3 Palandt/Weidlich 1933 BGB, Rn. 1.

12 12 nach 131 FamFG führt) die Ehe geschieden worden, geht 1933 BGB davon aus, dass der hypothetische Wille des Erblassers darauf gerichtet ist, wegen des Scheiterns der Ehe das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten bereits vor Auflösung der Ehe auszuschließen. 27 Will der Erblasser ausnahmsweise diese Rechtfolge nicht und an der gesetzlichen Erbfolge festhalten oder seinen Ehegatten von Todes wegen bedenken, hat er dies testamentarisch anzuordnen und ausdrücklich klarzustellen, dass dies auch für den Fall der Scheidung gilt. 28 Für die gewillkürte Erbfolge gilt 1933 BGB nicht. Liegen dessen Voraussetzungen vor, ist jedoch nach 2077 Abs. 1 S. 2 BGB (auf den 2268 BGB für das gemeinschaftliche Testament und 2279 BGB für den Erbvertrag verweisen) eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, aber nur, wenn nicht ein gegenteiliger Wille des Erblassers anzunehmen ist ( 2077 Abs. 3 BGB). 2. formelle Voraussetzungen 29 Der Erblasser muss durch förmliche Verfahrenserklärung entweder die Scheidung beantragt oder dem Scheidungsantrag seines Ehegatten zugestimmt haben. 30 Die Antragstellung ( 121, 124, 133, 134 FamFG) erlangt ihre erbrechtliche Wirkung erst mit Rechtshängigkeit ( 262 S. 2 ZPO) durch Zustellung des Schriftsatzes ( 124 FamFG i.v. mit 253, 261 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung erst nach dem Tod des Erblassers genügt nicht. 31 Die Zurücknahme des Antrages durch den Erblasser beseitigt auch den Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB. 32 Die Zustimmung des Erblassers zum Scheidungsantrag seines Ehegatten ist Prozesshandlung 4 und setzt Rechtshängigkeit voraus. Sie muss dem Gericht in prozessual wirksamer Form erklärt worden sein. Sie kann zu Protokoll der Geschäftsstelle, in der mündlichen Verhandlung zur Niederschrift des Gerichts, in einem Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsanwalts oder nach 134 FamFG durch schriftliche Erklärung der anwaltlich nicht vertretenen Partei erfolgen Gleiches gilt auch für die Zustimmung des anderen Ehegatten zum Antrag des Erblassers. 34 In die Scheidungsvereinbarung wird häufig die Erklärung aufgenommen, dass der Ehegatte dem Antrag des anderen Ehegatten auf Scheidung zustimmt. Eine außerhalb des Scheidungsverfahrens gegenüber dem Ehegatten abgegebene Erklärung reicht für die Zustimmung i. S. des 1933 BGB nicht aus. 6 Dies gilt auch für die vor Rechtshängigkeit erklärte Zustimmung BGHZ 128, 125; 111, 329. Palandt/Weidlich, 1933 BGB Rn. 4; OLG Düsseldorf, DNotZ 2012, 221. BGHZ 128, 125; OLG Düsseldorf, DNotZ 2012, 221; Palandt/Weidlich, 1933, Rn. 3.

13 13 35 Die Zustimmung des Erblassers zum Antrag des anderen Ehegatten ändert nichts daran, dass dieser seinen Antrag bis zum Erbfall zurücknehmen kann und damit die Wirkung des 1933 BGB beseitigt. OLG Köln, Beschluss vom Wx 64/13 -, NJW 2013, Ausschluss des Ehegattenerbrechts wegen Zustimmung zur Scheidung 1. Die Zustimmung des Erblassers zur Scheidung i. S. des 133 S. 1 BGB kann auch unter Geltung des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) wirksam durch privatschriftliche Erklärung gegenüber dem Familiengericht erfolgen ( 134 Abs. 1, 114 Abs. 4 Nr. 3 FamFG). 2. Der Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach 133 S. 1 BGB hängt nicht davon ab, dass der Scheidungsantrag des überlebenden Ehegatten, dem der Erblasser zugestimmt hatte, die nach 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG notwendigen Angaben enthielt. Zum Sachverhalt Die Ast. begehrt die Erteilung eines Erbscheins, welcher sie gemeinsam mit der Bet. zu 2 als Erbin zu je 1/2 nach dem 2012 verstorbenen T (im Folgenden: Erblasser) ausweist. Die Ast. war seit 1998 mit dem Erblasser verheiratet. Aus der Ehe der Ast. mit dem Erblasser ist die 2000 geborene Bet. zu 2 hervorgegangen. Mit Schriftsatz vom hat die Ast. die Scheidung der Ehe beantragt. Nachdem der Scheidungsantrag dem Erblasser am zugestellt worden war, teilte dieser mit Schreiben vom mit, dass er der Scheidung von seiner Frau zustimme. Zu dem vom AG FamG auf den bestimmten Verhandlungstermin kam es nicht mehr, weil der Erblasser am verstarb. Die Ast. meint, sie sei neben der gemeinsamen Tochter zu 1/2-Anteil Erbin des Erblassers geworden. Dem stehe das bei dem AG Leverkusen anhängige Ehescheidungsverfahren nicht entgegen, weil eine wirksame Zustimmungserklärung i. S. des 133 BGB von dem Erblasser dort nicht abgegeben worden sei. Insbesondere reiche in diesem Zusammenhang das von dem Erblasser persönlich unterzeichnete Schreiben vom nicht aus, weil gem. 134 FamFG die Zustimmung lediglich im Verhandlungstermin oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen könne. Das AG Leverkusen hat mit Beschluss vom (9 VI 227/12) den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde der Ast. hatte keinen Erfolg. 7 Vgl. hierzu die Besprechung von Brammen, FamFR 2013, 262. Werkmüller befasst sich in FPR 2011, 256 mit den Auswirkungen der Trennung auf das Ehegattenerbrecht.

14 14 Aus den Gründen II. Das AG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die beantragte Erbscheinerteilung nicht vorliegen. Denn gem S. 1 BGB ist das durch 1931 Abs. 1 BGB begründete Erbrecht des überlebenden Ehegatten ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. 1. Die Zustimmung des Erblassers zum Scheidungsantrag seines Ehegatten ist eine Verfahrenshandlung. Sie setzt Rechtshängigkeit voraus ( 124 S. 2 FamFG i. V. mit 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO) und muss gegenüber dem Gericht in prozessual wirksamer Form erklärt worden sein. Eine Nichtäußerung gegenüber dem Antrag oder eine außergerichtlich gegenüber dem Ast. erklärte Zustimmung genügt nicht (vgl. zum Ganzen Senat, NJW-RR 2003, 655, 656; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., 1933 Rdnr. 3 m. w. Nachw.). Eine derartig bestimmte Zustimmung liegt hier in Form des Schreibens des Erblassers an das AG Leverkusen vom vor ( hiermit teile ich Ihnen mit, dass ich der Scheidung von meiner Frau zustimme ). Die Zustimmungserklärung war auch wirksam. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Erblasser seine Zustimmungserklärung durch ein von ihm selbst unterzeichnetes Schreiben erklärt hat. Entgegen der im angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung folgt dies allerdings nicht aus der bereits mit Wirkung zum durch das FamFG vom aufgehobenen Vorschrift des 630 Abs. 2 ZPO. Die entsprechende Rechtsfolge ergibt sich allerdings nach nunmehr geltender Rechtslage aus den 134 Abs. 1, 114 Abs. 4 Nr. 3 FamFG. Gemäß 134 Abs. 1 FamFG kann die Zustimmung zur Scheidung zur Niederschrift der Geschäftsstelle oder in der mündlichen Verhandlung zur Niederschrift des Gerichts erklärt werden. Die Vorschrift stimmt insoweit mit der früheren Regelung des 630 Abs. 2 ZPO überein. Zu dieser Vorschrift war anerkannt, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht abschließend war, so dass die in 133 S. 1 BGB in Bezug genommene Zustimmung i. S. des 1566 Abs. 1 BGB über die darin genannten Fälle hinaus auch in einem Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsanwalts erfolgen konnte (BayObLG, FamRZ 1983, 96 = BeckRS 2010, 08745; OLG Frankfurt a. M., NJW- RR 1990, 136 = MDR 1990, 246; OLG Stuttgart, OLGZ 1993, 263; OLG München, NJW- RR 1994, 201). Im Hinblick auf 78 Abs. 3 ZPO entsprach es zudem früherer Rechtslage, dass die Zustimmungserklärung der Partei auch dann wirksam war, wenn sie in einem von ihr selbst unterzeichneten Schriftsatz an das FamG enthalten war (OLG Stuttgart, OLGZ 1993, 263; bestätigt durch BVerfG, NJW-RR 1995, 769). An dieser Rechtslage hat sich auch unter Geltung des FamFG nichts geändert. Der Gesetzgeber wollte durch 134 Abs. 1 Alt. 1 FamFG ausdrücklich die bisherige Regelung des 630 Abs. 2 ZPO in ihrem Geltungsbereich über die bisherige einverständliche Scheidung hinaus auf alle Scheidungsverfahren ausdehnen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die nach altem Recht bestehende

15 15 Möglichkeit, die Zustimmung auch durch Schriftsatz zu erklären, einschränken wollte, sind den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (vgl. BT-Dr 16/6308, S. 228 f.). 134 Abs. 1 FamFG ist deshalb ebenso wie die Vorgängervorschrift des 630 Abs. 2 ZPO dahingehend zu verstehen, dass die Zustimmung nicht nur, sondern auch zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in der mündlichen Verhandlung erklärt werden kann. Gemäß 114 Abs. 4 Nr. 3 FamFG unterliegt die Zustimmung zur Scheidung auch nicht dem grundsätzlichen Anwaltszwang des 114 Abs. 1 FamFG. Dementsprechend kann die Zustimmungserklärung i. S. des 1933 BGB wirksam auch durch ein Schreiben der Partei selbst dem Gericht gegenüber erklärt werden, zumal auch eine solche Erklärung den Willen des späteren Erblassers hinreichend klar und nachvollziehbar dokumentiert (i. Erg. ebenso Czubayko, ZEV 2009, 551; Leipold, in: MünchKomm- BGB, 5. Aufl., 1933 Rdnr. 7; Staudinger/Werner, BGB, Neubearb. 2008, 1933 Rdnr. 7; Heiter, in: MünchKomm-ZPO, 134 FamFG Rdnr. 10), wobei es des nach altem Recht notwendigen Rückgriffs auf 78 Abs. 3 ZPO der im Hinblick auf 114 Abs. 4 Nr. 6 ZPO im Grundsatz auch weiterhin möglich wäre nicht mehr bedarf (Heiter, in: MünchKomm-ZPO, 134 FamFG Rdnr. 10; insoweit abweichend Leipold, in: MünchKomm-BGB, 1933 Rdnr. 7; Staudinger/Werner, 1933 Rdnr. 7). 2. Auch die weiteren von 1933 S. 1 BGB angesprochenen Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe lagen vor; insbesondere hatten die Ehegatten bereits seit einem Jahr getrennt gelebt ( 1566 Abs. 1 BGB). Ohne Bedeutung ist insoweit der Umstand, dass der Scheidungsantrag der Ast. vom keine hinreichenden Erklärungen i. S. von 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG enthielt. Durch diese Vorschrift soll das Gericht durch frühzeitige Unterrichtung in die Lage versetzt werden, den Ehegatten gezielte Hinweise auf Beratungsmöglichkeiten zu den Fragen zu geben, über die sie sich noch nicht geeinigt haben. Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt es nicht, die Erklärungen nach 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zu den Voraussetzungen der Scheidung nach 133 S. 1 BGB zu rechnen (OLG Stuttgart, FGPrax 2011, 306 = FamRZ 2012, 480; Leipold, in: MünchKomm-BGB, 1933 Rdnr. 11). Der teilweise vertretenen Gegenauffassung (Czubayko, ZEV 2009, 551; Palandt/Weidlich, 1933 Rdnr. 7) vermag der Senat auch deshalb nicht zu folgen, weil dies dem Grundgedanken des 1933 BGB zuwiderliefe. Der Vorschrift liegt nämlich die Annahme zu Grunde, dass der hypothetische Wille eines Erblassers, der die Folgen aus dem Scheitern seiner Ehe ziehen wollte und dies in einer auch den Förmlichkeiten des Erbrechts genügenden Weise zum Ausdruck gebracht hat, auf den Ausschluss seines Ehegatten von seinem Vermögen gerichtet ist (so ausdrücklich auch Palandt/Weidlich, 1933 Rdnr. 1). In diesem Rahmen kann es aber nicht auf einen jederzeit nachbesserungsfähigen Verstoß gegen die in 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG geregelten Vorgaben zum Inhalt der Antragsschrift ankommen. Dies gilt umso mehr, als der Scheidungsantrag häufig wie auch hier nicht vom späteren Erblasser, sondern von seinem Ehegatten gestellt wird. 3. Die materiellen Voraussetzungen 36 Das Erbrecht des Ehegatten ist ausgeschlossen, wenn ohne die Erledigung des Scheidungsverfahrens durch den Tod des Erblassers ( 131 FamFG) die Ehe auf seinen Antrag

16 16 oder mit seiner Zustimmung geschieden worden wäre, also die Voraussetzungen der 1565 ff. BGB zum Zeitpunkt des Erbfalls gegeben waren. Dies hat das Nachlassgericht bei Erteilung des Erbscheins (bzw. das Prozessgericht bei der Erbschaftsklage) selbständig zu prüfen. 37 Die Angaben nach 133 Abs. 1 FamFG sind zwingendes Formerfordernis der Antragsschrift, 8 fehlen sie ganz oder teilweise ist der Scheidungsantrag unzulässig und abzuweisen. 9 Wird nach Hinweis des Gerichts der Mangel behoben, ist umstritten, ob dies vor dem Erbfall erfolgt sein muss Bei einer streitigen Scheidung (der Ehegatte hat dem Antrag des Erblassers nicht zugestimmt) kommt es darauf an, dass (spätestens) beim Tode des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung gegeben waren, also die Eheleute seit drei Jahren getrennt lebten ( 1566 Abs.2 BGB). 39 Die Beweislast für das Scheitern der Ehe trägt derjenige, der sich auf den Ausschluss des Ehegattenerbrechts beruft, also die Kinder oder sonstige Verwandte des Erblassers, die das Ehegattenerbrecht bestreiten. 4. Die Rechtsfolgen 40 Sind die Voraussetzungen des 1933 BGB erfüllt, sind das gesetzliche Erbrecht, das Pflichtteilsrecht und das Recht auf den Voraus nach 1932 BGB des überlebenden Ehegatten ausgeschlossen. Der Tod des Erblassers führt zur Erledigung des Scheidungsverfahrens. 41 Da der überlebende Ehegatte nicht Erbe wird, kann er beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft Ausgleich des Zugewinns güterrechtlich verlangen ( 1371 Abs. 2 BGB). Für die Berechnung des Zugewinns und die Höhe der Ausgleichsforderung ist der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags maßgeblich ( 1384 BGB). Dem überlebenden Ehegatten steht gegen die Erben nach 1933 S. 2 BGB ein Unterhaltsanspruch nach Maßgabe der 1569 bis 1586b BGB zu. 42 Haben die Ehegatten ehevertraglich Gütertrennung vereinbart, entfällt natürlich auch der Anspruch auf Zugewinnausgleich aus 1378 Abs. 2 BGB. Ein Verzicht auf nachehelichen Unterhalt ( 1585c BGB) und der Ausschluss des Versorgungsausgleichs ( 6 VersAusglG) laufen beim Tod des Ehegatten ins Leere. 43 Der Ausschluss des gesetzlichen Ehegattenerbrechts nach 1933 BGB wird verfehlt, wenn der Scheidungsantrag des Erblassers wegen der nicht vollständigen Angaben nach 133 Abs. 1 FamFG in der Antragsschrift unzulässig ist, der Erblasser vor Rechtshängigkeit durch Zustellung des Antrags bei dem anderen Ehegatten verstirbt, der Erblasser oder der andere Ehegatte seinen Scheidungsantrag zurücknimmt, der andere Ehegatte seine Zustimmung zum Anders OLG Köln, Beschluss vom Wx 64/13 -, NJW 2013, Keidel/Weber 133 FamFG, Rn.2. Palandt/Weidlich 1933 Rn. 7.

17 17 Scheidungsantrag des Erblassers nicht oder nicht in prozessual wirksamer Form erklärt hat, oder der Erblasser seine Zustimmung zum Scheidungsantrag des anderen Ehegatten nicht wirksam erklärt hat, der andere Ehegatte seine Zustimmung widerruft, der Scheidungsantrag zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht begründet gewesen wäre, weil die materiellen Voraussetzungen für die Scheidung nach 1565 ff. BGB nicht gegeben waren, also bei einer einvernehmlichen Scheidung (mit Zustimmung des anderen Ehegatten, 1566 Abs. 1 BGB) die Ehegatten beim Tod nicht seit einem Jahr getrennt lebten, oder bei einer streitigen Scheidung nicht seit drei Jahren getrennt lebten ( 1566 Abs. 2 BGB), der Scheidungsantrag durch rechtskräftiges Urteil abgewiesen worden ist. 44 Der Rechtsberater darf allenfalls dem Erblasser den Weg des 1933 BGB zum Ausschluss des Ehegattenerbrechts bei einer einverständlichen Scheidung empfehlen, wenn dieser die Scheidung der Ehe beantragt hat, der andere Ehegatte wirksam zugestimmt hat und die Ehegatten seit mindestens einem Jahr getrennt leben. Da der andere Ehegatte seine Zustimmung jederzeit widerrufen kann (um sein gesetzliches Erbrecht etwa bei einer schweren Erkrankung des Erblassers zu erhalten), verbietet die Rechtsunsicherheit sich auch in dieser Konstellation auf 1933 BGB zu verlassen. III. Widerruf oder Aufhebung einer früheren Verfügung von Todes wegen 45 Bei der Besprechung einer Scheidungs- oder Getrenntlebenvereinbarung hat der Rechtsberater den Ehegatten die Frage zu stellen, ob eine Verfügung von Todes wegen existiert, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat. Er hat sich eine solche vorlegen zu lassen. 1. Der gemeinsame Widerruf 46 Handelt es sich um ein gemeinschaftliches Testament, ist der gemeinsame Widerruf, beim Erbvertrag die Aufhebung des Erbvertrages ( 2290 BGB) zu empfehlen, die ergänzend in die ehevertragliche Vereinbarung aufgenommen werden sollte. In ihr kann auch jeder Ehegatte seine früheren einseitigen Testamente widerrufen. Muster: Alle Verfügungen von Todes wegen, die wir bisher gemeinsam oder einzeln errichtet haben, widerrufen wir, einen Erbvertrag heben wir auf. Der Notar hat uns darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Erbfolge solange gilt\ bis ein neues Testament errichtet ist. Er hat uns über das Pflichtteilsrecht des Ehegatten belehrt.

18 18 47 Wird dieser gemeinsame Widerruf von dem anderen Ehegatten abgelehnt, ist zu prüfen, ob der Erblasser einseitig seine Verfügung von Todes wegen widerrufen kann, mit der er seinen Ehegatten bedacht hat. Der Widerruf ist nahezu ausnahmslos erforderlich BGB gilt auch für letztwillige Verfügungen BGB schließt das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten aus. Haben sich die Ehegatten durch eine letztwillige Verfügung zum Erben eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht, wird diese unter den Voraussetzungen des 2077 Abs. l Satz 2 BGB unwirksam. Diese Vorschrift übernimmt die Regelung des 1933 BGB für letztwillige Verfügungen, mit denen der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat Abs. 1 BGB verweist hierauf bei einem gemeinschaftlichen Testament, 2279 Abs. 2 BGB bei einem Erbvertrag. 49 Eine zugunsten des Ehegatten errichtete Verfügung von Todes wegen wird daher vor Rechtskraft der Scheidung nur unwirksam, wenn beim Tod des Ehegatten sämtliche Voraussetzungen des 1933 BGB erfüllt sind. Hierauf sollten sich die Ehegatten nicht verlassen. 3. Der Erbverzicht lässt eine letztwillige Verfügung unberührt 50 Schließen die Ehegatten einen Erbverzichtsvertrag nach 2346 BGB, verzichten sie (allein) auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht. Dieser Verzicht lässt die Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen unberührt. Es ist auch in diesem Fall der Widerruf des Testaments bzw. die Aufhebung des Erbvertrages zwingend erforderlich. 4. Der Widerruf eines Einzeltestaments 51 Jeder Ehegatte kann nach 2253 BGB sein Einzeltestament jederzeit widerrufen. Der Widerruf muss dem Formerfordernis eines Testaments entsprechen ( 2254 BGB). Er kann in einem eigenhändigen Testament ( 2247 BGB) oder zur Niederschrift eines Notars ( 2232 BGB) erklärt werden. 52 Das reine Widerrufstestament (Die Erbeinsetzung meines Ehemannes widerrufe ich.) ist untauglich, da es zwar die frühere testamentarische Verfügung zugunsten des Ehegatten beseitigt, nun aber die gesetzliche Erbfolge gilt. Es genügt nur nach Abschluss eines Erbverzichtsvertrages, der das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten entfallen lässt. In allen anderen Fällen muss der Erblasser durch ein neues formgültiges Testament entweder den Ehegatten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen (enterben), oder seinen Erben bestimmen. 5. Der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments

19 19 53 Haben sich die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig bedacht, ist nach 2270 Abs.2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass die Verfügungen wechselbezüglich getroffen sind. 54 Der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung hat gemäß 2271 Abs. l S. l BGB nach der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschrift des 2296 BGB zu erfolgen. Nach 2296 Abs. 2 BGB bedarf der Widerruf der Form der notariellen Beurkundung und muss dem anderen Ehegatten zu Lebzeiten in Ausfertigung (beglaubigte Abschrift genügt nicht) zugehen. Durch eine neue Verfügung von Todes wegen kann ein Ehegatte seine Verfügung nicht einseitig aufheben ( 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Muster: Ich habe am... mit meinem Ehemann...wohnhaft... ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem wir uns gegenseitig, der Erstversterbende den Längstlebenden, zum alleinigen Erben und unsere gemeinsamen Kinder zu Schlusserben eingesetzt haben. Ich widerrufe gegenüber meinem Ehemann sämtliche in dem Testament von mir getroffenen Verfügungen von Todes wegen. Ich beauftrage den amtierenden Notar, eine Ausfertigung der Urkunde meinem Ehemann förmlich zustellen zu lassen. Mir ist bekannt, dass durch diesen Widerruf auch die letztwilligen Verfügungen meines Ehemannes unwirksam w'erden und das gemeinschaftliche Testament seinem gesamten Inhalt nach unwirksam wird. Der Notar hat mich darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Erbfolge gilt, solange ich kein neues Testament errichte. 6. Der Rücktritt vom Erbvertrag 55 Der Rücktritt vom Erbvertrag ist nur zulässig, wenn sich der Erblasser diesen im Vertrag vorbehalten hat ( 2293 BGB). Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragschließenden und bedarf der notariellen Beurkundung (2296 Abs. 2 BGB). 56 Ohne vorbehaltenes Rücktrittsrecht ist der Erblasser gebunden, wenn die Erbeinsetzung des Ehegatten oder ein zu seinen Gunsten angeordnetes Vermächtnis vertragsmäßig i. S. des 2278 BGB verfugt ist, also mit erbvertraglicher Bindung. In diesem Fall kann der Erbvertrag nur von den Vertragsparteien durch Vertrag aufgehoben werden, die ihn geschlossen haben ( 2290 Abs. 1 BGB). Der Aufhebungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung ( 2290 Abs. 4 BGB). Ehegatten können einen zwischen ihnen geschlossenen Erbvertrag auch durch ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament aufheben ( 2292 BGB). Ohne die Aufhebung des

20 20 Erbvertrages ist eine neue Verfügung des Erblassers von Todes wegen nach 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. 57 Anders ist es, wenn die Einsetzung des Ehegatten zum Allein- oder Miterben oder die Anordnung eines Vermächtnisses zugunsten des Ehegatten (ausnahmsweise) einseitig, also nicht vertragsmäßig, erfolgt ist. Diese letztwillige Verfügung kann der Ehegatte widerrufen. 58 Es wird schnell übersehen, dass der Widerruf des Testaments bzw. die Aufhebung des Erbvertrages nur die letztwillige Verfügung beseitigt, so dass nun die gesetzliche Erbfolge gilt. Will der Erblasser das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten ausschließen, kann dies nur durch ein neues Testament erfolgen, mit dem er den Ehegatten enterbt. Allerdings verbleibt diesem der Pflichtteil. Der Erbverzichtsvertrag, der nach 2346 Abs. l S. 2 BGB das Pflichtteilrecht entfallen lässt, bleibt erforderlich. 59 Lehnt der andere Ehegatte die Aufhebung des Erbvertrages ab, ein in der Praxis seltener Fall, bleibt dem Erblasser nur der Weg über 1933 BGB, den der andere Ehegatte aber blockieren kann, wenn die Ehe zu diesem Zeitpunkt nur einvernehmlich geschieden werden kann. 7. Die Ausnahme des 2077 Abs. 3 BGB Fall: Der Ehemann hat 2008 in einem eigenhändigen Testament seine Ehefrau zu seiner alleinigen Erbin eingesetzt und bestimmt, dies gilt auch bei Scheidung unserer Ehe. Nach einer streitigen Scheidung hat Tom geäußert, Tina kriegt nichts mehr von mir. Bei seinem Tod existiert nur das vorgenannte Testament dennoch. 60 Auch nach Scheidung der Ehe ist gemäß 2077 Abs. 3 BGB eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch für den Fall der Scheidung getroffen haben würde. 61 Dies gilt nach 2268 Abs. 2 BGB auch für das gemeinschaftliche Testament und nach 2279 Abs. 2 BGB für den Erbvertrag. 62 Durch Auslegung ist der wirkliche Wille, hilfsweise der hypothetische Wille des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu ermitteln. Im Fall hat der Erblasser seinen Willen, den Ehegatten auch nach Scheidung der Ehe zu begünstigen, ausdrücklich widerrufen, der Widerruf ist aber formungültig. Der Widerruf hat nach 2254 BGB durch Testament zu erfolgen und bedarf dessen Form. 63 Im Erbscheinsverfahren trifft die Feststellungslast denjenigen, der sich auf die Fortgeltung der Verfügung beruft.

21 21 IV. Lebensversicherung mit Bezugsberechtigung des Ehegatten 64 Auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden findet 2077 BGB keine Anwendung, insbesondere nicht auf Ansprüche gegen einen Dritten aus einem Vertag zugunsten Dritter, insbesondre aus einer Lebensversicherung. Nach der Rechtsprechung des BGH 11 ist die Benennung des Ehegatten als Bezugsberechtigten nicht ohne weiteres durch Scheidung der Ehe auflösend bedingt. Wird die Bezugsberechtigung nicht widerrufen, bedarf der Ehegatte eines Rechtsgrundes, um die Versicherungssumme behalten zu dürfen. Dieser kann auch ohne Widerruf wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage hinsichtlich des Valutaverhältnisses entfallen; beweispflichtig ist insoweit der Erbe Der Widerruf der Bezugsberechtigung ist zur Vermeidung eines jeden Zweifels zu empfehlen. V. Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag Mayer, Unliebsame Folgen des Pflichtteilsverzichts, ZEV 2007, Wirkungen und Voraussetzungen 66 Verzichten die Ehegatten wechselseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, ist nach 2346 Abs. 1 BGB der jeweils Verzichtende von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebte; er hat kein Pflichtteilsrecht. 67 Er verliert neben dem Pflichtteilsanspruch nach 2317 BGB einen Pflichtteilsrestanspruch nach 2305, 2307 BGB und einen Pflichtteilsergänzungsanspruch nach 2325 BGB. 68 Häufig wird übersehen, dass bei Zugewinngemeinschaft der güterrechtliche Ausgleichsanspruch nach 1371 Abs. 2 BGB unberührt bleibt, der nur durch Vereinbarung der Gütertrennung oder einen Verzicht auf den Zugewinnausgleich bei Scheidung der Ehe entfällt. 69 Eine letztwillige Verfügung, mit der der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, bleibt wirksam, sie muss also widerrufen werden. 2. Pflichtteilsverzicht statt Erbverzicht 70 Im Allgemeinen ist von einem Erbverzicht abzuraten, da er die Pflichtteilsquoten der weiteren gesetzlichen Erben erhöht. Der Erbverzicht eines Kindes gegenüber seinen Eltern, die sich gegenseitig zum alleinigen Erben eingesetzt haben, erhöht die Pflichtteilsquote der weiteren Kinder. Dem Notar droht die Haftung, wenn er in diesem Fall den Erbverzicht empfiehlt, der zu BGHZ 79, 295, 298; BGHZ 118, 242, 245. BGH NJW 1995, 1082