Rudolf Lemke. Haftungsrechtliche Fragen des Ratingwesens - ein Regelungsproblem?

Transkript

1 Rudolf Lemke Haftungsrechtliche Fragen des Ratingwesens - ein Regelungsproblem? PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 IX Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis XVII 1 Einleitung 1 A. Problemaufriß 1 B. Gegenstand und Gang der Untersuchung 4 2 Hauptteil 6 A. Das Ratingwesen und seine ökonomische Bedeutung für die Kapitalmärkte 6 I. Begriff, Formen und Verfahren der Ratingvergabe 6 1) Definition des Rating 6 2) Das Ratingverfahren 7 II. Aktuelle Relevanz und Historie des Ratingwesens: von bloßer Kreditauskunft zur Kapitalmarktfunktion 9 1) Gründe für die enorme Bedeutung und Kapitalmarktfunktion des Ratingwesens 9 a) Globalisierung: als eine an den internationalen Finanzmärkten auszumachende Integrationstendenz 10 b) Deregulierung und Liberalisierung internationaler Kapitalmärkte 11 c) Regulatorische Indienstnahme von Ratings 12 d) Das Rating und seine Bedeutung für immer komplexere Finanzinnovationen 13 e) Diversifikation und technisch-kommunikative Veränderungen 14 f) Sekuritisierung und Disintermediation unternehmerischer Fremdkapitalaufnahme 15 2) Rating als Bestandteil von Finanzierungs- und Investitionsprozessen 17 a) Kapitalmarktfunktion von Ratings für die Emittenten 17 aa) Rating als Instrument finanzieller Flexibilisierung und des Finanzmarketings 18 bb)rating als Instrument der Emissionspreisfindung 19

3 X cc) Rating als Instrument zur Reduzierung von Refinanzierungskosten im Hinblick auf die Korrelation zwischen Rating und Zinsrendite 21 b) Kapitalmarktfunktion des Rating für Investoren 22 aa) Rating als Instrument zur Reduzierung der Informationsasymmetrie 22 bb) Funktionale Grenzen des Rating 24 III. Fazit zur ökonomischen Bedeutung des Ratingwesens für die Kapitalmärkte 25 B. Bestehendes Haftungssystem zur Disziplinierung der Machtausübung von Ratingagenturen geeignet? 26 I. Überblick über mögliche Haftungsverhältnisse 26 II. Haftungsfragen im Verhältnis zwischen Emittent und Ratingagentur 27 1) Vertragliche Haftungsansprüche 27 a) Qualifizierung des rechtlichen Verhältnisses zwischen Emittent und Ratingagentur 27 aa) Auftragsverhältnis 27 bb)dienstvertrag 28 cc) Werkvertrag 29 b) Durch Ratingverfahren und Publikation ausgelöste vertragliche Haftungsfolgen 30 aa) Werkvertraglicher Haftungsanspruch aus 635 BGB_ 30 (l)nichteintritt prognostizierter Rückzahlungswahrscheinlichkeit als Mangel einer Ratingpublikation? 31 (a)den Ratingvertrag bestimmende Leistungsbeschreibung 31 (b) Antizipatorischer Charakter des Rating 32 (2)Fehlende Neutralität und Objektivität als Mangel einer Ratingpublikation? 33 (a) Die Sollbeschaffenheit eines Rating im Hinblick auf seine Kapitalmarktfunktion 34 (b) Haftungsfolgen 35 (3) Ergebnis zum Haftungsanspruch aus 635 BGB _ 36 bb) Haftungsanspruch aus positiver Vertragsverletzung der Ratingvereinbarung 36 (1) Verletzung der Ratingvereinbarungen 36

4 XI (2) Bestimmung des Haftungsumfangs durch vorformulierte Ratingvertragsbedingungen": kontrollfreie Leistungsbeschreibung oder kontrollfähige Nebenabrede? 38 2) Außervertragliche Haftungstatbestände 40 a) Haftungsanspruch aus 1 UWG 41 aa) Handeln im geschäftlichen Verkehr 41 bb)handeln zu Zwecken des Wettbewerbs 42 (1) Objektiv wettbewerbsbezogene Förderungs- bzw. Benachteiligungseignung durch auftraglos erteiltes Rating 42 (2) Wettbewerbsbezogene Förderungs- bzw. Benachteiligungsabsicht durch auftraglos erteiltes Rating 43 (a) Fehlende Neutralität als Indiz für die Annahme einer Wettbewerbsabsicht durch auftraglose Ratingvergabe 45 (aa) Vorwurf der potentiellen Befangenheit auftraglos erteilter Bonitätsbeurteilungen _ 46 (bb) Kapitalmarktfunktion des Rating und Reputationsmechanismen als Indikatoren fehlender Befangenheit 46 (b) Ergebnis zur wettbewerbsbezogenen Förderungs bzw. Benachteiligungsabsicht durch auftraglos erteiltes Rating 48 b) Haftungsanspruch aus 824 BGB 49 aa) Rating - eine Tatsachenbehauptung i.s.d. 824 Abs. 1 BGB? 49 bb) Haftungsanspruch aus 824 BGB im Hinblick auf sonstige in den Ratingpublikationen getroffenen Aussagen 51 (1) In Ratingpublikationen enthaltene Tatsachenbehauptungen. 52 (2) Maßstab pressemäßiger Sorgfalt 53 cc) Ergebnis zum Haftungsanspruch aus 824 BGB 54 c) Haftungsanspruch aus 823 Abs. 1 BGB 55 aa) Haftung wegen Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs"? 55 (1) Bonitätsbewertung als Eingriff in den Gewerbebetrieb" 55 (2) Verfassungsrechtliche Bedenken 5 6

5 XII (3) Ergebnis zur Haftung wegen Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs" 59 bb) Haftung aus 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts? 59 d) Haftungsanspruch aus 826 BGB 61 aa) Vom moralischen zum objektivierten Begriff der Sittenwidrigkeit 62 bb) Sittenwidrigkeit im Sinne einer mißbräuchlichen Funktionalisierung gewerbekritischer Äußerungen 62 cc) Ergebnis zum Haftungsanspruch aus 826 BGB 64 3) Ergebnis zu den Haftungsfragen im Verhältnis zwischen Ratingagentur und Emittent 65 III. Haftungsfragen im Verhältnis zwischen Ratingagentur und Anleger 65 1) Vertragliche Anspruchsgrundlagen 65 a) Qualifizierung der rechtlichen Beziehung zwischen Ratingagentur und Anleger 65 b) Vertragliche Haftungsfolgen einer fehlerhaft" veröffentlichtenratingpublikation 66 aa) Haftungsanspruch aus 480 Abs. 2 BGB 66 bb)haftungsanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des den Abonnementvertrag überlagernden Beratungsvertrags 68 cc) Haftungsanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des den Abonnementvertrag überlagernden Auskunftsvertrags 69 dd) Ergebnis zu den vertraglichen Haftungsansprüchen 71 2) Außervertragliche Haftung der Ratingagentur gegenüber dem investitionsgeschädigten Anleger 71 a) Prospekthaftung 71 aa) Börsenrechtliche Prospekthaftung 71 bb) Allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung 73 b) Haftungsanspruch aus 823 Abs. 1 BGB 75 c) Haftungsanspruch aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263,264 a StGB 75 d) Haftungsanspruch aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 14 Abs. 1 WpHG 76 e) Haftungsanspruch aus 826 BGB 77 f) Anspruchskonstruktionen zur Haftung für bei Dritten entstehenden Vermögensschäden 78

6 XIII aa) Kursorischer Überblick über die hinsichtlich Drittvermögensschäden" diskutierten Haftungsmodelle 79 bb)fehlende Relevanz dieser Haftungskonstruktionen im Hinblick auf die Bestimmung des Leistungsangebots durch die Ratingagenturen 80 (l)die Bedeutung des Leistungsangebots der Agenturen für vertragsfremde Dritte 80 (2) Ratingvertrag" als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter? 81 cc) Ergebnis zu den Anspruchskonstruktionen einer Haftung für die bei Dritten entstehenden Vermögens- Schäden 83 3) Ergebnis zu den Haftungsfragen im Verhältnis zwischen Ratingagentur und Anleger 83 IV. Haftungsfragen im Verhältnis der Ratingagenturen untereinander 83 1) Kartellrechtlicher Haftungsanspruch aus 33 S. 1 i.v.m. 19 Abs. 1 GWB 85 a) 19 Abs. 1 GWB als Schutznorm konkurrierender Ratingagenturen 85 b) Marktbeherrschende Stellung 85 c) Ergebnis zum kartellrechtlichen Haftungsanspruch aus 33 S.l GWB i.v.m. 19 Abs. 1 GWB 88 2) Kartellrechtlicher Haftungsanspruch aus 33 S. 1 i.v.m. 20 Abs. 4 GWB 88 a) Unternehmen mit überlegener Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen 89 b) Unbillige Behinderung i.s.d. 20 Abs. 4 GWB 91 aa) Behinderung kleinerer und mittlerer Ratingagenturen im Hinblick auf ihre potentielle Betätigung als Anbieter von Bonitätsbewertungen 91 bb)unbilligkeit der Behinderung 93 (1) Erteilung unaufgeforderter Ratings als Maßnahme des Leistungswettbewerbs 94 (2) Auswirkungen des unsolicited rating" für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs 96 c) Ergebnis zum kartellrechtlichen Haftungsanspruch aus 33 S. 1 GWB i.v.m. 20 Abs. 4 GWB 98 3) Wettbewerbsrechtliche Haftung aus 1 UWG 98

7 XIV 4) Ergebnis zu den Haftungsfragen im Verhältnis der Ratingagenturen untereinander 100 V. Ergebnis zum bestehenden Haftungssystem 100 C. Rechtspolitische Betrachtung einer haftungsverschärfenden Regulierung des Ratingwesens unter Einbeziehung kapitalmarktökonomischer Implikationen 101 I. Postulat einer haftungsverschärfenden Regulierung des Ratingwesens 101 II. Kapitalmarkt-ökonomische Analyse einer haftungsverschärfenden Regulierung des Ratingwesens 102 1) Potentielle Auswirkungen einer haftungsverschärfenenden legislativen Intervention des Ratingwesens für die einzelnen Kapitalmarktakteure und den Kapitalmarkt als Institution 103 a) Potentiell kontraproduktive Folgen einer haftungsverschärfenden Regulierung für die Investoren 103 b) Potentiell kontraproduktive Folgen einer haftungsverschärfenden Regulierung für die Emittenten 106 c) Potentiell kontraproduktive Folgen einer haftungsverschärfenden Regulierung für die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes als Institution 107 aa) Haftungsverschärfende Regulierung als Störfaktor operationaler Kapitalmarkteffizienz und das Problem einer adversen Selektion 108 bb) Haftungsverschärfende Regulierung als Störfaktor allokativer Kapitalmarkteffizienz 110 d) Ergebnis zu den potentiellen Auswirkungen einer haftungsverschärfenden Regulierung 111 2) Notwendigkeit einer legislativen Intervention im Hinblick kapitalmarktgerechter Disziplinierung der Ratingagenturen durch marktinstitutionelle Regulierungsmechanismen? 111 a) Existenz marktinstitutioneller Regulierungsmechanismen oder systematisches Marktversagen? 113 aa) Systematisches Marktversagen aufgrund asymmetrischer Vergütungsstruktur? 113 (1) Kapitalmarktfunktion des Rating als Legitimation asymmetrischer Vergütungsstruktur 114 (2) Reputation als marktinstitutioneller Korrekturund Regulierungsmechanismus 115

8 XV (3) Qualitätskontrolle" über empirische Erfahrungswerte institutioneller Investoren 118 (4) Dokumentation der Effektivität von Reputationsmechanismen anhand ausgewählter Beispiele 120 bb) Systematisches Marktversagen im Hinblick auf die Wettbewerbsstruktur des Ratingsektors? 122 cc) Race to the bottom" - Problematik als Regulierungsargument? 123 dd)ergebnis zu der Frage systematischen Marktversagens und zur Existenz marktinstitutioneller Regulierungsmechanismen 125 b) Rechtsvergleichender Blick auf das US-amerikanische Recht im Hinblick auf die Notwendigkeit einer haftungsverschärfenden Regulierung des Ratingwesens 125 aa) First Equity Corp. of Florida, Robert Cornfeld and Floyd Watkins v. Standard & Poor's Corp. 126 bb)mallinckrodt Chemical Works v. Goldman, Sachs & Co. 127 cc) Jefferson County School District No R-l v. Moody's Investors Service, Inc. 128 dd) Quinn v. McGraw-Hill Cos. 129 ee) Ergebnis der rechtsvergleichenden Betrachtung bezüglich einer haftungsrechtlichen Regulierung des Ratingsektors 130 III. Ergebnis der rechtspolitischen Betrachtung einer haftungsverschärfenden Regulierung des Ratingwesens unter Einbeziehung kapitalmarkt-ökonomischer Implikationen Schlußbetrachtung 131