Telefax-Werbung. Störung des Geschäftsbetriebs

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1 Telefax-Werbung Das unaufgeforderte Zusenden von Werbung über Telefax- Systeme ist eine unzumutbare Belästigung und damit grundsätzlich als unlauterer Wettbewerb verboten, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Übersicht 1. Unzumutbare Belästigung Ausnahme... 2 Beispiele Funktion der Faxübermittlung Nachahmungsgefahr Telefax-Abrufdienste Abwehransprüche Unterlassung Schadenersatz Sperre und Auskunft Strafrechtliche Verfolgung Unzumutbare Belästigung Wer sich des Telefaxgerätes bedient, tut dies, um den Schriftverkehr zu rationalisieren, seine Geschäftspartner schnell und zuverlässig zu erreichen und für Mitteilungen schnell erreichbar zu sein, ohne wie beim Telefonverkehr, auf einen schriftlichen Beleg über die jeweilige Mitteilung verzichten zu müssen. Die Benutzung dieses Kommunikationsweges für die Übermittlung von unangeforderten und ungewünschten Werbebotschaften widerspricht dem Zweck der Einrichtung, greift in unzumutbarerer Weise in den Geschäftsbetrieb ein. Sie ist daher als unlautere (spürbar, resp. erheblich beeinträchtigende 1 ) Wettbewerbshandlung unzulässig, 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 2 Störung des Geschäftsbetriebs 1 2 Entspricht dem früheren Merkmal erhebliche Belästigung : BGH, Urt. v , Az.: I ZR 138/92, WRP 1995, 104 Laienwerbung für Augenoptiker; OLG Stuttgart, Beschl. v , Az.: 2 W 67/94, WRP 1995, 254, 255; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100, 102 Telefax- Werbung I. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100 Telefax-Werbung I, m.w.n. 1

2 2. Ausnahmen Nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gilt Werbung unter Verwendung von Faxgeräten als unzumutbare Belästigung, es sei denn, der Adressat hat seine vorherige ausdrückliche Einwilligung dazu erteilt. Eine mutmaßliche Einwilligung genügt anders als bei der Telefonwerbung 3 gegenüber gewerblichen Marktteilnehmern nicht. 4 Dies gilt angesichts des klaren Wortlauts des 7 Abs. 2 Nr. 3 auch für die früher mögliche konkludente Einwilligung. 5 Nicht ausreichend ist somit auch die nachträgliche Billigung einer werbenden Telefaxübermittlung (entspr. Telefonwerbung 6 ), die Angabe einer sog. Faxstopp-Nummer, an die man eine Nachricht senden kann, zukünftig keine weiteren Faxnachrichten mehr zu erhalten oder der Umstand, dass man als Faxempfänger seine Telefaxnummer auf eigenen Geschäftsbögen oder im Rahmen seiner Internetpräsentation angegeben hat 7, um seinerseits Werbung unter Verwendung dieses Telefaxanschlusses zu betreiben 8, bzw man diesen Anschluss für Kundennachfragen bereit hält. Kein Grundrechtsschutz Beispiele 1. Ein kommerzielles Marktforschungsunternehmen, das im Auftrag eines Pharmaunternehmens per Telefax Ärzte zur Teilnahme an einer Befragung zu einem wissenschaftlichen Thema veranlassen will, handelt unlauter, weil die anzunehmende unzulässige Telefax BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 Telefonwerbung IV. Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 7 Rdnr. 77; strittig mag man dies seit BGH, Urt. v , Az.: I ZR 167/03 sehen, der aber ausdrücklich auf die alte Rechtslage bis zum abstellt. Thüringer OLG, Urt. v , Az.: 2 U 535/05, MD 2006, 776 Unerbetene. OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 155/04, MD 2005, 829 = NJW 2005, 2786 Telefonisch angebotene neue Tarife. Vgl. OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 164/05, GRUR-RR 2006, 379 Unaufgefordertes Fax mit Ankaufgesuch. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100, 102 Telefax- Werbung I. 2

3 werbung nicht durch die Wissenschaftsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 3 GG gerechtfertigt ist Ein allgemeines Ankaufgesuch (Kfz-Suche) per Telefax ist grundsätzlich als Werbehandlung nach 7 Abs. 2 UWG zu werten. 10 Eine statthafte Übermittlung der Anfrage ist jedoch dann anzunehmen, wenn der Empfänger des Faxes die Nummer seines gewerblichen Anschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen publiziert hatte. Es liegt in solchen Fällen ein konkludentes Einverständnis (Einwilligung) derart vor, dass potenzielle Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß insbesondere für Kaufanfragen nutzen dürfen, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. 11 Sofern nicht im Einzelfall Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rahmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. Entsprechend beurteilte dies ein früheres Urteil des OLG Naumburg, nach dem ein Telefaxschreiben, mit denen ein Unternehmer aufgefordert wird, Angebote für Dienstleistungen abzugeben, keine unlautere belästigende Werbung darstellt Funktion der Faxübermittlung Da die Telefaxanlage zur gleichen Zeit nur jeweils ein Schreiben empfangen oder absenden kann, hat der Anschlussinhaber ein berechtigtes Interesse daran, die Anlage von jeder Inanspruchnahme freizuhalten, die deren bestimmungsgemäße Funktion beeinträchtigt. 13 Eine ebenso empfindliche Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebes des Empfängers kann sich auch nach Durchgabe der Werbung dadurch ergeben, dass Personal zur Durchsicht der Fax-Nachrichten eingesetzt werden muss, da die bloß werbende Telefax-Nachricht zunächst nicht ohne weiteres von sonstigen Geschäftsmitteilungen Ankaufgesuch / Aufforderung zur Angebotsabgabe Bestimmungsfremde Inanspruchnahme Störung des Geschäftsbetriebs 9 OLG Oldenburg, Urt. v , Az.: 1 U 49/05, GRUR-RR 2006, 239 Pharma Marktforschung. 10 Köhler, Urteilsanmerkung, GRUR 2008, 927 m.w.n. 11 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Faxanfrage im Autohandel mit Anmerkung von Köhler, GRUR 2008, OLG Naumburg, Urt. v , Az.: 10 U 33/05 Angebotsaufforderung. 13 OLG Hamm, GRUR 1990,

4 unterschieden werden kann. Bei einer Telefax-Nachricht ist im Gegensatz zu Briefpostmitteilungen zu berücksichtigen, dass der Eingang zu beliebigen Bürozeiten erfolgen kann und damit zu einer ständigen Quelle der Arbeitsunterbrechung wird, was sich auf den Arbeitsablauf störend auswirkt, zumal wenn die Beschäftigung der Mitarbeiter mit Werbung nicht zu deren Arbeits- und Aufgabenbereich gehört. 14 Entsprechendes gilt auch, wenn die Faxnachricht direkt in den PC des Empfängers geleitet wird, da die auch hier erst einmal aus der Fülle unaufgeforderter Werbesendungen und anderer Nachrichten herausgefiltert werden muss, was eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeutet. 15 Kostengünstige Werbemethode Allgegenwärtiges Medium Unkontrollierte Verbreitung 4. Nachahmungsgefahr Bei der Beurteilung der Werbung mittels Telefax-Schreiben ist zu berücksichtigen, dass bei der umfassenden Verbreitung von Telefax- Geräten und der insoweit vorhandenen zunehmenden Nutzung der Kreis von Unternehmen wächst, die diese Geräte für ihre Werbezwecke einsetzen. Dabei ist auch an die automatisierte Versendung von Telefax-Schreiben (Rundsendungen) unter EDV-Einsatz zu denken, so dass eine zeit- und kostengünstige Werbung möglich ist, die aus der Sicht der Werbenden noch den Vorteil der schnellen und Kosten sparenden Übertragung hat. Es liegt daher bei dieser Werbeform die Annahme nahe 16, dass sich Träger der Werbewirtschaft bei zunehmender Verbreitung von Telefaxgeräten, resp. angesichts der Allgegenwart dieses Mediums dieses Mitteilungssystem zunehmend bedienen werden, und dass dann auch solche Mitbewerber, die auf diesem Wege bislang nicht geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen zu einer Nachahmung veranlasst sehen können. Die unerbetene Telefax-Werbung ist daher auch unter dem Aspekt der ihr innewohnenden Ausweitungsgefahr und der damit einhergehenden Verwilderung der Wettbewerbssitten unlauter, denn sie 17 trägt den Keim zu einer steten und unkontrolliert um sich greifenden 14 OLG Hamm, GRUR 1990, 689 '. 15 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 Telefax-Werbung II. 16 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100 Telefax-Werbung I. 17 Vgl. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 54/71, GRUR 1973, 210 Telexwerbung; siehe auch: BGH, Urt. v , Az.: I ZR 178/87, GRUR 1989, 753 Telefonwerbung II; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 55/88, GRUR 1990, 280 Telefonwerbung III. 4

5 Belästigung und Störung des Geschäftslebens in sich. Eine geordnete und vom Anschlussinhaber gewünschte Kommunikation wäre bei Freigabe dieser Übermittlungsform nicht mehr möglich 18, so dass für die Frage der unzumutbaren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphänomen abzustellen ist. 19 Telefax-Werbung ist demzufolge nur dann statthaft, bzw. nicht als unzumutbare Belästigung zu werten, wenn der Empfänger mit dem Erhalt von Telefax-Werbeschreiben ausdrücklich oder konkludent 20 einverstanden ist (Einwilligung). 5. Telefax-Abrufdienste Zunehmend wird per Telefax Werbung übermittelt, in der über so genannte Infodienste, z.b. zu 0900er-Nummern oder schlicht über Buchstabencodes informiert wird. Das Unternehmen, das dabei Dritten Faxabrufnummern zur Verfügung stellt, die dem Abruf von Waren- oder Dienstleistungen dienen, welche mittels unverlangt zugesandter Werbefaxschreiben beworben werden, haftet als Mitstörer gemäß 3 UWG in Verbindung mit 1004 BGB analog. 21 Soweit danach der Empfänger eine Bestellung aufgibt, greifen die Bestimmungen über Fernabsatzverträge nach 312 b BGB, nach denen der Versender insbesondere deutlich über Einzelheiten des Vertrages und die Vertragspartner (Pflichtangaben) informieren muss. Unerlässliche Einwilligung Störerhaftung Fernabsatz 18 LG Hamburg, Urt. v , Az.: 12 O 629/89, MD 1990, 629; LG Hamburg, Urt. v , Az.: 15 O 250/88, MD 1988, 1131; siehe auch Handelsblatt v , US-Werbung/Neue Direktwerbevariante hat Tücken Probleme mit Fax-Inseraten. 19 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 Telefax-Werbung II. 20 Vgl. dazu: BGH, Urt. v , Az.: I ZR 75/06, Faxanfrage im Autohandel - GRUR 2008, LG Hamburg, Urt. v , Az.: /02, GRUR-RR 2003, 155 Mitstörerhaftung,(Berufung: OLG Hamburg, Az: 5 U 25/03); LG Hamburg, Beschl. v , Az.: 315 O 324/02, GRUR-RR 2003, 156 Telefaxabruf II; LG Köln, Urt. v , Az.: /03, MD 2003, 1071 Unerbetene Faxwerbung; und AG Nidda, Urt. v , Az.: 1 C 376/01 (LG Gießen Az.: 1 S 54/02); dazu auch: Hoeren, Traumjob als Fotomodell? Wie man sich gegen Faxwerbung für 0190-Abrufdienste zur Wehr setzen kann, NJW 2001, 2525 und Hoeren, Die Ahndung unlauterer Faxwerbung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, NJW 2002, 1521 m.w.n. 5

6 Erhöhte Kosten Betroffene Verbände Kosten Im Zusammenhang mit der Abrufübermittlung kann die überlange, verzögerte und damit Kosten steigernde Faxversendung (technische Manipulation) als Irreführung über die Preisbemessung und damit als unlautere Handlung gewertet werden Abwehransprüche 6.1. Unterlassung Der Betroffene/Empfänger einer unerbetenen Telefax-Werbung hat gegen den Versender, bzw. den Initiator der Wettbewerbshandlung Abwehransprüche nach 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG, bzw. wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß 823 Abs. 1 BGB, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn er nicht im Wettbewerb mit dem Anbieter steht. Ist der Empfänger als Verbraucher (Privatperson) betroffen, so stehen ihm zudem Untersagungsansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts und des Eigentums (Toner- u. Papierkosten) zu. Verbände im Sinne des 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG können sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf die gesamten Interessen der auch unterschiedlichen Mitglieder berufen, da die spezifische Unlauterkeit in der unbefugten Versendung der Werbung liegt und nicht im materiellen Bereich der Werbebotschaft als solcher Schadenersatz Kostenerstattung für ein Vorgehen gegen unerwünschte Faxwerbung ist grundsätzlich möglich (Schadensersatz oder Aufwendungserstattung 23 ). Vor der Auslösung von Kosten durch einen Rechtsanwalt sollte man versuchen, dem Versender das Übermitteln weiterer Werbung selbst formlos zu verbieten LG Frankfurt am Main, Urt. v , Az.: 2/ /01 Werbefaxe. 23 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 Telefax-Werbung II, sogar für den Fall, dass keine Unterlassungserklärung abgegeben worden ist, mit der Begründung, dass aber ein Unterlassungsanspruch vorliegt. 24 Vgl. AG Hamburg-Altona, Urt. v , Az.: 319 C 446/01, MDR 2002, 167 Kosten für anwaltliche Tätigkeit aus GoA (hier: für Abmahnung) mit Anmerkung von Krüger, MDR 2002, 168 6

7 6.3. Sperre und Auskunft Möglich ist auch ein Schreiben an die Bundesnetzagentur 25, an das die unerwünschte Werbung geschickt wird mit dem Vermerk, den Versender vom Faxdienst auszuschließen, bzw. Nachricht über die ladungsfähige Anschrift des Verantwortlichen zu geben. Die nach dem Unterlassungsklagegesetz - 13, 13a UKlaG) - befugten Personen können von den die Nummern vergebenden Teleunternehmen den Anschlussinhaber abfragen, wenn dieser nicht auf der angegeben ist. PH-Verhaltensempfehlung Ein eigenes Vorgehen gegen unseriöse Faxwerber will überlegt sein. Die Verbraucherzentralen raten z.b. eher ab, weil der Werbende so eine Bestätigung dafür erhält, dass der Anschluss existiert und er somit einen Treffer gelandet hat. Oft werden die Betroffenen dann erst recht mit Werbung per Telefax belästigt. Ein Versuch, die Bundesnetzagentur einzuschalten, ist i.d.r. wiederum nicht sonderlich erfolgversprechend, weil diese auch bei unzulässiger massenhaft versandter Faxwerbung nach bisherigen Erfahrungen wenig bis gar nichts unternimmt. Sinnvoll ist es in der Regel, sich an einen Wettbewerbsverband oder die Verbraucherzentralen zu wenden. 7. Strafrechtliche Verfolgung Strafrechtliches Vorgehen gegen Faxversender ist unter dem Aspekt der Sachbeschädigung gemäß 303 StGB (theoretisch) möglich, da durch das unnütze und ungewünschte Bedrucken von Faxpapier sowie durch den Gebrauch von Druckmittel (Toner, Tinte) eine Gebrauchsminderung, bzw. Gebrauchsausschließung stattfindet. 26 Von Fall zu Fall kann Betrug vorliegen, wenn es um die berüchtigten Telefon-Sondernummern geht oder völlig wertlose Informationen angeboten werden. Daraus abzuleiten: Verstoß gegen 3 UWG, 823 II BGB in Verbindung mit 263, 303 StGB. Autor: Otto D. Dobbeck 27 Bundesnetzagentur Sachbeschädigung oder Betrug 25 Postanschrift: Bonn, Postfach A.A.: GenStA Frankfurt am Main, Vfg. v , Az.: Zs 31754/01, zu 303 StGB Sachbeschädigung durch Telefaxübertragung mit Anmerkung von Schmittmann, in MMR 2002, 263; siehe auch: Schmittmann, Sachbeschädigung ( 303 StGB) durch Telefaxübermittlung", in Jur-Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik, online seit über ww.jurpc.de/aufsatz/ htm mit umfassenden Hinweisen. 27 Rechtsanwalt in Hamburg, 7

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