Die Europäische Aktiengesellschaft

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1 Arbeitshifen für Aufsichtsräte 6 Die Europäische Aktiengeseschaft Eine Einführung in die Europäische Aktiengeseschaft mit Anmerkungen zur grenzüberschreitenden Verschmezung

2 Arbeitshife für Aufsichtsräte 6 Die Europäische Aktiengeseschaft Eine Einführung in die Europäischen Aktiengeseschaft mit Anmerkungen zur grenzüberschreitenden Verschmezung Von Dr. Roand Köster Hans-Böcker-Stiftung, Düssedorf 3. überarbeitete Aufage Februar 2007

3 Die Arbeitshifen für Aufsichtsräte sind ein Servicedienst und enthaten Eräuterungen und Orientierungshifen zu praktischen Probemen der Unternehmensmitbestimmung. Die Arbeitshifen erscheinen unregemäßig und werden aufend ergänzt. Das Gesamtverzeichnis befindet sich am Ende dieses Heftes. Herausgeber: Hans-Böcker-Stiftung in Zusammenarbeit mit dem Arbeitskreis Mitbestimmung beim DGB-Bundesvorstand. Redaktion: Dr. Roand Köster Bezug: Unter Verwendung der Beste-Nr bei: Setzkasten GmbH Kreuzbergstraße 56, Düssedorf Teefax (02 11) oder 3. überarbeitete Aufage Februar Arbeitshifen 6

4 Inhat Vorwort 4 Tei 1 Roand Köster: Die Europäische Aktiengeseschaft 7 Tei 2 Anhang 43 Übersicht über den Abauf der Verhandungen 45 Weiterführende Literatur 46 Länderübersichten 47 EGB-Beschuss Stockhom Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer in der Aianz SE 53 Verordnungs- und Richtinientext zur Europäischen Aktiengeseschaft 77 3

5 Vorwort zur 3. Aufage Es hat ange gedauert, bis aus dem Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums zum geseschaftsrechtichen Tei der Europäischen Aktiengeseschaft (SE, im neuen Sprachgebrauch: Europäische Geseschaft) vom der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom zur Umsetzung der SE wurde (s. dazu die DGB-Steungnahme vom ). Die Debatte ging bis zum Schuss im Wesentichen um die Einführung des sog. monistischen Systems, aso der Verwatungsratsösung. Hier gab es auf Arbeitgeberseite die Hoffnung, dass bei der notwendigen Umsetzung der Richtinie zur Beteiigung der Arbeitnehmer in der SE man für die Auffangösung unterhab der Parität anden könnte. Dies auch vor dem Hintergrund, dass inzwischen die grenzüberschreitende Verschmezung von Kapitageseschaften und die Sitzveregung von Geseschaften agemein diskutiert werden, seitdem die EU-Kommission in ihrem Aktionspan vom Mai 2003 diese Vorhaben mit einer Binnenmarkts-Priorität versehen hat. Sogar der Vermittungsausschuss zwischen Bundestag und Bundesrat war zuetzt angerufen worden, obwoh das Gesetz nicht der Zustimmung des Bundesrates bedurfte. Das Gesetz zur Einführung der SE vom ist im Bundesgesetzbatt vom (S ff.) verkündet worden und am in Kraft getreten. Es gab vor der Verabschiedung des Gesetzes auch immer wieder die Frage, wer denn das neue Recht nutzen würde. Dies auch angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Niederassungsfreiheit und den Hoffnungen die manche auf die Verabschiedung einer Richtinie zur grenzüberschreitenden Verschmezung von Kapitageseschaften setzten. Letztere Richtinie ist bereits im Oktober 2005 beschossen worden und Ende 2006 wurde der mitbestimmungsrechtiche Tei wie auch die steuerrechtiche Begeitung (SEStEG) bereits deutsches Recht. Die dritte Lesung des geseschaftsrechtichen Teis erfogte am im Bundestag. Deshab wird sie in dieser Einführung am Ende mit betrachtet, und die Unterschiede zur SE werden dargestet. Nachdem in Österreich und in den Niederanden man mit SE-Gründungen vorangegangen war, gab es auch in Deutschand in der Zeit seit Sommer 2005 verschiedene Fäe. Am spektakuärsten die Umwandung der MAN Diese AG in eine SE und die Verschmezung der Aianz AG mit ihrer itaienischen Tochter RaS zur Aianz SE. Agemein zeigt es sich, wie notwendig eine gute Vorbereitung der Verhandungen ist. Dabei geht es neben ausreichenden Kenntnissen über die Situation in den beteiigten Ländern auch darum, untereinander zu diskutieren, was man sebst wi bzw. wie bei einem Scheitern von Verhandungen die Auffangösungen aussehen. Verkehrt wäre es auch, die beiden Teie SE-Betriebsrat und Beteiigung am Organ Aufsichtsrat/Verwatungsrat gegeneinander zu steen. Diese Arbeitshife versteht sich dabei as eine Einführung unter Berücksichtigung der Erfahrungen seit den ersten Fäen. Angesichts der Viefat wird weiterhin davon abgesehen, eine Mustervereinbarung abzudrucken. Ein Anschauungsbeispie wurde aerdings aufgenommen. Ohne sachkundige Beratung sote man nicht in die Verhandungen gehen. Auf der Internetseite der Hans-Böcker-Stiftung finden sich weitere Materiaien und Hinweise, sie werden auch aufend aktuaisiert. Roand Köster Düssedorf Februar Arbeitshifen 6

6 Vorwort der 1. Aufage Es dauerte mehr as vierzig Jahre bis aus der Idee eines französischen Notars zu einer Aktiengeseschaft europäischen Typs durch die Beschüsse des Ministerrats am in Nizza mit der berühmten spanischen Ausstiegskause für Fusionen und der endgütigen Verabschiedung der Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengeseschaft (SE) und der Richtinie über die Beteiigung der Arbeitnehmer darin durch die Annahme des Europäischen Rats am ein reaes Rechtsgebide wurde. Dabei ist noch zu bedenken, dass nicht nur die Richtinie wie übich bis 2004 in nationaes Recht umgesetzt werden muss, sondern auch die Verordnung einer geseschaftsrechtichen Ergänzung Bedarf; schießich enthät sie zahreiche sog. Mitgiedsstaatenwahrechte. Andererseits ist der Weg jetzt frei: Es ist nicht nur an der nationaen Umsetzung dieses Kompromisses zur SE mitzuarbeiten - gerade hier steht für Deutschand einiges auf dem Spie, sondern sich auch darauf einzusteen, weche Mögichkeiten die Unternehmen ab 2004 haben werden. Darüber zu informieren ist die Aufgabe dieser ersten Arbeitshife, die in Ergänzung der bisherigen Informationen auf der website der Stiftung erstet worden ist. Dort finden sich weitere zahreiche Materiaien/Foiensätze und auch die bisherigen Arbeitspapiere des Europäischen Gewerkschaftsbundes, denen sicherich weitere fogen werden. Diese Eräuterungen und Anmerkungen zum Projekt aus der Praxis können natürich nur ein Einstieg in die insgesamt sehr kompexe Thematik sein. Das Steuerrecht wurde sogar ausgekammert. Es ist aerdings aus der Sicht der Unternehmen wichtig. Derzeit steht nur fest, dass eine steueriche Sondersteung für die SE nicht vorgesehen ist und das ist sicherich richtig. Man kann auch derzeit noch nicht prognostizieren, wer oder weche Typen von Unternehmen ansonsten sich für diese übernationae Rechtsform werden erwärmen können. Hier kommen große grenzüberschreitende Fusionen, außereuropäische Mutis mit ihren verschiedenen europäischen Töchtern ebenso in Betracht, wie die Zusammenfassung von Sparten innerhab eines europäischen Konzerns. Jedoch wäre es verkehrt, erst einma abzuwarten. Rof Jaeger zeigt in seinem Erfahrungsbeitrag auf, was jetzt die stunde bereits geschagen hat und wie wenig Zeit noch bis 2004 ist. Hier geht es um eine andere Dimension as bei der Verabschiedung der Richtinie zum Europäischen Betriebsrat 1994, nicht nur wei auf der Unternehmensebene die Strukturen der Aktiengeseschaften in Europa aber auch die Beteiigungs-Systeme für die Arbeitnehmer weit auseinander gehen. Im Anhang wird hierzu ein tabearischer Überbick gegeben. Dabei wird es im Einzenen geegentich auch noch um die poitische Einsteung zu dieser Art von Arbeitnehmerbeteiigung, die in Deutschand eine ange Tradition hat, gehen. Die Grundaussage dazu ist aber bereits auf dem EGB-Kongress 1988 in Stockhom getroffen worden (siehe die Resoution im Anhang). Andererseits werden mit dem Schagwort der Internationaisierung gerade in Deutschand von interessierten Kreisen die Beteiigung der Arbeitnehmer am Aufsichtsrat (und der Arbeitsdirektor) in Frage gestet. Die Europäische Aktiengeseschaft kann hierzu die richtige Antwort sein, sogar auf Grund der Verhandungsösung maßgeschneidert. Es wird dann aber für uns darauf ankommen, die bisherigen Erfahrungen in Deutschand hier entsprechend einzubringen. Roand Köster Düssedorf im März

7 Tei 1 Roand Köster: Die Europäische Aktiengeseschaft mit Anmerkungen zur grenzüberschreitenden Verschmezung 7 A. Eineitung 7 1. Der Begriff der Europäischen Aktiengeseschaft 7 2. Zum Gang der Darsteung 10 B. Gründung und Sitzveregung Agemeine Vorschriften Gründungsformen 12 a) Fusion 12 b) Hoding 14 c) Tochter 15 d) Umwandung / Rechtsformwechse 16 e) Sitzveregung 17 C. Konstruktion und Organe Systemwah / Organstruktur 19 a) Duaistisches System 20 b) Monistisches System 21 c) Gemeinsame Vorschriften 22 D. Beteiigung der Arbeitnehmer Vorbemerkung Die einzenen Etappen der Verhandungen 26 a) Einsetzung BVG 26 b) Weiteres zum besonderen Verhandungsgremium 28 c) Beschussfassungen und Mehrheitsverhätnisse 29 d) Vereinbarungsösung 31 e) Auffangregeung 33 f) Verschwiegenheit 36 g) Verhätnis dieser Richtinie zu anderen Bestimmungen / Sonstiges 37 E. Grenzüberschreitende Verschmezung von Geseschaften Vorbemerkung Das Geseschaftsrecht der grenzüberschreitenden Verschmezung 39 a) Ein Überbick 39 b) Änderungen des Umwandungsrechts aus Anass des Änderungsgesetzes Mitbestimmung bei der Verschmezung über die Grenze 40 Die Unterschiede zu SE 40 a) Wann ist zu verhanden? 40 b) Unterschiede zur SE im Besonderen 41 *) Dr. jur, Referatseiter Wirtschaftsrecht der Hans-Böcker-Stiftung 6 Arbeitshifen 6

8 Tei 1 Roand Köster: Die Europäische Aktiengeseschaft A. Eineitung 1. Der Begriff: Europäische Aktiengeseschaft oder Europäische Geseschaft Die Idee der europäischen Geseschaft Vor mehr as vierzig Jahren, am , traten die sog. Römischen Verträge zur Gründung einer Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in Kraft. As Aufgabe der Gemeinschaft wurde u. a. die Errichtung eines gemeinsamen Marktes verabredet. Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Niederassungsfreiheit zu sebstständiger Erwerbstätigkeit waren von Anfang an Vertragsziee. Letzterer geichgestet wurden die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgiedsstaates gegründeten Geseschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwatung oder ihre Hauptniederassung innerhab der Gemeinschaft haben. Das Unternehmens-/Geseschaftsrecht in den Mitgiedsstaaten unterag nun der jeweiigen nationaen Rechtsordnung. Wote man die Niederassungsfreiheit der Geseschaften herbeiführen, so könnte man den Geseschaften freisteen, ihren Sitzstaat zu wähen und von dem aus sich innerhab (und außerhab) der Gemeinschaft zu betätigen. Die Gefahr wäre natürich gegeben, dass ae Geseschaften sich in dem Mitgiedsstaat mit dem großzügigsten Geseschaftsrecht niederassen würden (für die USA dort ist zu einem großen Tei bundesstaatiches Recht maßgebich nannte man das den Deaware-Effekt). Wi man diesen Effekt vermeiden, so bietet sich as Weg: die inhatiche Harmonisierung und Koordinierung des nationaen Rechts und die gegenseitige Anerkennung dieser nationaen Geseschaften an. Mit zahreichen geseschaftsrechtichen Richtinien ist man diesen Weg gegangen (beginnend mit der Pubizitätsrichtinie vom ). Niederassungsfreiheit für Geseschaften würde aber auch die Mögichkeit der Sitzveregung von einem Mitgiedsstaat in einen anderen bedeuten. Für die Anerkennung einer Geseschaft gibt es aber in den Mitgiedsstaaten unterschiediche Anknüpfungspunkte, nämich den Verwatungssitz oder den Gründungsort 1. Wote man den Unternehmenssitz in ein Land veregen, in dem die sog. Sitztheorie git, so 1) Vereinfacht: Sitz- oder Gründungstheorie. In Großbritannien, Irand, Dänemark und den Niederanden z. B. git die etztere, in der Bundesrepubik z. B. die erstere. Auf Einzeheiten und Schussfogerungen aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der etzten Jahre so hier nicht eingegangen werden. 7

9 wäre dies nur durch eine Liquidation der Geseschaft im Gründungsand und eine Neugründung im anderen Mitgiedsstaat mögich wäre. Zudem müsste man sich für eine bestimmte andere wenn auch vieeicht harmonisierte nationae Rechtsform entscheiden. Dem könnte man durch: die Schaffung einer übernationaen europäischen Rechtsform abhefen. Eine Sitzveregung von München nach Paris wäre dann genauso eicht wie die von München nach Berin. Abgesehen von aus dem europäischen Gedanken gespeisten Überegungen für eine Geseschaft internationaen Typs in Europa, war dies der Hintergrund für diese einzige Lösung, weche die Mögichkeit bietet, geichzeitig die wirtschaftiche und die rechtiche Einheit des europäischen Unternehmens zu verwirkichen... eine Regeung, die es eraubt, neben Geseschaften, die einzestaatichem Recht unteriegen, Geseschaften zu gründen, die ausschießich einem einheitichen und in aen Mitgiedsstaaten unmittebar anwendbarem Recht unterworfen sind, die für diese Geseschaftsform aso die Beachtung einer rechtichen Bindung an ein bestimmtes Land beseitigt. 2 Die Aktiengeseschaft as der geeignetste Geseschaftstyp Von Anfang an fasste man as Geseschaftstyp dabei die Aktiengeseschaft ins Auge, u. a. auch wei der Zugang zur Börse für diese Geseschaftsform as notwendig erschien 3. Dies entspricht vom Standpunkt der Finanzierung und vom Standpunkt der Geschäftsführung aus am besten den Bedürfnissen der auf europäischer Ebene tätigen Unternehmen. 4 Für die Ausgestatung des Typs gab es aber mindestens zwei handfeste Probeme. Für die Struktur der Aktiengeseschaft gab und gibt es in Europa zwei Organsysteme: Duaistisch, aso Leitungs- und Aufsichtsfunktion getrennt (Kassisch in Deutschand: Vorstand und Aufsichtsrat) und Monistisch, oft Verwatungsrat genannt, aso keine formae Funktionentrennung (Kassisch in Großbritannien: Board). Erst recht gingen und gehen in Europa die Regen über die Steung der Arbeitnehmer in der Entscheidungsstruktur von Geseschaften 5, aso dem, was wir in Deutschand Unternehmensmitbestimmung nennen, auseinander. 6 2) Zitat aus dem geänderten Vorschag für eine Europäische Aktiengeseschaft 1975, Buetin der EG Beiage 4/75 S ) 1959 wurde erstmas von einem franz. Notar eine Societé par action de type europeén vorgeschagen. Daraus bzw. aus dem neutraen Ist. Begriff Societas Europaea hat sich auch die bis heute internationa übiche Abkürzung für das Gebide: SE entwicket. In Deutschand auch gebräuchich: EAG. 4) Ebenfas aus Vorschag 1975, a.a.0. Fn. 3. 5) So die Formuierung der Kommission im Grünbuch, Buetin Beiage 8/75 S. 8. 6) Siehe die Übersicht im Anhang. 8 Arbeitshifen 6

10 1975 im Grünbuch der Kommission wurde aerdings schon betont, dass es in wachsendem Maße as ein Gebot der Demokratie erkannt werde, die Arbeitnehmer in den Entscheidungsprozess einzubeziehen. 7 Diese beiden Stichworte Struktur und Mitbestimmung prägten bis zuetzt die Diskussion um die Schaffung einer übernationaen, europäischen Rechtsform, die SE. Bei der aktueen Diskussion wird oft auch noch die Steuerfrage as ungekärt dargestet; sie so bei dieser ersten Einführung aber ausgekammert beiben. Jedenfas durch Beschuss des EU-Ministerrates vom gibt es nun: Die Verordnung über das Statut der Europäischen Geseschaft und Die Richtinie zur Ergänzung des Statuts hinsichtich der Beteiigung der Arbeitnehmer 8, die bis zum in nationaes Recht umgesetzt werden mussten. Dies geang aerdings sebst in Deutschand nicht rechtzeitig (s. Vorwort zur 3. Aufage). Chronoogie zur Europäischen Aktiengeseschaft EU-Vertrag von Rom erste Debatte um SE auf dem französischen Notarkongress 1965 Französische Regierung schägt Staatsvertrag zur Schaffung einer europäischen Handesgeseschaft vor Denkschrift/Vorentwurf und Statutenvorschag der Kommission an den Ministerrat 1975 Vokommen revidierter Entwurf der Kommission: Duaistische Unternehmensverfassung, Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, Konzernrecht, Europäischer Betriebsrat und Tarifverträge 1988 Memorandum zum SE-Statut: Wiederaufnahme der Arbeiten wegen Binnenmarkt 1989 Dritter Kommissionsvorschag: Verordnung für das Statut (Wah zwischen monistischem und duaistischem Mode), Richtinie für die Arbeitnehmerbeteiigung (Optionen für Mitbestimmungsmodee) 1990 Überarbeiteter Vorschag 1994 Europäische Betriebsratsrichtinie 1997 Davignon-Bericht Von der uxemburgischem Präsidentschaft bis zum Nizza-Gipfe und der Einigung mittes des Opting-out für Spanien 7) A.a.O. Fn. 5 S. 9. 8) Amtsbatt L 294 v , im Anhang S

11 2. Zum Gang der Darsteung Europäische Aktiengeseschaft (SE) VO über das Statut und die RiLi über die Beteiigung der Arbeitnehmer (vom Umsetzung 3 Jahre) Worum geht es bei dieser europäischen Rechtsform? Gründungsformen Grundkonstruktion Beteiigung der Organe Arbeitnehmer Zunächst soen die Gründungsformen und -schritte im Einzenen eräutert, dann mit der Systemwah und den sich daraus für die Organe ergebenden Fragesteungen beschäftigt und schießich die Beteiigung der Arbeitnehmer in der SE (Vereinbarungen und Auffangösung) ausführich dargestet werden. Nachdem inzwischen die Richtinie zur Grenzüberschreitenden Verschmezung von Kapita-geseschaften verabschiedet (Richtinie 2005/56/EG vom , AB. L 310 v S. 1 ff.) und der mitbestimmungsrechtiche Tei auch schon Bundesrecht ist (BGB. Tei I Nr. 65 v S ff.) werden zum Schuss (Tei E.) die Unterschiede zur SE eräutert. 10 Arbeitshifen 6

12 B. Gründung und Sitzveregung 1. Agemeine Vorschriften Handesgeseschaften können im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft 9 in der Form europäischer Aktiengeseschaften (nachfogend SE genannt) unter den in der Verordnung über das Statut der europäischen Geseschaft (nachfogend zitiert VO) gegründet werden (Art.1 Abs.1 VO). Die SE ist eine Geseschaft, deren Kapita in Aktien zeregt ist und besitzt Rechtspersönichkeit. Das Kapita der SE autet auf Euro und muss mindestens EUR betragen. Der Sitz der SE muss in der europäischen Gemeinschaft iegen, und zwar in dem Mitgiedstaat, in dem sich die Hauptverwatung der SE befindet. Jeder Mitgiedstaat kann darüber hinaus den, in seinem Hoheitsgebiet eingetragenen, SE vorschreiben, dass sie ihren Sitz und ihre Hauptverwatung am seben Ort haben müssen. (Art. 7 VO). Nunmehr: Die Satzung hat as Sitz den Ort zu bestimmen, wo die Verwatung geführt wird ( 2 SEAG). Der Ort von Sitz und Hauptverwatung kann aber frei bestimmt werden. Wenn z.b. eine deutsche AG und eine itaienische SpA verschmozen werden, kann der Sitz auch in Spanien gewäht werden. Der Sitz der SE kann, nachdem diese einma gegründet worden ist, in einen anderen Mitgiedstaat veregt werden. Diese Veregung führt weder zur Aufösung der SE noch zur Gründung einer neuen juristischen Person (Einzeheiten werden nach der Darsteung der Gründungsformen 2. unten unter B 3. eräutert). Die SE muss ihrer Firma den Zusatz SE voran- oder nachsteen (Art. 11 VO). Jede SE wird zur Gründung im Sitzstaat in ein, nach dem Recht dieses Staates bestimmtes, Register eingetragen (Art. 12 Abs. 1 VO). Eine SE kann erst eingetragen werden, wenn eine Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer gemäß Art. 4 der Richtinie geschossen worden ist oder, vereinfacht gesagt, eine der Ausnahmetatbestände voriegt (Art. 12 Abs. 2 und 3 der VO). Einzeheiten werden unten im Kapite D. Beteiigung der Arbeitnehmer ausführich eräutert 10. Entscheidend ist, dass die Satzung der SE zu keinem Zeitpunkt im Widerspruch zu der ausgehandeten Vereinbarung stehen darf; gegebenenfas ist diese aso nach Abschuss der Vereinbarung zu ändern (Art. 12 Abs. 4 VO). Europäische Aktiengeseschaft (SE) Aus Verordnung sich ergebende Themen (I) Agemeine Vorschriften: Eintragung der SE ist verknüpft mt Verhandungen über die Beteiigung der Arbeitnehmer (Art. 12 VO): m Vereinbarung abgeschossen oder m BVG hat Verhandungen abgeehnt oder m Verhandungsfrist (6 Monate, einvernehmich 1 Jahr) ist abgeaufen m Wenn MS von Opting out für Fusion Gebrauch macht: Vereinbarung nötig oder für keine Geseschaft gat vorher Mitbestimmung Satzung darf nie im Widerspruch zur ausgehandeten Vereinbarung stehen (ist zu ändern soweit erforderich, nach MS-Wahrecht: auch ohne HV-Beschuss) 9) Genauer: im europäischen Wirtschaftsraum, aso inc. Norwegen, Isand und Liechtenstein. Wenn im Nachfogenden von Mitgiedstaaten die Rede ist, dann sind diese immer mit einbezogen. Seit sind Bugarien und Rumänien zur EU hinzugekommen. 10) Dort auch das Thema der Vorrats- oder Mante-SE ohne Arbeitnehmer. 11

13 2. Gründungsformen Europäische Aktiengeseschaft (SE) Gründungsformen Fusion Hoding Tochter Umwandung Aktiengeseschaften aus zwei Mitgiedstaaten gründen durch Verschmezung eine SE AG und GmbH aus zwei Mitgiedstaaten gründen Hoding Geseschaften und juristische Personen (öffentichen oder privaten Rechts) aus zwei Mitgbdstaaten (oder SE sebst) gründen Tochter-SE AG kann sich in SE umwanden, wenn sie seit zwei Jahren Tochter in anderem Mitgiedstaat hat Artike 2 der Verordnung egt im Einzenen fest, weche Geseschaftsformen sich an einer Gründung einer SE beteiigen können. Wie aus obigem Schaubid ersichtich gibt es hier gewissermaßen eine absteigende Linie: Während eine Verschmezung as Gründungsform nur Aktiengeseschaften 11 zur Verfügung steht, können bei den anderen Gründungsformen Geseschaft mit beschränkter Haftung 12 und sogar Geseschaften i. S. des Art. 48 Abs. 2 des EU-Vertrages, sowie juristische Personen des öffentichen oder privaten Rechts beteiigt sein. A den Gründungsformen gemeinsam ist ein grenzüberschreitendes Moment: mindestens zwei der Gründergeseschaften müssen dem Recht verschiedener Mitgiedstaaten unteriegen. Dies git in gewisser Weise auch für den Fa des reinen Rechtsformwechses. Diese sogenannte Umwandung ist nur Aktiengeseschaften vorbehaten, jedoch nur mögich, wenn sie mindestens seit zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgiedstaates unteriegende Tochtergeseschaft haben (Art. 2 Abs. 4 VO). a) Fusion / Verschmezung Diese wie bereits erwähnt nur für Aktiengeseschaften vorgesehene Gründungsform ist in ihren beiden Varianten aus dem nationaen Umwandungsrecht geäufig: es kann eine Verschmezung im Wege der Aufnahme einer AG as Ganzes auf eine andere erfogen oder im Wege der Neugründung durch Verschmezung beider Aktiengeseschaften as Ganzes auf eine neue, dadurch gegründete, SE (verg. Art. 2 Abs.1, Art. 17 VO und aus dem nationaen Umwandungsrecht 2 77 UmwG; zur grenzüberschreitenden Verschmezung anderer Kapitageseschaften. s. 122 a ff. UmwG und unten Tei E). 11) Siehe dazu die Liste im Anhang I der VO, Amtsbatt L 204/19, auch hier in Arbeitshife im Anhang. 12) Anhang II Amtsbatt L 204/ Arbeitshifen 6

14 Je nach Vorgehensweise aso ergeben sich die probematischen Fogen für die nationaen Aktiengeseschaften as Gründer. In einem Fae erischt nach der Eintragung und der damit vozogenen Verschmezung die übertragende nationae Aktiengeseschaft (Art. 27, 29 Abs.1 VO). In dem anderen Fae eröschen beide sich verschmezenden nationaen Aktiengeseschaften (Art. 29 Abs. 2 VO zur Entstehung der SE siehe dann Art. 17 Abs. 2 VO). Für Aktionäre und Gäubiger enthaten die 6-8 SEAG Schutzvorschriften. Nach Art. 29 Abs. 4 VO gehen die zum Zeitpunkt der Eintragung aufgrund der einzestaatichen Rechtsvorschriften und Gepfogenheiten sowie aufgrund von individueer Arbeitsverträge oder Arbeitsverhätnisse bestehenden Rechte und Pfichten der beteiigten Geseschaften hinsichtich der Beschäftigungsbedingungen mit der Eintragung der SE auf diese über. Diese Vorschrift und parae dazu Art. 13 Abs. 4 der Richtinie (RiLi) sind erst spät in die Rechtstexte gekommen, aber für die Fusionsfäe, bei denen mindestens eine eigenständige nationae juristische Person erischt, von besonderer Bedeutung. Bei Art. 13 Abs. 4 RiLi geht es um die nationaen Strukturen der Arbeitnehmervertretung (aso z. B. Gesamtbetriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Konzernbetriebsrat), nunmehr angesprochen in 47 Abs. 2 des SEBG as Pficht der Leitung der SE. Hier bei Art. 29 Abs. 4 geht es nicht nur um den Übergang der Arbeitsverhätnisse und der individueen Arbeitsverträge, sondern eben auch um die, für das eröschende Unternehmen getenden oder mit ihm vereinbarten, Tarifverträge (s. dazu Erwägungsgrund 20 der RiLi). Die einzenen Schritte zur Gründung einer SE durch Verschmezung sind in nachfogendem Kasten dargestet. Schritte zur Verschmezung (für durch Aufnahme und Neugründung) Die Leitungs- oder die Verwatungsorgane der sich verschmezenden Geseschaften steen einen Verschmezungspan auf (Art. 20 VO) Inhat u. a.: m Firma und Sitz der sich verschmezenden Geseschaften, sowie die für die SE vorgesehene Firma und ihren gepanten Sitz m Satzung der SE (damit auch Entscheidung über duaistische oder monistische Strukturen) m Angaben zu dem Verfahren nachdem die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer geschossen wird Offenegung des Verschmezungspans Eineitung der Verhandungen über die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer (Art. 3 Abs.1 RiLi) durch die Leitungs- oder Verwatungsorgane der beteiigten Geseschaften (bis 6 Monate oder 1 Jahr) Prüfung des Verschmezungspans und Bericht für ae Aktionäre Vereinbarung oder Auffangregeung (Art. 4 und 7 RiLi) Hauptversammungen stimmen Verschmezungspan zu und genehmigen die Beteiigungsvereinbarung (Art. 23 VO) Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vereinbarung (Art. 25, 26 VO) Eintragung de SE (Art. 27) und Eröschen... 13

15 b) Hoding Aktiengeseschaften und Geseschaften mit beschränkter Haftung, die nach dem Recht eines Mitgiedstaats gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwatung in der Gemeinschaft haben, können die Gründung einer Hoding-SE anstreben, sofern mindestens zwei 13 von ihnen a) dem Recht verschiedener Mitgiedstaaten unteriegen oder b) seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgiedstaates unteriegende Tochtergeseschaft oder eine Zweigniederassung in einem anderen Mitgiedstaat haben (Art. 2 Abs. 2 VO). In Art. 32 VO, der die Vorschriften zur Gründung anführt wird, ausdrückich darauf hingewiesen, dass die die Gründung einer SE anstrebenden Geseschaften sebst fortbestehen. Dabei muss man sich aber vergegenwärtigen, dass mit dieser Hoding-SE etwas Neues gewissermaßen über den Gründergeseschaften stehendes gebidet wird. Forma beiben dabei die nationaen Beteiigungsrechte der Arbeitnehmer sowoh auf der Betriebsebene, as auch in den Geseschaftsorganen der nach der Hoding Gründung nur noch as Tochtergeseschaften fortbestehenden Gründergeseschaften erhaten (verg. auch Art. 13 Abs. 3 RiLi). Praktisch aber dürften die zentraen Entscheidungen auf der Hoding-Ebene gefät werden und von dort sich auswirken. An dieser Stee sei angemerkt, dass die Verordnung im Grunde genommen keinerei konzernrechtiche Regeungen enthät und daher bei der Umsetzung in deutsches Recht es notwendig gewesen wäre einen Abgeich mit dem Recht der verbundenen Unternehmen ( 15 ff., 291 ff. AktG) vorzunehmen. In 49 SEAG spezifisch für das monistische System nunmehr angesprochen. Einen Überbick zur Gründung einer Hoding SE gibt nachfogender Kasten: Schritte zur Hoding SE Die Leitungs- oder die Verwatungsorgane der die Gründung anstrebenden Geseschaften ersteen einen geichautenden Gründungspan (Art. 32 Abs. 2 VO) Inhat u. a.: Bericht, der die Gründung aus rechticher und wirtschafticher Sicht begründet sowie daregt weche Auswirkungen für Aktionäre und Arbeitnehmer der Übergang zur Rechtsform SE hat Angaben (Art. 32 Abs. 2 mit Verweis auf Art. 20 VO) m Firma und Sitz (Art. 20 Abs.1a) m Satzung (Art. 20 Abs.1b) m Zu dem Verfahren nach dem die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer geschossen wird m Mindestprozentsatz der einzubringenden Aktien Offenegung des Gründungspans (1 Monat) Art. 32 Abs. 3 VO Eineitung der Verhandungen über die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer (Art. 3 Abs.1 RiLi) durch die Leitungs- oder Verwatungsorgane der beteiigten Geseschaften (bis 6 Monate oder 1 Jahr) Prüfung des Gründungspans und Bericht für Aktionäre (Art. 32 Abs.4 VO) 13) Dies ist wörtich zu nehmen. 14 Arbeitshifen 6

16 Vereinbarung oder Auffangregeung (Art. 4 und 7 RiLi) Hauptversammungen stimmen Gründungspan für SE zu und Genehmigung der Beteiigungsvereinbarung (Art. 32 Abs. 6 VO) Prüfung der Rechtmäßigkeit der Hoding-Gründung (Art. 33 VO) Eintragung der SE (Art.16) Abschießend ist hervorzuheben, dass ein Mitgiedstaat für die eine Gründung anstrebenden Geseschaften Vorschriften zum Schutz der die Gründung abehnenden Minderheitsgeseschafter, der Gäubiger und der Arbeitnehmer erassen kann. Nur für Gäubiger und Aktionäre ist dies in 9-11 SEAG geschehen. c) Tochter-SE Im Abschnitt 4 der Verordnung finden sich hierzu direkt nur zwei Artike: Art. 35 verweist auf die agemeine Vorschrift des Art. 2 Abs. 3 VO und Art. 36 auf die Vorschriften über die Gründung einer Tochtergeseschaft in Form einer Aktiengeseschaft nationaen Rechts: Demgemäß können ae Geseschaften im Sinne des Art. 48 Abs. 2 des EU-Vertrages sowie juristische Personen des öffentichen oder privaten Rechts, die nach dem Recht eines Mitgiedstaates gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwatung in der Gemeinschaft haben eine Tochter-SE durch Zeichnung ihrer Aktien gründen, sofern mindestens zwei von ihnen a) dem Recht verschiedener Mitgiedstaaten unteriegen oder b) seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgiedstaates unteriegende Tochtergeseschaft oder eine Zweigniederassung in einem anderen Mitgiedstaat haben. Durch die Verweisung auf das nationae Recht ist für SE, die as Tochter-SE in Deutschand gegründet werden soen, das Umwandungsgesetz einschägig: Nach 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG handet es sich um einen Vorgang der Spatung in Form der Ausgiederung zur Neugründung. Das Verfahren bestimmt sich im Einzenen nach den 125 ff. UmwG. Das SEAG enthät keinerei Ergänzungen für die Tochter-Gründung. Die einzenen Schritte zur Tochter-SE Gründung fasst der nachfogende Kasten zusammen. Schritte zur Tochter-SE Gründung Vereinbarung eines Pans zur Gründung einer Tochter-SE (siehe Art. 3 RiLi) Eineitung der Verhandungen über die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer (Art. 3 Abs. 1 RiLi) durch die Leitungs- oder Verwatungsorgane der beteiigten Geseschaften (bis 6 Monate oder 1 Jahr) Gründungs- / Spatungsbericht Prüfung Vereinbarung oder Auffangregeung (Art RiLi) Anmedung Register Eintragung und Bekanntmachung 15

17 Gründung einer Tochter-SE durch eine SE Nach Art. 3 Abs. 1 VO gehört auch die SE sebst zu den gründungsberechtigten Rechtsträgern für die Gründungsformen der Art. 2 Abs. 1 3 VO. Durch Art. 3 Abs. 2 VO wird sogar der SE sebst es eraubt eine oder mehrere Tochtergeseschaften in Form einer SE zu gründen. Bedingungen eines Landes, dass dort Aktiengeseschaften mehr as einen Aktionär haben müssen, gete für diese Tochter-SE nicht. d) Umwandung/Rechtsformwechse Diese Gründungsform war bis zum Schuss in der Diskussion, sind doch mit ihr auch besondere Probeme verbunden. Eine Aktiengeseschaft, die nach dem Recht eines Mitgiedstaats gegründet worden ist und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwatung in der Gemeinschaft hat, kann in eine SE umgewandet werden, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgiedstaates unteriegende Tochtergeseschaft hat (Art. 2 Abs. 4 VO); die Existenz einer Zweigniederassung in einem anderen Mitgiedstaat genügt hier aso nicht. Rechtstechnisch ist das Ganze mit dem Formwechse nach 190 ff. UmwG für nationae Aktiengeseschaften vergeichbar. Entscheidend für diesen Umwandungsfa ist, dass Art. 37 Abs. 3 VO ausdrückich bestimmt, dass der Sitz der Geseschaft anässich der Umwandung nicht in einen anderen Mitgiedstaat veregt werden darf. Für die späteren Fäe von Sitzveregungen enthät das SEAG in den wiederum Aktionärs- und Gäubigerschutzvorschriften, insbesondere ein Abfindungsangebot für die Veregung. Zum Gründungsverfahren gibt nachfogender Kasten wiederum einen Überbick: Schritte zur Umwandung in eine SE Ersteung eines Umwandungspans durch das Leitungs- oder Verwatungsorgan darin Bericht der: m Rechtiche und wirtschaftiche Aspekte der Umwandung eräutern und begründen muss und m Auswirkungen, die der Übergang zur SE für die Aktionäre und die Arbeitnehmer hat, darzuegen hat. Eineitung der Verhandungen über die Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer (Art. 3 Abs. 1 RiLi) durch die Leitungs- oder Verwatungsorgane der beteiigten Geseschaften (bis 6 Monate oder 1 Jahr) Umwandungspan (mindestens 1 Monat vor HV) offen zu egen Prüfung des Pans Vereinbarung über die Beteiigung der Arbeitnehmer (in Bezug auf ae Kompetenzen, muss zumindest das geiche Ausmaß gewähreistet werden wie vor Umwandung (Art. 4 Abs. 4 RiLi) Hauptversammung stimmt Umwandung zu und genehmigt Satzung Eintragung as SE 16 Arbeitshifen 6

18 Aus der Gründungsvorschrift des Art. 37 VO sind noch zwei Gesichtspunkte hervorzuheben: Ein Mitgiedstaat kann die Umwandung davon abhängig machen, dass das Organ der umzuwandenden Geseschaft, in dem die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorgesehen ist, der Umwandung mit quaifizierter Mehrheit oder einstimmig zustimmt (Art. 37 Abs. 8). Auf die nationae Umsetzung in bezogen heißt dies, dass hier im deutschen Recht verankert werden konnte, dass ein Aufsichtsratsbeschuss etwa mit 2 3 Mehrheit, wie bei der Vorstandsbesteung, oder mit Einstimmigkeit erforderich ist; was aber nicht geschah. Die zum Zeitpunkt der Eintragung aufgrund der einzestaatichen Rechtsvorschriften und Gepfogenheiten sowie aufgrund individueer Arbeitsverträge oder Arbeitsverhätnisse bestehende Rechte und Pfichten der umzuwandenden Geseschaft hinsichtich der Beschäftigungsbedingungen gehen mit Eintragung der SE auf diese über (Art. 37 Abs. 9 VO). Angesichts der Natur der Umwandung, nämich mehr oder weniger eines Rechtsformwechses, ist dieser Absatz zunächst hier nur as Karsteung zu verstehen. Diese war aerdings insbesondere hinsichtich der Gepfogenheiten schon notwendig. Denn nach dem 20. Erwägungsgrund der Richtinie sind unter Gepfogenheiten auch Tarifverträge auf verschiedenen Ebenen zu verstehen und in sofern ist es wichtig, dass sich an ihnen durch die Eintragung der SE hier nichts ändert. e) Sitzveregung Wie in der Eineitung bereits angesprochen, entspricht es gerade der Idee der europäischen Geseschaft, dass sie wegen ihrer übernationaen europäischen Rechtsform innerhab der Gemeinschaften unkompiziert ihren Sitz veregen können so. Zunächst aerdings ist nochmas darauf hinzuweisen, dass der Sitz der SE in der Gemeinschaft iegen muss, und zwar in dem Mitgiedstaat, in dem sich die Hauptverwatung der SE befindet. Jeder Mitgiedstaat kann darüber hinaus den in seinem Hoheitsgebiet eingetragenen SE vorschreiben, dass sie ihren Sitz und ihre Hauptverwatung am seben Ort haben müssen (Art. 7 VO), dies ist für Deutschand mit 2 SEAG geschehen. Art. 8 der Verordnung bestimmt nun äußerst detaiiert die Einzeheiten der Veregung des Sitzes der SE von einem Mitgiedstaat in den anderen. Ausgeschossen ist aerdings die Sitzveregung aus der Gemeinschaft heraus, z.b. auf die Caymann Insen. 14 In Art. 8 Abs.1 ist die entscheidende Rechtsfoge einer sochen Sitzveregung ausdrückich angesprochen: Sie führt weder zu Aufösung der SE noch zur Gründung einer neuen juristischen Person. Damit beibt die Aufösung der Geseschaft und die Aufdeckung stier Reserven ausgeschossen und jenseits der Grenze muss nicht mit der jeweiigen nationaen Prozedur eine neue juristische Person gegründet werden. Zu den Einzeheiten gibt es auf Seite 18 ein Überbick: 14) Dazu näher Schmidt/Heuschmid NZG 2007 S. 54 ff. 17

19 Schritte zur Sitzveregung (Art. 8 VO) Veregungspan mit Angaben: m vorgesehenen neuem Sitz m Satzung sowie ggf. neue Firma m etwaige Fogen der Veregung für die Beteiigung der Arbeitnehmer m Zeitpan Bericht durch das Leitungs- oder Verwatungsorgan mit Eräuterung m der rechtichen und wirtschaftichen Aspekten der Veregung und m Daregung der Auswirkungen der Veregung für die Aktionäre, Gäubiger und Arbeitnehmer Offenegung des Berichts für die Aktionäre (Nach zwei Monaten frühestens) Veregungsbeschuss durch Hauptversammung Abmedung im Sitzstaat Neueintragung in dem neuen Sitzstaat Entgegen früheren Überegungen und Entwürfen findet aerdings keinesfas im Zusammenhang mit der Sitzveregung ein neues Verhandungsverfahren über die Vereinbarung zur Beteiigung der Arbeitnehmer statt. Dies ergibt sich schicht aus der Tatsache das für den Veregungsfa derartiges nirgendwo in Verordnung oder Richtinie erwähnt sind. Etwas anderes git für strukturee Veränderungen. Hier ist Erwägungsgrund 18 der Richtinie von Bedeutung: Die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiigung an Unternehmensentscheidungen ist fundamentaer Grundsatz und erkärtes Zie dieser Richtinie. Die vor der Gründung von SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer soten deshab Ausgangspunkt auch für die Gestatung ihrer Beteiigungsrechte in der SE (Vorher-Nachher-Prinzip) sein. Dieser Ansatz sote fogerichtig nicht nur für die Neugründung einer SE, sondern auch für strukturee Veränderungen einer bereits gegründeten SE und für die von den struktureen Änderungsprozessen betroffenen Geseschaften geten. Wenn das Voher-Nachher-Prinzip und die Regeungen des Art. 11 der RiLi über den Verfahrensmissbrauch ernsthafte Konsequenzen für die praktischen Fäe nach sich ziehen soen, so muss man aus beiden Gesichtspunkten einen Nachverhandungsanspruch im Fae der struktureen Veränderungen bejahen. Im SEBG ist dem Probem der Strukturveränderungen an zahreichen Steen Rechnung getragen worden. Dies geht von der Wiederaufnahme der Verhandungen in 18 Abs. 3 bis zum Missbrauchverbot nach 43, weches den Zeitraum bis zu einem Jahr nach Gründung erfasst (s. dazu auch noch unten D.2.d. am Ende). 18 Arbeitshifen 6

20 C. Konstruktion und Organe Europäische Aktiengeseschaft (SE) Grundkonstruktion SystemwahI Duaistisches System Monistisches System Vorstand = Festgeegt bei der Board = Leitungsorgang Gründung durch Verwatungsrat Aufsichtsrat = die Satzung Aufsichtsorgan Mitgiedstaat kann im nationaen AG-Recht fehende Vorschriften über System in Bezug auf SE erassen 1. Systemwah / Organstruktur Jede SE verfügt zunächst über eine Hauptversammung der Aktionäre (Art. 38a VO) und darüber hinaus wird über die Satzung entschieden (aso auch durch Satzungsänderungen unter Umständen später wieder abänderbar), ob die SE das duaistische (Vorstand und Aufsichtsrat) oder das monistische (Board = Verwatungsrat) System für die Organisationsverfassung hat. Ein derartiges Wahrecht gibt es bereits heute z.b. in Frankreich und in Itaien. Über eine agemeine Einführung dieses Wahrechts kraft EU-Recht wird seit einiger Zeit bereits diskutiert; eine Lösung ist noch nicht in Sicht. Angesichts der SE und der Grenzüberschreitenden Verschmezung ist auch die Frage, wie groß das Bedürfnis dafür ist. Darüber hinaus sieht die Verordnung in Art. 39 Abs. 5 bzw. 43 Abs. 4 vor, dass die Mitgiedstaaten bei ihrer Umsetzung der Verordnung jeweis auch Regeungen zu dem bisher im nationaen Aktienrechtssystem fehenden Mode der Unternehmensverfassung in Bezug auf die SE erassen können. Bei den nationaen Umsetzungen waren unterschiediche Strategien zu beobachten. Rechtich gesehen reicht für das nichtexistende System der Verordnungstext aus; besser aber ist es, wenn, wie in Deutschand, man das neue System näher reget (s. für Deutschand Abschnitt 4 Unterabschnitt des SEAG). Der Tite III der Verordnung (Art. 38 ff.) enthät zunächst zum duaistischen System Vorschriften, danach zum monistischen System (Art. 43 ff. VO) und schießich gemeinsame Vorschriften für beide (Art. 46 ff.). Im deutschen SEAG finden sich wenige Paragraphen (15-19) für das duaistische System und eine ausführiche Regung des monistischen Systems (dem Verwatungsrat, 20-49). Sie soen im nächsten Abschnitt eräutert werden. 19

21 a) Duaistisches System Dem duaistischen System eigen ist die Aufteiung von Unternehmenseitung und -überwachung in zwei Organe. Leitungsorgan Insofern ist hier in der Verordnung (Art.39) für den Vorstand der SE der Begriff Leitungsorgan verwandt worden und es heißt in Abs. 1 von Art. 39, dass das Leitungsorgan die Geschäfte der SE in eigener Verantwortung führt (nunmehr ebenso in SEAG). Die Mitgieder des Leitungsorgans werden vom Aufsichtsorgan bestet und abberufen (Art. 39 Abs. 2 VO). Die in der Verordnung daran anschießende Mögichkeit für die Mitgiedstaaten, vorzusehen, dass in der Satzung festgeegt werden kann, dass die Mitgieder des Leitungsorgans von der Hauptversammung bestet und abberufen werden, ist für Deutschand nicht praktisch geworden. Ein weiteres, nicht unprobematisches, Mitgiedstaatenwahrecht ist bezügich der Größe des Leitungsorgans anzusprechen (Art. 39 Abs.4 VO): Die Zah der Mitgieder des Leitungsorgans oder die Rege für ihre Festegung werden durch die Satzung der SE bestimmt heißt es dort. Anschießend immerhin: Die Mitgiedstaaten können jedoch eine Mindest- und/oder Höchstzah festsetzen. Im Hinbick auf die Verankerung der Personafunktion im Leitungsorgan (Arbeitsdirektor) ist jedenfas für Deutschand (s. 16 S. 2 SEAG) bei der Umsetzung eine Mindestzah von zwei Mitgiedern in 38 Abs.2 SEBG vorgeschrieben worden. Aufsichtsorgan Das Aufsichtsorgan überwacht die Führung der Geschäfte durch das Leitungsorgan. Es ist nicht berechtigt, die Geschäfte der SE sebst zu führen (Art. 40 Abs. 1 VO). Bestet werden die Mitgieder des Aufsichtsorgans von der Hauptversammung (Art. 40 Abs. 2 VO); wobei eine nach Maßgabe der Richtinie geschossene Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer hiervon unberührt beibt. Man kann hier die Paraee zur Montanmitbestimmung von 1951 ziehen, auch dort ist die Hauptversammung das Wahorgan für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ( 5 MontanMitbestG), wobei das Wahorgan an die Vorschäge der Betriebsräte gebunden ist ( 6 Abs. 6 Montan-MitbestG). Die Zah der Mitgieder des Aufsichtsorgans oder die Regen für ihre Festegung werden durch die Satzung bestimmt (Art. 40 Abs. 3 VO). Die Mitgiedstaaten können aerdings, für die in ihrem Hoheitsgebiet eingetragenen SE, die Zah der Mitgieder des Aufsichtsorgans oder deren Höchst- und/oder Mindestzah festegen. Jedoch ist im SEAG nicht eine Berücksichtigung der Arbeitnehmerzah-Schweenwerte aus den verschiedenen getenden Gesetzen zur Beteiigung der Arbeitnehmer am Aufsichtsrat Vorbid gewesen, sondern die bekannte Staffeung aus 95 AktG; die Beteiigung der Arbeitnehmer nach dem SEBG beibt jedoch unberührt ( 17 SEAG). Die Größe des Gremiums ist aso prinzipie verhandebar. Natürich muss in der Gründungssatzung die von der Hauptversammung beschossen wird, zunächst eine Zah festgeegt werden. Die teiweise vertretene Rechtsansicht die Größe sei überhaupt nicht verhandebar 15 war von Anfang an unzutreffend 16. Durch zwei nachfogende Gesetze, nämich zur Europäischen Genossenschaft und zur Grenzüberschreitenden Verschmezung ist die Frage abschießend gekärt. Denn in beiden Gesetzesbegründungen zum Organ steht: wie bei der europäischen Geseschaft ist auch die Anzah eigenständig festzuegen, hieran ist die Satzung gebunden Z.B. von Habersack AG 2006 S. 345 ff. 16 Vg. nur Oetker ZIP 2006 S ff. 17 Zur SCE s. BR-Drucks. 71/06 S. 158; zur Verschmezung s. BT-Drucks. 16/2922 S. 26. Bei etzteren war das Thema sogar Gegenstand der Anhörung s. Ausschussdrucks. 16(11)432 S Arbeitshifen 6

22 Die weiteren Vorschriften in der Verordnung und im SEAG spezie zum Duaistischen System sind knapp gehaten: Das Leitungsorgan unterrichtet das Aufsichtsorgan mindestens ae 3 Monate über den Gang der Geschäfte der SE und deren voraussichtiche Entwickung. Neben der regemäßigen Unterrichtung teit das Leitungsorgan dem Aufsichtsorgan rechtzeitig ae Informationen über Ereignisse mit, die sich auf die Lage der SE spürbar auswirken können. Das Aufsichtsorgan kann vom Leitungsorgan jegiche Information verangen, die für die Ausübung der Kontroe erforderich ist. Die Mitgiedstaaten können jedoch vorsehen, dass jedes Mitgied des Aufsichtsorgans von dieser Mögichkeit Gebrauch machen kann. Angesichts der Tatsache das im Transparenz- und Pubizitätsgesetz 90 AktG in diesem Sinne as Einzerecht ausgestatet wurde, ist dies konsequenterweise mit 18 SEAG auch hier geschehen. Das Aufsichtsorgan kann ae zur Erfüung seiner Aufgaben erforderichen Überprüfungen vornehmen oder vornehmen assen. Jedes Mitgied des Aufsichtsorgans kann von aen Informationen, die diesem Organ übermittet werden, Kenntnis nehmen. Hierzu müsste man anfügen, dass sebstverständich vom Umfang der Informationen hier auch die Form abhängig ist; zuma außerhab der Sitzungen ohnehin nur schrifticher oder eektronischer Form mögich ist. Einen Punkt hat man durch Art. 42 VO den Verhandungen zur Beteiigung der Arbeitnehmer im Aufsichtsorgan entzogen: Zwar wäht das Aufsichtsorgan aus seiner Mitte einen Vorsitzenden, wird die Häfte der Mitgieder des Aufsichtsorgans jedoch von den Arbeitnehmern bestet, so darf nur ein von der Hauptversammung der Aktionäre bestetes Mitgied zum Vorsitzenden gewäht werden (Zur Beschussfähigkeit und Beschussfassung siehe unten c). Ein Stevertreter von der Arbeitnehmerseite kommend, ist vereinbar, jedoch gibt es keine gesetziche Vorgabe dafür, dass er wie beim Mitbestimmungsgesetz 1. Stevertreter sein muss. b) Monistisches System Nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 VO führt das Verwatungsorgan die Geschäfte der SE. Detaiiert ist dieser Verwatungsrat in den SEAG gereget. Da ein Mitgiedstaat vorsehen kann, dass ein oder mehrere Geschäftsführer die aufenden Geschäfte in eigener Verantwortung unter den seben Voraussetzungen wie sie für Aktiengeseschaften mit Sitz im Hoheitsgebiet geten, führt bzw. führen, hat man im SEAG das Institut der geschäftsführenden Direktoren durchgängig eingeführt. Es kingt damit die für Boards aus dem angoamerikanischen Rechtskreis bekannte Unterscheidung zwischen den internen (inside) und externen (outside) directors durch. Der Verwatungsrat eitet die Geseschaft, bestimmt die Grundinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung autet der Ausgangssatz in 22 Abs. 1 SEAG. Eine wesentiche Weichensteung enthät dann 40 SEAG: der Verwatungsrat muss geschäftsführende Direktoren besteen. Dies kann aus seiner Mitte erfogen (dann muss die Mehrheit des Verwatungsrats weiterhin aus nichtgeschäftsführenden Direktoren bestehen) oder es können auch Dritte sein. Neu ins Gesetz kam bei den Ausschussberatungen 35 Abs. 3 SEAG: Ist ein geschäftsführender Direktor, der zugeich Mitgied des Verwatungsrats ist, aus rechtichen Gründen gehindert, an der 21

23 Beschussfassung im Verwatungsrat teizunehmen, hat insoweit der Vorsitzende des Verwatungsrats eine zusätziche Stimme. Was die rechtichen Gründe hier sind, ergibt sich aus der Ausschussbegründung nicht, dies beibt aso Literatur und Rechtsprechung überassen. Wichtig für eine Arbeitsteiung im Verwatungsrat ist dann die Frage, weche Entscheidungen das gesamte Verwatungsorgan treffen muss bzw. wann im Innenverhätnis die nichtgeschäftsführenden Direktoren gefragt werden müssen (dazu unten c. bei gemeinsame Vorschriften: Zustimmungsbedürftige Geschäfte). Die Zah der Mitgieder des Verwatungsorgans oder die Rege für ihre Festegung sind auch hier wiederum in der Satzung der SE festegbar ( 40 Abs.1 SEAG), doch beibt die Mindestbesetzung nach 38 Abs. 2 SEBG (zwei wegen der Zuständigkeit für den Bereich Arbeit und Soziaes) unberührt. Zur Wah der Mitgieder des Verwatungsorgans git das geiche wie oben beim duaistischen System für das Aufsichtsorgan, nämich die Besteung durch die Hauptversammung. Auch hier wiederum beibt eine etwaige Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer davon unberührt (Art. 43 Abs. 3 VO). Der Versuch im Gesetzgebungsverfahren für die Auffangösung hier für den Verwatungsrat die Drittebeteiigung zu verankern, ist mit Recht schon angesichts des Richtinienwortauts gescheitert. Ist die Zusammensetzung des Verwatungsrats streitig oder ungewiss, so findet das aus dem deutschen Recht bereits bekannte Statusverfahren Anwendung ( SEAG); auch gerichtiche Ersatzbesteungen sieht das Gesetz vor ( 30 SEAG). Die weiteren Vorschriften zum Verwatungsorgan sind in der Verordnung besonders knapp gehaten worden, weshab dass deutsche Gesetz wie erwähnt 29 Paragrafen benötigt. Das Verwatungsorgan tritt in den durch die Satzung bestimmten Abständen, mindestens jedoch ae 3 Monate, zusammen, um über den Gang der Geschäfte der SE und deren voraussichtiche Entwickung zu beraten (Art. 44 Abs.1 VO). Im übrigen git für Sondersitzungen das bekannte Verfahren aus 110 AktG (s. 37 SEAG). Jedes Mitgied des Verwatungsorgans kann von aen Informationen, die diesem Organ übermittet werden, Kenntnis nehmen (Art. 44 Abs. 2 VO). Die geschäftsführenden Direktoren berichten dem Verwatungsrat entsprechend 90 AktG (s. 40 Abs. 6 SEAG). Das Verwatungsorgan wäht aus seiner Mitte einen Vorsitzenden der, wenn die Häfte der Mitgieder des Verwatungsorgans von den Arbeitnehmern bestet wird, nur aus dem Kreis,der von der Hauptversammung der Aktionäre besteten Mitgieder bestet werden darf (Art. 45 VO). c) Gemeinsame Vorschriften Hier ist zunächst die gegenüber deutschem Recht höhere Obergrenze für den Besteungszeitraum der Organe hervorhebenswert, er darf sechs Jahre nicht überschreiten (Art. 46 Abs. 1 VO). Zur sogenannten inneren Ordnung findet man wenig in den gemeinsamen Vorschriften (siehe Art. 50): Für die Beschussfähigkeit müssen mindestens die Häfte der Mitgieder anwesend oder vertreten sein und die Beschussfassung mit der Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Mitgieder stattfinden. Sofern die Satzung keine einschägige Bestimmung enthät, gibt die Stimme des Vorsitzenden des jeweiigen Organs bei Stimmengeichheit den Ausschag. Eine anders autende Satzungsbestimmung ist jedoch nicht mögich, wenn sich das Aufsichtsorgan zur Häfte aus Arbeitnehmervertretern zusammensetzt (Art. 50 Abs. 2 SE-VO. 22 Arbeitshifen 6

24 Daraus fogt eine weitere Besonderheit gegenüber dem Mitbestimmungsgesetz. Dort kann nach 29 Abs. 2 der Vorsitzende bei einer erneuten Abstimmung seine Zweitstimme einsetzen, wenn die Abstimmung wiederum ein Patt ergab. Für Personaangeegenheiten ist sogar eine ausdrückiche Vermittungsrunde in einem Ausschuss vorgesehen. Bei der SE jedoch gibt die Stimme des Vorsitzenden bereits bei der ersten Abstimmung den Ausschag, sodass bei Stimmengeichheit die Gruppe der Befürworter oder der Abehnenden obsiegt, für die der Vorsitzende gestimmt hat. 18 Vermittungsversuche kann es natürich trotzdem geben, nur müssen sie vor der regerechten Abstimmung stattfinden. Zustimmungsbedürftige Geschäfte Art. 48 VO In der historischen Entwickung der Regen der SE hat gerade dieses Thema immer wieder unterschiediche Ausgestatungen erfahren; insbesondere gab es zwischendurch bereits einma einen sogenannten Mindestkataog zustimmungsbedürftiger Geschäfte. Jetzt aber sieht Art. 48 VO eine Mischung der Gestatungsmögichkeiten vor: In der Satzung der SE werden die Arten von Geschäften aufgeführt, für die im duaistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteien muss und im monistischen System ein ausdrückicher Beschuss des Verwatungsorgans erforderich ist (Abs. 1 Satz 1). Die Mitgiedstaaten können jedoch vorsehen, dass im duaistischen System das Aufsichtsorgan sebst bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Schießich können die Mitgiedstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet eingetragenen SE festegen, weche Arten von Geschäften auf jedem Fa in die Satzung aufzunehmen sind (Art. 48 Abs. 2 VO). Die Diskussion in den deutschen Aufsichtsräten zu dieser Thematik ist bekanntich at. Erst die Regierungskommission Corporate Governance hat sich in und ebenso die Corporate Governance Kodex Kommission in dazu durchgerungen, dass im Unternehmen überhaupt ein socher Kataog existieren muss. Eine richtige Umsetzung des Art. 48 VO unter Berücksichtigung dieser aktueen Debatte in Deutschand hätte eigentich dazu führen müssen, dass dem Aufsichtsichtsorgan nicht nur die Eraubnis gegeben wird einen sochen Kataog festzuegen, sondern ihm auch hier Entscheidungshifen an die Hand zu geben. Insofern wäre es richtig gewesen doch endich die (österreichische/ niederändische) Variante einzuführen, die Art. 48 Abs. 2 ja auch ermögicht, nämich bereits der Satzung für bestimmte Arten von Geschäften Vorgaben zu machen (Mindestkataog). Jedoch 21 : 18 Schwarz, SE-Verordnung, Kommentar Art. 50 Rz Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001 dazu auch Arbeitshife Corporate Governance Kodex siehe: 21 S. aber neuerdings auch die Abehnung dieses Vorschags im Bericht der wissenschaftichen Mitgieder der Biedenkopf- Kommission II 2006 S. 25 f. und dazu die Arbeitnehmerseite S. 75 f. 23