Vorlesungsbegleitende Arbeitsgemeinschaft im Strafrecht für das 1. Semester (WS 10/11) Wiss. Mit. Jürgen Telke. Die Schuld

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1 Die Schuld I. Allgemeines Wie bereits mehrfach erwähnt, unterteilt das Strafrecht scharf zwischen Unrecht und Schuld. Unrecht begeht der Täter durch sein tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Verhalten. Dieses tatbestandsmäßige und rechtswidrige Verhalten allein genügt jedoch nicht für eine Bestrafung des Täters. 1 Wie sich bereits aus Art. 1, 20 GG sowie 46 StGB ergibt, ist dafür vielmehr zusätzliche Voraussetzung die Schuld des Täters. Auf der Deliktsstufe der Schuld wird die Frage untersucht, ob dem Täter das von ihm -in Tatbestand und Rechtswidrigkeit festgestellte- begangene Unrecht auch persönlich vorzuwerfen ist. Entfällt also die Schuld, bleibt anders als im Fall einer Rechtfertigung das begangene Unrecht bestehen, es liegt also eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat vor. 2 Es tritt jedoch dennoch Straffreiheit ein, da der Täter für das von ihm begangene Unrecht nicht persönlich verantwortlich gemacht werden kann. II. Die Schuldunfähigkeit 1. Schuldunfähigkeit gem. 19 StGB Gem. 19 sind Kinder schuldunfähig, wenn sie noch nicht 14 Jahre alt sind. Dies gilt generell und ohne Rücksicht auf den individuellen Entwicklungsstand des Kindes. Handelt es sich bei dem Täter um einen Jugendlichen, der das 14., aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat ( 2 JGG), ist im Umkehrschluss aus 19 StGB generell von Schuldfähigkeit auszugehen, sie ist jedoch gem. 3 JGG positiv festzustellen. In der Falllösung ist dann also seine sittliche und geistige Reife, das Unrecht der Tat einzusehen, zu prüfen, der sonst übliche Hinweis auf nicht ersichtliche Schuldausschließungs- bzw. entschuldigende Gründe genügt hier ausnahmsweise nicht. 2. Schuldunfähigkeit gem. 20 StGB Die wohl wichtigste Regelung für die Schuldunfähigkeit befindet sich in 20 StGB. Hiernach handelt ohne Schuld, wer an einer der vier aufgeführten Störungen leidet 1 Hierfür kommen allenfalls Maßregeln der Besserung und Sicherung in Betracht, 61 ff. 2 Diese Tatsache ist etwa wichtig für die Teilnahme gem. 26, 27, die keine schuldhafte Haupttat benötigt. 1

2 und aufgrund dieser Störungen unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (sog. psychologisch-normatives Stockwerk ). Der prüfungsrelevanteste Anwendungsbereich des 20 StGB liegt im Ausschluss der Schuldfähigkeit aufgrund Alkoholkonsums. Der ganz h.m. zufolge stellt eine Alkoholintoxikation eine krankhafte seelische Störung dar, wobei 20 StGB selbst keine Aussage darüber enthält, ab welcher Blutalkoholkonzentration (BAK) eine die Schuld ausschließende Intoxikation vorliegt. Diesbezüglich ist es auch nicht möglich, allgemeingültige Aussagen zu treffen, da es sich stets um eine individuelle Einzelentscheidung des Tatrichters handelt, die je nach Täter zu einem unterschiedlichen Ergebnis kommen kann, ab wann von einem die Schuld ausschließenden Trunkenheitsgrad gesprochen werden kann. 3 Ist jedoch im Sachverhalt von solchen möglichen Einschränkungen keine Rede, so kann (zumindest bis zum Ersten Staatsexamen) von folgenden Promillegrenzen ausgegangen werden: - Bis 2 ist von voller Schuldfähigkeit auszugehen. - Ab 2 bis 3 liegt eine verminderte Schuldfähigkeit gem. 21 vor. - Ab 3 ist schließlich ein völliger Schuldausschluss gem. 20 gegeben. 4 Doch auch wenn bei einer Alkoholisierung von über 3,0 ein Schuldausschluss hinsichtlich der begangenen Tat anzunehmen ist, bleibt der Täter nicht straflos. Es tritt hier vielmehr eine Strafbarkeit gem. 323a StGB (Vollrausch) ein, der bei einer entschuldigten Rauschtat bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe androht. Da diese Strafandrohung insbesondere bei Tötungsdelikten jedoch von vielen als zu niedrig empfunden wird, wird unter dem Stichwort actio libera in causa (alic) eine Ausnahme vom Eintritt der Schuldunfähigkeit nach 20 StGB diskutiert. Vgl. dazu die gesonderten Ausführungen. III. Der Verbotsirrtum Neben dem bereits behandelten Tatumstandsirrtum gem. 16 StGB stellt der Verbotsirrtum gem. 17 StGB die zweite gesetzliche Regelung eines Irrtums dar. Im Gegensatz zum Tatumstandsirrtum weist der Täter hier Kenntnis hinsichtlich aller Tatumstände auf, weiß also um die Verwirklichung des Tatbestandes. Ihm fehlt jedoch die Einsicht, Unrecht zu verwirklichen, da er bei der Begehung der Tat davon ausgeht, es gebe gar keine Verbotsnorm, die das von ihm begangene Unrecht unter 3 So hebt ein gewisser Grad an Alkoholgewöhnung die Schwelle an, während etwa eine genetisch bedingte Unverträglichkeit zu einem Absenken führt. 4 Bei Tötungsdelikten ist aufgrund der erhöhten Hemmschwelle ein Zuschlag von je 10% zu erheben. 2

3 Strafe stelle. Er geht also infolge einer falschen Bewertung auf der Normebene davon aus, dass sein Verhalten rechtlich erlaubt ist. Bsp.: A und B sind in einer Großdisco, die als Abschleppschuppen bekannt ist. Dort lernen sie X und Y kennen und beginnen jeweils ein Gespräch. A spricht die 13-jährige X an, die ihm mitteilt, 18 Jahre alt zu sein. B erfährt im Gespräch mit Y, dass diese erst 13 Jahre alt ist, obwohl sie aufgrund ihrer Kleidung und ihres Makeups eher nach dem doppelten Lebensalter aussieht. X und Y gehen mit ihrem jeweiligen Gesprächspartner nach Hause, wo es auch bei beiden Paaren zum Beischlaf kommt. B, der nicht aus dem deutschen Kulturkreis stammt, geht dabei sicher davon aus, dass sexuelle Handlungen unabhängig vom Alter der Partnerin niemals strafbar sind. In Betracht kommt hier jeweils eine Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gem. 176 StGB. Hinsichtlich einer eventuellen Strafbarkeit des A ist festzustellen, dass dieser keinen Vorsatz hinsichtlich der Minderjährigkeit des Opfers (unter 14) aufweist, sondern glaubt, dass X 18 Jahre alt ist. Er unterliegt also einem Tatumstandsirrtum gem. 16 StGB, sodass eine Strafbarkeit gem. 176 StGB mangels Vorsatzes ausgeschlossen ist. Im Rahmen der Prüfung der Strafbarkeit des B ist dem entgegen der Vorsatz zu bejahen, da er weiß, dass Y erst 13 Jahre alt ist. Ein Tatumstandsirrtum ist daher ausgeschlossen. Fraglich ist hier jedoch, ob B auch schuldhaft gehandelt hat, denn er geht davon aus, dass sexuelle Handlungen an/von einer Person unter 14 Jahren nicht strafbar sind. Er glaubt, dass es keine Norm gibt, die die von ihm begangene Handlung unter Strafe stellt, mithin fehlt ihm die Einsicht, Unrecht zu tun. Er unterliegt daher einem Verbotsirrtum gem. 17 StGB, der aber nur im Fall seiner Unvermeidbarkeit zum Schuldausschluss führt. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn dem Täter sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen, und er auf diesem Wege zu einer Unrechtseinsicht gekommen wäre. 5 Ebenfalls von 17 StGB geregelt ist der sog. Erlaubnisirrtum (indirekter Verbotsirrtum), der weder eine Frage des Vorsatzes noch eine solche der Schuld betrifft. Vielmehr handelt es sich um eine Frage der Rechtswidrigkeit. Auch hier weiß der Täter, dass er den Tatbestand einer Verbotsnorm erfüllt, er glaubt aber, dass sein Verhalten gerechtfertigt ist. Hierbei nimmt er irrig die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes an, der gar nicht besteht. 5 Im Detail siehe Joecks, 17 Rn. 2 ff. 3

4 Bsp.: Lehrer L hat in seiner 6. Klasse einen zunehmend schweren Stand. Als ihm Schüler S wieder einmal einen üblen Streich gespielt hat und er anders als sonst den Schuldigen auch sogleich feststellen konnte, schlägt L den S zur Züchtigung und Erziehung mit der flachen Hand. Dabei geht er davon aus, dass ihm das Züchtigungsrecht als ultima ratio zustehe. L hat vorsätzlich den Tatbestand einer Körperverletzung gem. 223 StGB erfüllt. Er glaubt jedoch daran, dass er über das Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist. Wenn die Existenz eines solchen Rechtes per se bereits strittig ist, so ist doch zumindest klar, dass es sich wenn überhaupt nur auf eine Züchtigung durch die Erziehungsberechtigten beschränkt, einem Lehrer also nie zusteht. Eine Rechtfertigung ist also mangels Eintritt eines Rechtfertigungsgrundes nicht möglich. Da L aber fest an die Existenz dieses Rechtfertigungsgrundes glaubt, fehlt ihm auch hier die Einsicht, Unrecht zu tun und er unterliegt einem Erlaubnisirrtum, der ebenfalls nach 17 StGB geregelt wird und bei Unvermeidbarkeit zum Schuldausschluss führt. IV. Der Erlaubnistatumstandsirrtum 1. Voraussetzungen Der Erlaubnisirrtum ist nicht zu verwechseln mit dem Erlaubnistatumstandsirrtum (ETI), der zwar ebenfalls einen Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund darstellt, bei dem der Täter anders als beim Erlaubnisirrtum jedoch nicht über die Existenz eines rechtlich nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes an sich irrt, sondern irrig die tatsächlich nicht vorliegenden sachlichen Voraussetzungen eines jedoch rechtlich existierenden Rechtfertigungsgrundes annimmt. Bsp.: Lehrer L aus dem obigen Beispiel unternimmt am Nachmittag zur Entspannung einen Spaziergang an der Förde, als ihm X entgegenkommt. Dieser schwingt seinen Spazierstock bedrohlich in die Höhe, sodass L sich angegriffen fühlt. Schnell hebt er einen dicken Ast auf und schlägt mit diesem X nieder. Tatsächlich wollte X, der L verwechselt hatte, nur mit seinem Stock freundlich grüßen. Ein ETI liegt immer dann vor, wenn sich der Täter irrig Umstände vorstellt, die lägen sie tatsächlich vor einen anerkannten Rechtfertigungsgrund ausfüllen würden. So verhält es sich hier, wo L sich einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des X auf sich vorstellt. Läge dieser Angriff tatsächlich vor, würde er eine Notwehrlage begründen, in der sich L wie geschehen wehren dürfte, sein Verhalten wäre also gerechtfertigt. Genau davon ging L auch irrig aus. Er hat sich also Umstände vorgestellt, die ihr tatsächliches Vorliegen unterstellt einen anerkannten Rechtfertigungsgrund ausfüllen würden. L unter liegt daher einem ETI. 4

5 2. Rechtsfolgen Die Frage, wie ein ETI rechtlich zu behandeln ist, ist höchst umstritten, es werden diverse Theorien hierzu vertreten. Im wesentlichen stehen sich zwei große Blöcke gegenüber, die (auf der 16-Seite mit verschiedenen Begründungsmodellen) unterschiedliche Rechtsfolgen an den ETI knüpfen: Strenge Schuldtheorie Der ETI ist ein Fall des 17 StGB Straflosigkeit nur im Fall der Unvermeidbarkeit des Irrtums Eingeschränkte Schuldtheorien Der ETI ist ein Fall des 16 StGB Stets Straflosigkeit, unabhängig von der Frage der Vermeidbarkeit Eine Einordnung des ETI als Verbotsirrtum gem. 17 StGB wird lediglich von der strengen Schuldtheorie vorgenommen. Die Frage der Strafbarkeit des Täters ist dann eine Frage der Vermeidbarkeit seines Irrtums. Dagegen behandeln die eingeschränkten Schuldtheorien den ETI als Tatumstandsirrtum gem. 16 StGB und gelangen damit zu einer generellen Straflosigkeit des Täters. Einzig die Begründungen fallen auseinander: Zum Teil wird bereits der natürlich auf der Ebene des Tatbestandes zunächst bejahte Vorsatz gem. 16 StGB direkt verneint (Vorsatztheorie; Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen), andere verneinen analog 16 StGB das Vorliegen des Vorsatzunrechts (eingeschränkte Schuldtheorie im engeren Sinn), wiederum andere verneinen ebenfalls analog 16 StGB das Vorliegen der Vorsatzschuld (rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie). Zur Diskussion 6 : Die Anhänger der strengen Schuldtheorie führen für ihre Ansicht u.a. ins Feld, dass 16 StGB sich dem Wortlaut nach allein und ausschließlich auf Umstände bezieht, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Da es sich hier jedoch um einen Irrtum über Umstände eines Rechtfertigungsgrundes handelt, stehe hier ein anderer Irrtum im Raum, der zwangsläufig zur Anwendung der einzigen anderen Irrtumsregelung des StGB, also 17 StGB führe. Dem halten die Anhänger der eingeschränkten Schuldtheorien entgegen, dass auch 17 StGB nicht eindeutig auf den ETI anzuwenden sei. So ist 17 StGB nämlich auf das fehlende Unrechtsbewusstsein des Täters gerichtet, das sich aus einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung des Gesamtgeschehens ergibt, wobei der Täter jedoch zur gleichen Zeit einen materiell richtigen Überblick über dieses tatsächliche Geschehen aufweist. Beim ETI liegt nun aber gerade keine fehlerhafte rechtliche Bewertung von 6 Im Einzelnen siehe Hillenkamp, 10. AT-Problem. 5

6 korrekt erkannten tatsächlichen Geschehnissen vor. Vielmehr irrt der Täter hier über tatsächliche Umstände, was auf eine Behandlung nach 16 StGB, der ja ebenfalls den Irrtum über tatsächliche Umstände (wenn auch Tatumstände) erfasst. Den Einwand der strengen Schuldtheorie, dass es sich bei den tatsächlichen Umständen nicht um die allein von 16 StGB erfassten Tatumstände, sondern um Rechtfertigungsumstände handelt, wird von der eingeschränkten Schuldtheorie im engeren Sinn und der rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie dahingehend berücksichtigt, dass sie 16 StGB nur analog anwenden. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich weder 16 StGB noch 17 StGB völlig widerspruchsfrei auf den ETI anwenden lassen, weswegen sich auch diverse vermittelnde Ansichten gebildet haben, die aber weder hier noch in einer Klausur der Erwähnung bedürfen. 3. Prüfungshinweise Der ETI stellt einen in hohem Maße prüfungsrelevanten Streitstand dar, dessen Kenntnis unbedingt erforderlich ist. Allerdings sind neben der bloßen Kenntnis des Meinungsstandes auch einige Aufbauhinweise zu beachten: So ist zunächst im Rahmen der Rechtswidrigkeit der entsprechende Rechtfertigungsgrund zu prüfen und dabei festzuhalten, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtfertigungslage nicht gegeben sind. Sodann ist und dies wird häufig übersehen - festzustellen, ob der Täter die übrigen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes erfüllt hat. Denn wie gezeigt liegt ein ETI immer dann vor, wenn der Täter sich irrig Umstände vorgestellt hat, die, lägen sie tatsächlich vor, einen anerkannten Rechtfertigungsgrund ausfüllen würden. Dies würden sie aber dann nicht, wenn der Täter sich auch nicht in den Grenzen des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes gehalten hätte. Erst dann kann festgestellt werden, dass ein ETI vorliegt und es stellt sich die Frage nach seiner rechtlichen Behandlung, womit der Streitstand relevant wird. Ob der ETI am Ende des Prüfungspunktes Rechtswidrigkeit oder unter dem der Schuld behandelt wird, wird nicht einheitlich beurteilt und hängt auch von der als vorzugswürdig eingeschätzten Theorie zum ETI ab. V. Entschuldigungsgründe Neben den schuldausschließenden Gründen sind im Rahmen der Schuld auch Entschuldigungsgründe von Relevanz. 6

7 1. Entschuldigender Notstand gem. 35 StGB Der entschuldigende Notstand gem. 35 StGB ist ähnlich aufgebaut wie der rechtfertigende Notstand gem. 34 StGB, unterscheidet sich aber im Detail erheblich von diesem. Während 34 StGB zu einer Rechtfertigung des Täters und damit der Feststellung führt, dass dieser kein Unrecht begangen hat, führt 35 StGB lediglich zum Schuldausschluss, da die Rechtsgutsbeeinträchtigung hier von der Rechtsordnung nicht gebilligt wird, sondern es dem Täter nur nicht zuzumuten ist, das gefährdete Rechtsgut aufzugeben. Der Täter begeht hier also Unrecht, dieses kann ihm jedoch aufgrund des Bestehens einer psychischen Konfliktlage nicht zugemutet werden. Diese Erkenntnis ist insofern von Bedeutung, als der im entschuldigenden Notstand befindliche Täter eine rechtswidrige Handlung begeht, sodass gegenüber dieser Handlung wiederum ein Rechtfertigungsgrund eingreifen kann und auch eine Teilnahme gem. 26, 27 StGB möglich ist. Bsp.: A und B sind die einzigen Überlebenden des Absturzes eines Flugzeuges über dem Atlantik. Der schwächere und kleinere A kann sich an einer leeren Aluminiumkiste festhalten, dem einzigen Trümmerteil, das einen (und zwar nur einen einzigen!)menschen zu tragen geeignet ist. B schwimmt zu A und als er merkt, dass seine Kräfte ihn zu verlassen drohen, zerrt er ihn von der Kiste und klammert sich selbst an ihr fest. A ertrinkt, während B einen Tag später gerettet werden kann. a) Notstandslage Die Notstandslage besteht in einer gegenwärtigen Gefahr für ein Rechtsgut. aa) Rechtsgut Im Gegensatz zu 34 StGB, der alle rechtlich geschützten Interessen als Notstandsgut erfasste, ist die Aufzählung in 35 StGB auf die fundamentalen Rechtsgüter Leben (physische Existenz), Leib (körperliche Unversehrtheit) und Freiheit (Fortbewegungsfreiheit) beschränkt. Die Beschränkung auf die genannten elementaren Rechtsgüter führt u.a. zur psychischen Konfliktsituation des Täters, die ihn letztlich entschuldigt. bb) Gegenwärtige Gefahr Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr bei 35 StGB ist deckungsgleich mit dem bei 34 StGB. b) Notstandshandlung Die Notstandshandlung besteht in der Begehung einer rechtswidrigen Tat, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahe stehenden Person abzuwehren. Diese muss erforderlich sein. 7

8 Der Begriff des Angehörigen ist in 11 Nr. 1 StGB legaldefiniert. Andere nahe stehende Personen sind solche aus einer auf Dauer angelegten Beziehung, die über üblichen Sozialkontakt hinausgeht, etwa Verwandte, die nicht unter 11 Nr. 1 StGB fallen, enge Freunde, Lebenspartner. aa) Erforderlichkeit Gem. 35 StGB darf die Gefahr nicht anders als durch die begangene Tat abwendbar gewesen sein. Daraus lässt sich der Grundsatz der Erforderlichkeit ableiten. Die Notstandshandlung muss also objektiv geeignet sein, die Gefahr abzuwehren, sowie das mildeste Mittel darstellen, das das Notstandsopfer bzw. das Eingriffsgut am weitesten schont. Dazu gehört bei 35 StGB insbesondere auch, dass der Täter obrigkeitliche Hilfe in Anspruch zu nehmen hat. Auf unsichere Mittel muss sich der Täter nicht verweisen lassen. bb) Verhältnismäßigkeit Auch wenn der Wortlaut von 35 StGB nichts von einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit erwähnt, wird sie von der ganz h.m. als ungeschriebene Notstandsvoraussetzung geprüft. Es muss daher eine Proportionalität derart bestehen, dass das Gewicht des Erhaltungsgutes gegenüber dem Verlust beim Eingriffsgut nicht unverhältnismäßig gering sein darf (damit besteht am ehesten Ähnlichkeit mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei 228 BGB). cc) Subjektives Entschuldigungselement Ähnlich wie bei den Rechtfertigungsgründen wird auch beim entschuldigenden Notstand von der h.m. ein subjektives Element gefordert. Im Gegensatz zur bloßen Kenntnis der rechtfertigenden Lage muss der Täter bei 35 StGB zusätzlich zur Kenntnis der Notstandslage mit dem Willen zur Gefahrabwehr handelt (bei den Rechtfertigungsgründen fordert dies nur eine Minderansicht). Dieses zusätzliche Erfordernis wird erneut mit dem Hinweis auf die psychische Ausnahmesituation, in der sich der Täter befindet, begründet. c) Einschränkung gem. 35 I 2 StGB Eine Entschuldigung gem. 35 I 1 StGB tritt dann nicht ein, wenn dem Täter die Hinnahme der Gefahr zugemutet werden kann. Dies stellt jedoch lediglich eine Ausnahme zum grundsätzlichen Entfallen des Schuldvorwurfs dar, welche vom Gesetzgeber durch zwei Beispiele veranschaulicht wird: - dem ersten Beispiel zufolge entfällt der Schuldausschluss, wenn der Täter die Gefahr selbst verursacht hat. Damit ist nicht eine bloße Kausalität in dem Sinne ge- 8

9 meint, dass das Verhalten des Täters (mit)ursächlich für die Entstehung der Gefahr geworden sein muss, vielmehr muss ihm mindestens ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten vorzuwerfen sein. - daneben zeigt das Gesetz, dass der Täter, der in einem besonderen Rechtsverhältnis steht, der Gefahr standzuhalten hat. Gemeint sind hier solche Rechtsverhältnisse mit besonderer Gefahrtragungspflicht wie Polizisten, Feuerwehrleute o.ä. 2. Notwehrexzess gem. 33 StGB Auch der Notwehrexzess gem. 33 StGB stellt einen Entschuldigungs- und keinen Rechtfertigungsgrund dar. Damit stellt auch die Notwehrexzesshandlung eine rechtswidrige Handlung dar, gegen die wiederum die Möglichkeit einer Rechtfertigung besteht und die zur Teilnahme geeignet ist. a) Überschreitung der Grenzen der Notwehr Unabdingbare Prämisse ist zunächst, dass ein rechtswidriger Angriff vorliegt. Dies ist bereits im Prüfungspunkt Rechtswidrigkeit im Rahmen der Notwehr festzustellen. 33 StGB fordert dann als erstes Merkmal, dass der Täter die Grenzen der Notwehr überschreitet. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit etwas undeutlich, sodass nicht ganz klar ist, welche Grenze damit gemeint ist. Die h.m. geht davon aus, dass 33 StGB sich auf die Grenzen der Erforderlichkeit beschränkt, erfasst sei damit lediglich der intensive Notwehrexzess, also die Überschreitung der Grenzen der Erforderlichkeit. Bsp.: Vergewaltiger V fällt die junge T an. Diese trägt aus Angst stets eine Pistole mit sich und hat sich just an diesem Abend auch eine Dose Reizgas gekauft. In der sie übermannenden Panik denkt sie aber nicht an das frisch erworbene Reizgas, sondern zückt die Pistole und tötet V mit einem einzelnen Schuss ins rechte Auge. V, der stets auf die Wehrlosigkeit seiner Opfer vertraut, hätte mit Sicherheit auch bei einem Einsatz des Reizgases von seinem Opfer abgelassen. Hier liegt ein gegenwärtiger Angriff vor, der Notwehrhandelnde hat lediglich die Grenzen der Erforderlichkeit überschritten, da nicht der Einsatz der Pistole, sondern der des Reizgases das mildeste Mittel gewesen wäre. Diese Konstellation stellt einen intensiven Notwehrexzess dar, der auf jeden Fall von der Regelung des 33 StGB erfasst wird, nach der h.m. ist aber auch nur dieser Fall erfasst. Eine Mindermeinung dagegen beschränkt die Anwendbarkeit von 33 StGB nicht nur auf den intensiven Notwehrexzess, sondern wendet die Vorschrift darüber hinaus 9

10 auch auf den extensiven Notwehrexzess, also die Überschreitung der Grenzen der Gegenwärtigkeit, an. 7 Bsp.: Vergewaltiger V fällt die junge T an. Diese erkennt die Situation und beginnt sofort, sich heftig zu wehren. V, der sich bei seinen Taten auf die Wehrlosigkeit seiner Opfer verlässt und daher auf solchen Widerstand nicht vorbereitet ist, lässt erschrocken von ihr ab und flieht. Die erboste T wirft dem Flüchtenden wütend einen Stein hinterher, um ihn damit zu verletzen. Sie trifft ihn am Kopf, was eine kleine Platzwunde verursacht. Zwar liegt hier ein rechtswidriger Angriff auf den Notwehrübenden vor, dieser ist jedoch nicht mehr gegenwärtig. Die h.m. lehnt in einem solchen Fall 33 StGB ab, da sie die Vorschrift auf den intensiven Notwehrexzess beschränkt und eine Überschreitung der Grenzen der Gegenwärtigkeit nicht mehr für erfasst hält. Die angesprochene Mindermeinung jedoch hält 33 StGB für möglich und begründet dies u.a. damit, dass der Gesetzeswortlaut auch für diese Interpretation offen sei, außerdem sei die psychische Situation identisch zu der des intensiven Notwehrexzesstäters. b) Aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken Der Täter muss die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschritten haben. Diese Gemütsbewegungen werden als asthenische Affekte bezeichnet. Demgegenüber sind sthenische Affekte wie Wut, Zorn oder Hass nicht von 33 StGB erfasst. Treten sie jedoch neben asthenischen Affekten bei der Notwehrhandlung zutage, ist die Anwendbarkeit von 33 StGB nicht ausgeschlossen. Es genügt bereits, wenn die asthenischen Affekte nur mitursächlich für die Notwehrüberschreitung waren. Die sthenischen Affekte dürfen also nicht überwiegen. 7 Hierbei gilt zu beachten: Diese Mindermeinung weitet den Anwendungsbereich des 33 nur auf den nachzeitigen extensiven Notwehrexzess aus (also bei einem bereits beendeten Angriff). Der vorzeitige extensive Notwehrexzess (also noch vor Gegenwärtigkeit eines Angriffs) ist auch nach dieser Ansicht nicht erfasst! 10