gilt auch dann, wenn er vom bisherigen Arbeitgeber nicht mehr beschäftigt worden ist (BAG AZR 487/10).

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1 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs gilt auch dann, wenn er vom bisherigen Arbeitgeber nicht mehr beschäftigt worden ist (BAG AZR 487/10) Urlaubsbescheinigung (Abs. 2) Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses schuldet der AG dem AN eine schriftliche Urlaubsbescheinigung. Diese muss folgende Angaben enthalten: den Namen des AN, den Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis bestanden hat, das Kalenderjahr, für das sie erteilt wird, die Höhe des in diesem Kalenderjahr entstandenen Urlaubsanspruchs, die Angabe des Zeitraums, in dem Urlaub gewährt und genommen wurde, sowie die Anzahl der Urlaubstage, die abgegolten wurden. Die Urlaubsbescheinigung ist dem AN am letzten Tag des Arbeitverhältnisses unaufgefordert zur Verfügung zu stellen. Er hat diese abzuholen (Holschuld). Ein Zurückbehaltungsrecht des AG hieran existiert nicht. Weigert sich der AG, eine Urlaubsbescheinigung zu erteilen, kann der AN auf Herstellung und Erteilung klagen, im Falle unzutreffender, fehlender oder Rechte des AN beeinträchtigender Angaben auf Berichtigung oder Ergänzung. Bis zur Vorlage der Urlaubsbescheinigung kann der neue AG die Erfüllung des bei ihm entstandenen Urlaubsanspruchs mit der Begründung verweigern,der AN habe bereits den vollen Urlaub für das Kalenderjahr erhalten. Beweisbelastet hierfür ist der (neue) AG. Den AN trifft jedoch eine prozessuale Mitwirkungspflicht, die er durch die Vorlage der Bescheinigung erfüllen kann. 7 Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs (1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt. (2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen. (3) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach 5 Abs. 1Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen. 776 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.776/ /12:11

2 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG (4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten. Inhaltsübersicht Rn 1. Gewährung des Urlaubs Selbstbeurlaubung Zeitpunkt des Urlaubs a. Grundsätze b. Einseitige Festlegung des Urlaubszeitpunktes durch den Arbeitgeber c. Verweigerung der Urlaubserteilung , Urlaub bei Arbeitsunfähigkeit und Arbeitskampf bzw. Beschäftigungsverbot , Anspruch auf zusammenhängende Gewährung des Urlaubs Hinweise für den Betriebsrat Durchsetzung der Urlaubsansprüche Befristung und Übertragung des Urlaubs Urlaub im Übertragungszeitraum Urlaub nach Ablauf des Übertragungszeitraums a. Gesetzliche Ausnahmen , 26 b Änderung der Rechtsprechung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit aa. gesetzlicher Mindest- und Schwerbehindertenzusatzurlaub bb. übergesetzlicher Urlaub cc. Reihenfolge der Urlaubsgewährung dd. Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ee. zeitliche Begrenzung ff. Urlaubsgeld gg. Vertrauensschutz Urlaubsabgeltung Pfändung und Schadensersatz Verjährung, Verfall durch Ausschlussfristen , Gew hrung des Urlaubs Die Gewährung des Urlaubs erfolgt durch Erklärung des AG. Urlaubsgewährung ist nach Abs. 1die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum. Die Freistellung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers (Freistellungserklärung). Sie wird mit Zugang beim Arbeitnehmer nach 130 Abs. 1Satz 1BGB wirksam (BAG AZR 189/10). Die Freistellungserklärung muss eindeutig sein. Sie muss erkennen lassen, dass der AN zur Erfüllung seines gesetzlichen oder tariflichen Urlaubsanspruchs freigestellt wird. Fehlt es daran, bleibt der Urlaubsanspruch des AN erhalten (BAG AZR 11/05). Die Eintragung in eine im Betrieb umlaufende Urlaubsliste ersetzt die Freistellungserklärung des AG regelmäßig nicht (BAG AZR 364/95). Die Freistellungserklärung des AG ist die Erfüllungshandlung (BAG AZR 650/07). Der Erfüllungserfolg tritt ein, wenn der AN entsprechend der Erklärung von der Arbeit fern bleibt. Urlaub kann nicht unter Vorbehalt gewährt, eine einmal abgegebene Freistellungserklärung nicht rückgängig gemacht werden (BAG AZR 428/98). Der AG ist grundsätzlich an seine Freistellungserklärung gebunden. Ein Widerruf 1 2 Denecke 777 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.777/ /11:10

3 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs 3 4 der Freistellungserklärung vor Urlaubsantritt oder gar ein Rückruf aus dem Urlaub ist unzulässig (vgl. 1Rn 2). Ausnahmsweise ist der AG dann nicht an seine Freistellungserklärung gebunden, wenn sich der Urlaubsanspruch des AN nachträglich verkürzt (vgl. 5 Abs. 1 Buchst. a und c). Dann kann der AG die Freistellungserklärung für einen bestimmten Zeitraum zurücknehmen (»kondizieren«). Denn der Rechtsgrund für die Freistellung ist in diesem Fall nachträglich weggefallen (vgl. 5Rn 4). Die Unwiderruflichkeit der Freistellungserklärung ist Voraussetzung einer wirksamen Urlaubserteilung. Denn nur im Falle der unwiderruflichen Freistellung ist es dem AN möglich, anstelle der geschuldeten Arbeitsleistung die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt zu nutzen (BAG AZR 11/05). Behält der AG sich den Widerruf der Freistellung vor etwa durch die Formulierung»bis auf Widerruf«oder»widerruflich«, ist eine zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs notwendige Befreiungserklärung nicht gegeben. Dies hat zur Folge, dass der Urlaubsanspruch nicht erfüllt wird (BAG AZR 433/08). Beispiel: Der AG stellt den AN nach einer K ndigung und w hrend des Laufs der K ndigungsfrist von der Arbeit frei. Hier ist nicht klar, ob der AG nur auf die Annahme der Arbeitsleistung verzichtet, ein Annahmeverweigerungsrecht geltend macht oder (auch) Urlaub gew hren will. Die Folge ist, dass der Urlaubsanspruch des AN erhalten bleibt. Bei Beendigung des Arbeitsverh ltnisses kann der AN Urlaubsabgeltung verlangen Selbstbeurlaubung Eine Selbstbeurlaubung des AN scheidet unter allen Umständen aus. 7 Abs. 1 und 2 enthalten Spezialregelungen. Die Vorschriften des Selbsthilferechts, 229 ff. StGB, und des Zurückbehaltungsrechts nach 273 BGB kommen hier nicht zur Anwendung. Wenn der AN eigenmächtig einen vom AG nicht genehmigten Urlaub antritt, verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen (BAG AZR 521/93). In jedem Fall entfällt der Vergütungsanspruch für die Zeitdauer der Selbstbeurlaubung (»Ohne Arbeit kein Lohn«). Hat sich der AN selbst beurlaubt, ist der AG weder berechtigt noch verpflichtet, die Zeit nachträglich als Urlaub»anzurechnen«. Tut er es dennoch, liegt darin keine Erfüllung des gesetzlichen oder tariflichen Urlaubsanspruchs. Auf Verlangen des AN muss der AG den vermeintlich erfüllten Urlaub später noch gewähren. Denn Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum.Dies schließt die nachträgliche Behandlung einer Selbstbeurlaubung oder auch einer Freistellung aus anderen Gründen als Erfüllung einer tariflichen und/oder gesetzlichen Schuld aus (BAG AZR 339/93). Lehnt der AG die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab, so kann der AN durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen (vgl. unten Rn. 16). Der Rechtsweg ist ihm stets zumutbar (BAG AZR 521/93). 778 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.778/ /12:11

4 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG 3. Zeitpunkt des Urlaubs a. Grunds tze Die Urlaubserteilung unterliegt nicht dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht. Bezüglich des Urlaubs übt der AG nicht als Gläubiger der Arbeitsleistung sein Weisungsrecht aus, sondern erfüllt seine Pflicht als Schuldner. Ein Recht des AG zur beliebigen Urlaubserteilung im Urlaubsjahr besteht nicht. Die Bestimmung des Urlaubszeitpunkts steht auch nicht im billigen Ermessen des AG i. S.v. 315 BGB. Vielmehr ist der AG verpflichtet, nach 7 Abs. 1,1.Halbsatzdie Urlaubswünsche des AN zu berücksichtigen und den Urlaub für den vom AN angegebenen Termin festzusetzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen nach 7Abs. 1, 2. Halbsatz BUrlG nicht gegeben sind (BAG AZR 502/84). b. Einseitige Festlegung des Urlaubszeitpunktes durch den Arbeitgeber Erteilt der AG Urlaub, ohne vorher nach den Urlaubswünschen des AN zu fragen, kann der AN die Annahme der Arbeitsbefreiung verweigern, ohne in Annahmeverzug zu geraten. Er kann einwenden, dass ihm Urlaub zur Unzeit gewährt werden soll. Dabei braucht dem AN kein wichtiger Grund zur Seite zu stehen. Es ist ausreichend, wenn er auf eine von den Vorstellungen des AG abweichende Urlaubsplanung verweist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der AG den Urlaub in die Kündigungsfrist legt und diese so kurz bemessen ist, dass der Urlaub nur in dem vom AG bestimmten Zeitraum gewährt werden kann. Dann kann der AN die Annahme der Freistellung nicht verweigern, um bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abgeltung des Urlaubs zu erlangen. Freistellung hat insoweit nach dem BUrlG Vorrang vor der Abgeltung des Urlaubs. c. Verweigerung der Urlaubserteilung Beantragt der AN Urlaub oder trägt er sich in eine Urlaubsliste ein, ist der AG grundsätzlich verpflichtet, dem AN entsprechend dessen Wünschen Urlaub zu gewähren. Anderes gilt nur unter den Voraussetzungen des 7 Abs. 1 S. 1, 2. HS. Diese Voraussetzungen sind entweder entgegen stehende dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer AN,die unter sozialen Gesichtspunkten Vorrang verdienen. Verweigert der AG die Erteilung von Urlaub unter Berufung hierauf, trägt er im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des 7 Abs. 1 S.1,2. HS. O Dringende betriebliche Belange Nicht jede Störung des Betriebsablaufs ist bereits ein dringender betrieblicher Belang. Dringende betriebliche Belange können u.a. sein: O Unterbesetzung wegen eines unerwartet hohen Krankenstands, O eine unerwartet hohe Arbeitsmenge durch einen zusätzlichen Auftrag, O branchenspezifisch besonders arbeitsintensive Zeiten (Jahresabschluss in Banken) oder O Betriebsferien Denecke 779 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.779/ /12:11

5 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs O Urlaubswünsche anderer AN Kann aus betrieblichen Gründen nicht jeder Urlaubswunsch erfüllt werden, muss der AG eine Abwägung unter sozialen Gesichtspunkten treffen. Soziale Gesichtspunkte im Urlaubsrecht sind u. a.: O Abhängigkeit von den Schulferien, O Urlaubsmöglichkeiten des Partners, O Erholungsbedürfnis sowie Es kommt in beiden Fällen stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an. Eine abschließende Aufzählung verbietet sich. O Urlaub im Anschluss an eine Rehabilitationsmaßnahme Der AG muss einem AN unmittelbar im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation Urlaub gewähren, wenn der AN dies verlangt. Leistungsverweigerungsrechte nach 7Abs. 1S.1,2.HSstehen dem AG nicht zu. 7 Abs. 2setzt allerdings voraus, dass der AN noch über Urlaubsansprüche verfügt Urlaub bei Arbeitsunf higkeit und Arbeitskampf bzw. Besch ftigungsverbot Die Gewährung von Urlaub setzt voraus, dass der Urlaub erfüllbar ist. Hieran fehlt es, wenn der AN arbeitsunfähig erkrankt ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt im Prozess der AN (BAG AZR 812/96). Erkrankt der AN während des Urlaubs, so werden ihm die Tage der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet ( 9). Urlaub kann nicht gewährt werden, wenn der AN ohnehin nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist, z. B. während der Teilnahme an einem Streik oder einer betriebsverfassungsrechtlichen Schulung, während eines Bildungs- oder Sonderurlaubs, während der Dauer des Wehrdienstes oder der Elternzeit, im Falle eines Beschäftigungsverbots, bei Beschäftigung im Rahmen einer Rehabilitationsmaßnahme oder bei Kurzarbeit Null. Anders verhält es sich im umgekehrten Fall: Hat der AG vor Eintritt eines der genannten Ereignisse Urlaub nach den Wünschen des AN bewilligt und damit seine Verpflichtung nach dem BUrlG erfüllt, wird er von seiner Leistungspflicht frei. Der entsprechende Urlaubsanspruch des AN geht unter. Beispiel: Eine AN und Betriebsr tin hat f r den Zeitraum vom 15. bis 30. November Urlaub beantragt und bewilligt erhalten. Nun entscheidet sie sich, in diesem Zeitraum an einer betriebsverfassungsrechtlichen Schulung teilzunehmen, f r die sie nach dem BetrVG frei gestellt wird. Dadurch ist die erkl rte Befreiung von der Arbeitspflicht zum Zwecke des Erholungsurlaubs nachtr glich unmçglich geworden.gem ß 275 BGB ist die Leistung (= Anspruch auf Urlaub) untergegangen. Grundsätzlich fallen urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen AN. Eine Ausnahme hiervon sehen nur 9 für den 780 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.780/ /12:11

6 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und 17 S.2 MuSchG für den Fall mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote vor. Eine weitere Ausnahme gilt nach allgemeinem Schuldrecht dann, wenn der AG die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Beispiel: Ein AN hat f r den Zeitraum vom 15. bis 30. November Urlaub beantragt und erhalten. Sp ter wird aus betrieblichen Gr nden Kurzarbeiteingef hrt und die Arbeitszeit auf Null verringert. Auch hier ist durch die vom AG abgegebene Freistellungserkl rung der Urlaubsanspruch nachtr glich unmçglich geworden. Da der AG die Unmçglichkeit zu vertreten hat, hat der AN einen Anspruch auf Ersatzurlaub nach 283 S. 1, 280 Abs. 1, 275 Abs. 1i.V.m. 249 Abs. 1 BGB (vgl. BAG AZR 164/08). 5. Anspruch auf zusammenh ngende Gew hrung des Urlaubs Urlaub ist grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren. Der AN hat Anspruch auf Gewährung des gesamten Jahresurlaubs an einem Stück. Anders ist es nur, wenn dringende betriebliche oder in der Person des AN liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. In diesem Fall muss einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinander folgende Werktage (= zwei Wochen) umfassen, vorausgesetzt der AN hat einen Urlaubsanspruch von mehr als zwölf Werktagen. Wegen der dringenden betrieblichen Belange gilt das unter 7 Rn 11 Gesagte, bei den persönlichen Gründen kommt es ausschließlich auf Belange im persönlichen Bereich des AN an. Der reine Wunsch des AN auf Gewährung von Urlaub in zwei oder mehr verschiedenen Zeiträumen genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Bestimmung gilt auch für den nach 5 erworbenen Teilurlaub und den aus dem Vorjahr übertragenen Urlaub. Beide müssen allerdings nicht zusammen mit dem Urlaub des laufenden Kalenderjahres gewährt werden Die übliche Handhabung,dass Urlaub ohne Vorliegen der Gründe aus 7Abs. 2S.1, 2. HS in kleineren Einheiten gewährt wird, ist mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen. Wenn der gesamte Urlaub in kleinen Einheiten gewährt wird, liegt keine ordnungsgemäße Erfüllung für den mindestens zusammenhängend zu gewährenden Urlaub von zwölf Werktagen vor. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Aufteilung des Urlaubs auf einer Vereinbarung zwischen AG und AN beruht. Nach älterer BAG-Rechtsprechung kann der gesetzliche Mindesturlaub in zusammenhängender Form nachgefordert werden (BAG AZR 380/64). 6. Hinweise f r den Betriebsrat Gem ß 87Abs. 1Nr. 5, 1. HS BetrVG hat der Betriebsrat ein zwingendes Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrunds tze. Hierzu gehçren beispielsweise die Festschreibung von Sperrzeiten f r Urlaub oder die Einf hrung und zeitliche Lage von Betriebsferien. Gleichfalls besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung des Urlaubsplans. In diesem werden die Zeiten festgelegt, in denen den AN Urlaub gew hrt werden soll. Er ist zu Denecke 781 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.781/ /12:11

7 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs unterscheiden von der mitbestimmungsfreien Urlaubsliste, in die die AN ihre Urlaubsw nsche eintragen. 87Abs. 1Nr. 5BetrVG gew hrt allerdings kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Dauer des Urlaubs und der Gew hrung von zus tzlichem Urlaubsgeld. Gem ß 87Abs. 1Nr. 5, 2. HS BetrVG ist der Betriebsrat zudem im Einzelfall zur Mitbestimmung berechtigt, wenn bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs f r einzelne AN zwischen dem AG und den beteiligten AN kein Einverst ndnis erzielt wird Durchsetzung der Urlaubsanspr che Der AN kann eine Leistungsklage auf Gewährung von Urlaub für einen bestimmten Zeitraum erheben. Das Problem hierbei ist, dass der AN in der Regel bis zum gewünschten Urlaubsantritt keinen rechtskräftigen Titel (z. B. Urteil) erlangt. Der AN kann auch eine Leistungsklage auf Gewährung von Urlaub in einem bestimmten Umfang zu einem nicht bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft erheben (BAG, AZR 355/01). Die Vollstreckung richtet sich in diesem Fall nach 888 ZPO. Unter den Voraussetzungen der 935, 940 ZPO kann der AN den Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf Freistellung zu einem bestimmten Zeitpunkt, beantragen. Mit Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung erlangt der AN die begehrte Freistellungserklärung. Er bleibt dann berechtigt von der Arbeit fern. Die Frage, ob berechtigterweise Urlaub verlangt und gewährt worden ist und Vergütungsansprüche bestehen, ist dann im Hauptsacheverfahren zu klären Befristung und bertragung des Urlaubs Der Urlaubsanspruch ist auf die Dauer des Urlaubsjahres befristet, 7Abs. 1. Liegt kein Übertragungsgrund nach S. 2 oder 4 vor,erlischt der Urlaubsanspruch grundsätzlich am Ende des Kalenderjahres (zu Ausnahmen siehe Rn 24). Aus Gründen des Gesundheitsschutzes soll verhindert werden, dass der AN Urlaubsansprüche sammelt, um seine Lebensarbeitszeit zu verkürzen oder sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen hohen Abgeltungsbetrag auszahlen zu lassen. Auch wenn der AN Urlaub verlangt und der AG ihn vor Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu Unrecht nicht gewährt hat, geht der Urlaubsanspruch mit Ablauf des Kalenderjahres unter. In diesem Fall hat der AN aber einen Schadenersatzanspruch. Schadenersatz wird geleistet durch Freistellung von der Arbeit. An die Stelle der wegen Zeitablaufs unmöglich gewordenen Erfüllung des Urlaubsanspruchs tritt ein den Schaden ersetzender Ersatzurlaubsanspruch in gleicher Höhe (st. Rspr. seit BAG AZR 169/84). Schadenersatz in Geld scheidet dagegen im fortbestehenden Arbeitsverhältnis aus. Er kommt nur in Betracht, wenn der Ersatzurlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt und genommen werden kann (BAG AZR 563/01). Die Befristungsregel des 7 Abs. 3 S.1 gilt auch für den tariflichen Urlaub, 782 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.782/ /12:11

8 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG es sei denn die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart (BAG AZR 523/05). Der Urlaub kann auf das nächste Kalenderjahr übertragen werden, wenn dringende betriebliche oder in der Person des AN liegende Gründe dies erfordern. In diesem Fall ist der Urlaub in den ersten drei Monaten des Folgejahres zu nehmen, 7Abs. 3S.2.Die Übertragung vollzieht sich kraft Gesetzes, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Eines eigenen Übertragungsaktes oder einer darauf gerichteten Willenserklärung bedarf es nicht. O Dringende betriebliche Gründe Um dringende betriebliche Gründe zu bejahen, müssen die Interessen des AG an einer Urlaubsgewährung erst im ersten Quartal des Folgejahres die Interessen des AN an einer Urlaubsgewährung noch im Kalenderjahr überwiegen. Dies kann beispielsweise der Fall sein bei einer hohen Auftragsdichte oder zahlreichen fristgebundenen Arbeiten zum Jahresende, weiter bei Urlaubsabwesenheiten bereits anderer Mitarbeiter. Nicht ausreichend ist, wenn der Verbleib des AN lediglich wünschenswert ist. Andererseits müssen nicht zwingende unabweisbare Gründe vorliegen. Verlangt der AN Urlaub aus dem Vorjahr im Übertragungszeitraum und beruft sich der AG auf den Verfall der Urlaubsansprüche, ist der AN im Prozess darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen für eine Übertragung des Urlaubs vorgelegen haben. Diesen Beweis kann er regelmäßig führen, indem er nachweist, dass er Urlaub beantragt hat und dieser abgelehnt worden ist. O In der Person des AN liegende Gründe Nicht genügend hierfür der bloße Wunsch des AN, lieber im Übertragungszeitraum als im Kalenderjahr seinen Urlaub zu nehmen. In der Person des AN liegende Gründe sind regelmäßig Arbeitsunfähigkeit zum Jahresende, mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbote oder die plötzliche Erkrankung eines nahen Angehörigen, mit dem man den Urlaub verbringen wollte. Ein persönlicher Grund i. S. d. Gesetzes ist auch dann anzunehmen, wenn ein AN in zwei Arbeitsverhältnissen steht und in dem anderen der Urlaubsanspruch wegen betrieblicher Gründe erst im Übertragungszeitraum realisiert werden kann (str.). Kein Übertragungsgrund ist die Ungewissheit über den Ausgang des versorgungsrechtlichen Feststellungsverfahren, ob ein AN ein schwerbehinderter Mensch ist und Anspruch auf Zusatzurlaub hat. O Ausnahmen für den Teilurlaub, 7Abs. 3S.4 Grundsätzlich erlischt auch der Teilurlaub nach 5 Abs. 1 Buchst. a am Ende des Kalenderjahres. Unter den Voraussetzungen des 7Abs. 3S.2wird er auf das erste Quartal des Folgejahres übertragen. Auf Verlangen des AN geht er ohne Vorliegen weiterer Gründe nicht nur auf das erste Quartal, sondern auf das gesamte Folgejahr über, 7 Abs. 3 S. 4. Das Verlangen bedarf keiner Begründung und ist an keine Form gebunden. Es reicht jede konkludente Handlung des AN aus, mit der er für den AG deutlich macht, den Teilurlaub erst im nächsten Jahr nehmen zu wollen. Nicht ausreichend ist es allerdings, dass der AN im Urlaubsjahr darauf verzichtet, einen Urlaubsantrag zu stellen (BAG AZR 270/02) Denecke 783 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.783/ /12:11

9 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs 22 O Vertragliche und tarifvertragliche Übertragungstatbestände Die Arbeitsvertrags- oder Tarifvertragsparteien können vom Gesetz abweichende Übertragungsregeln vereinbaren. Urlaub eines Kalenderjahres bis zum Ende des Folgejahres beanspruchen zu können, kann auch Gegenstand einer betrieblichen Übung sein (BAG AZR 200/04). Darlegungs- und beweisbelastet für den Anspruch aus betrieblicher Übung ist in einem Prozess der AN Urlaub im bertragungszeitraum Im Übertragungszeitraum kann der AG dem AN keine Leistungsverweigerungsrechte mehr entgegen halten.ausschlaggebend sind allein die Urlaubswünsche des AN. Weigert sich der AG trotz Mahnung, die Urlaubsansprüche des AN zu erfüllen, steht dem AN ein Schadenersatzanspruch zu Urlaub nach Ablauf des bertragungszeitraums Der Urlaubsanspruch erlischt grundsätzlich ersatzlos mit Ende des Übertragungszeitraums.Dies war in ständiger Rechtsprechung des BAG zu 7Abs. 3anerkannt (vgl. nur BAG AZR 360/80). Hierdurch sollte dem Erholungsbedürfnis im laufenden Kalenderjahr entsprochen und das Anhäufen von Urlaubsansprüchen verhindert werden. Diese Befristung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs wird gesetzlich,nunmehr aber auch durch eine Änderung der Rechtsprechung des BAG durchbrochen. a. Gesetzliche Ausnahmen Das Gesetz regelt in 17Abs. 2BEEG, dass Urlaub, der vor Beginn der Elternzeit nicht gewährt wurde, nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren ist. Das BAG legt diese Norm gemeinschaftsrechtskonform so aus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub auch auf die Zeit nach der zweiten Elternzeit übertragen wird, wenn sich die zweite Elternzeit nahtlos an die erste Elternzeit anschließt (BAG AZR 219/07). Eine ebenfalls weitergehende, nicht mehr an das Urlaubsjahr gebundene Befristung findet sich in 4Abs. 2ArbPlSchG.Danach steht Urlaub, der vor der Einberufung nicht gewährt wurde, dem Berechtigten bis zum Ende des auf die Beendigung des Grundwehrdienstes folgenden Jahres zu. b. nderung der Rechtsprechung bei krankheitsbedingter Arbeitsunf higkeit 27 aa. Gesetzlicher Mindest- und Schwerbehindertenzusatzurlaub Nach neuerer Rechtsprechung des BAG erlöschen Ansprüche auf gesetzlichen Teil- oder Vollurlaub dann nicht, wenn der AN bis zum Endes des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. Dies gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, etwa wegen des Bezugs einer befristeten Rente wegen Erwerbsminderung (BAG AZR 353/10). Hintergrund dieser Rechtsprechungsände- 784 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.784/ /12:11

10 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG rung ist die Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff ( C-350/06 und C-520/06) zu Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Diese Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder AN einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen hat. In der Sache Schultz- Hoff stellte der EuGH fest, dass dieser Mindesturlaub jedem AN unabhängig von seinem Gesundheitszustand zu gewähren ist. Das BAG hat daher seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben. 7 Abs. 3 und 4 werden nun gemeinschaftsrechtskonform dahingehend fortgebildet, dass zumindest der gesetzliche Mindesturlaub auch bei längeren Erkrankungen nicht mehr untergeht (BAG AZR 983/07). Gleiches gilt für den Schwerbehindertenzusatzurlaub aus 125 SGB IX (BAG AZR 128/09). bb. bergesetzlicher Urlaub Übergesetzlicher Urlaub ist unionsrechtlich nicht gesichert. Soweit er vereinbart ist, sind die Arbeits- und Tarifvertragsparteien frei, einen Verfall zu regeln. Hierfür sind jedoch deutliche Anhaltspunkte erforderlich, dass nach dem Regelungswillen der (Tarifvertrags-)Parteien zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsansprüchen unterschieden werden sollte (»eigenständiges Fristenregime«:BAG AZR 80/10). Diese Voraussetzung wird in der Praxis in den wenigsten Fällen erfüllt sein, da üblicherweise die Urlaubsansprüche insgesamt und ohne Differenzierung geregelt werden. Derzeit sind mehrere Verfahren beim Bundesarbeitsgericht anhängig, in denen es um die Frage des eigenständigen Fristenregimes für einzelne Tarifverträge geht. cc. Reihenfolge der Urlaubsgew hrung Sofern zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und übergesetzlichem Urlaub unterschieden wird, schließt sich die Frage an, welcher dieser Ansprüche zuerst erfüllt wird, falls vor der Erkrankung teilweise Urlaub genommen worden ist. Nach älterer Rechtsprechung des BAG ( AZR 244/01) soll zunächst der gesetzliche Urlaub verbraucht sein. Nach Ansicht des LAG Düsseldorf ( Sa 353/10 anhängig beim BAG 9 AZR 760/10) gewährt der Arbeitgeber zunächst den (verfallbaren) tariflichen Urlaub und alsdann den gesetzlichen Mindesturlaub. dd. Wiederherstellung der Arbeitsf higkeit Wird der Arbeitnehmer im Kalenderjahr oder im Übertragungszeitraum so rechtzeitig wieder gesund und arbeitsfähig, dass er in der verbleibenden Zeit seinen übertragenen Urlaub nehmen kann, erlischt der Anspruch (BAG AZR 425/10) Beispiel: Der Kl ger hat einen Urlaubsanspruch von 20 Tagen. Er erkrankt vom 21. Oktober 2011 bis zum 26. Februar Ab diesem Zeitpunkt kann er seinen Urlaub verlangen und antreten. Tut er dies nicht, verf llt sein Anspruch mit dem 31. M rz Wird der Arbeitnehmer hingegen erst so spät wieder arbeitsfähig, dass er nur Teile seines Urlaubs nehmen kann, und nimmt er diese nicht rechtzeitig, soerlischt der erfüllbare Denecke 785 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.785/ /12:11

11 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs Teil des gesetzlichen Mindesturlaubs. Es bleibt nur der überschießende Teil über das Ende des Jahres bzw. Übertragungszeitraums erhalten. Beispiel: Der Kl ger hat einen Urlaubsanspruch von 20 Tagen. Er erkrankt vom 21. Oktober 2011 bis zum 13. M rz Ab diesem Zeitpunkt kann er nur noch 13 Tage seines Urlaub verlangen und antreten. Tut er dies nicht, verf llt sein Anspruch mit dem 31. M rz 2012 lediglich f r diese 13 Tage. Ein Anspruch von 7Urlaubstagen bleibt zun chst erhalten ee. Zeitliche Begrenzung Da der gesetzliche Urlaubsanspruch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit weder erlischt, noch verjährt (BAG AZR 475/10), können sich die Urlaubsansprüche grundsätzlich ansammeln. Aufgrund der geänderten Rechtsprechung kam es zunächst dazu, dass bis ins Jahr 1996 hinein unbeschränkt Urlaubsabgeltung verlangt wurde. Nach neuester Rechtsprechung ist dieser Anspruch nunmehr zeitlich zu beschränken. 7Abs. 3Satz 3ist unionsrechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Zwar entsteht der Urlaubsanspruch auch während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses oder während der Arbeitsunfähigkeit. Er verfällt jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres (BAG AZR 353/10). ff. Urlaubsgeld Wegen der Verknüpfung (Akzessorietät) von Urlaubsgeld- zu Urlaubsansprüchen verfallen auch Urlaubsgeldansprüche bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr (BAG AZR 477/09). Der Zahlungsanspruch ist jedoch erst dann fällig, wenn der Urlaub tatsächlich genommen wird. gg. Vertrauensschutz Das BAG hat ausdrücklich keinen Vertrauensschutz auf Beibehaltung der Rechtsprechung gewährt. Damit findet die neue Rechtsprechung unmittelbar Anwendung (BAG AZR 128/09) Urlaubsabgeltung Voraussetzung für die Abgeltung des Urlaubs nach 7 Abs. 4 ist die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Durch 7 Abs. 4 wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es dazu weiterer Handlungen des AG oder AN bedarf (BAG AZR 619/02). Nach der früher herrschenden»surrogatstheorie«unterlag der Abgeltungsanspruch als Surrogat des Anspruchs auf Freistellung von der Arbeit denselben Beschränkungen wie der Urlaubsanspruch. War der Urlaubsanspruch etwa wegen Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbar, so konnte auch kein Abgeltungsanspruch entstehen. Durch unionsrechtliche Vorgaben hat das BAG diese Rechtsprechung nun- 786 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.786/ /15:20

12 7Zeitpunkt, bertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs BUrlG mehr insgesamt aufgegeben (BAG AZR 652/10). Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch unterfällt als reiner Geldanspruch nicht dem Fristenregime des BUrlG. Dies ist auch unabhängig von der Arbeitsfähigkeit oder Arbeitsunfähigkeit des AN. Konkret bedeutet das, dass der AN seinen Urlaubsabgeltungsanspruch grundsätzlich nicht mehr innerhalb des laufenden Kalenderjahres geltend zu machen hat. Im Falle eines Betriebsübergangs nach 613aBGB kommt es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Selbst wenn der bisherige AG wirksam betriebsbedingt gekündigt hat, braucht dieser den Urlaub des AN nicht abzugelten, wenn der AN das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Inhaber des Betriebs fortsetzt (BAG AZR 774/98). Ein Abgeltungsanspruch entsteht nur, wenn der AN bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch einen Urlaubsanspruch hat. Das ist nicht der Fall, wenn der AN zum Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums aus dem Unternehmen ausscheidet und der nicht genommene Urlaub wegen Fristablaufs erlischt (BAG AZR 683/92). Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des AN,soerlischt der gesetzliche Urlaubsanspruch ebenfalls. Es entsteht kein Urlaubsabgeltungsanspruch, der auf den Erben übergeht (BAG AZR 416/10). Der Abgeltungsanspruch entsteht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.Mangels abweichender Regelungen wird der Anspruch zu diesem Zeitpunkt auch fällig (BAG AZR 486/10). Eine Verzinsung aus Verzug kann frühestens mit diesem Zeitpunkt verlangt werden (BAG AZN 418/10). Der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus 125 Abs. 1Satz 1SGB IX ist genau wie der Mindesturlaub nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten, wenn er nicht gewährt werden konnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war (BAG AZR 128/09) Pf ndung und Schadensersatz Die Urlaubsabgeltung ist im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen pfändbar (BAG AZR 611/99). Weigert sich der AG zu Unrecht, einen bestehenden Abgeltungsanspruch zu erfüllen, so erlischt der Urlaubsabgeltungsanspruch am Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraumes unter den oben dargestellten Voraussetzungen. Er erleidet dasselbe Schicksal wie der ursprüngliche Urlaubsanspruch. An seine Stelle tritt ein Schadenersatzanspruch Verj hrung, Verfall durch Ausschlussfristen Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch unterliegt der Verjährung nach 195 BGB (LAG Düsseldorf Sa650/10). Urlaubsabgeltungsansprüche von gesetzlichem Mindesturlaub oder Schwerbehindertenzusatzurlaub können vorher wegen Versäumung von Ausschlussfristen verfallen (BAG AZR 399/10). Dies gilt selbst für die Abgeltung des unabdingbaren Denecke 787 X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.787/ /12:11

13 8Erwerbst tigkeit w hrend des Urlaubs gesetzlichen Mindesturlaubs, und zwar auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus andauert. Denn als reine Geldforderung unterliegt er wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen (BAG AZR 365/10). Die Ausschlussfrist beginnt mit dem auf die Beendigung folgenden Tag zu laufen (BAG AZR 475/10; BAG AZR 486/10). Eine Kündigungsschutzklage allein stellt regelmäßig keine schriftliche Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruchs dar. Denn der Abgeltungsanspruch setzt ja gerade nicht den Erfolg der Kündigungsschutzklage, sondern das Gegenteil voraus (BAG AZR 486/10). Sieht der Tarifvertrag nach Ablehnung der Forderung oder nach einem fruchtlosen Fristablauf eine gerichtliche Geltendmachung vor (»zweistufige Ausschlussfrist«), muss der AN zum Erhalt seiner Schadenersatzforderung diese Frist wahren und ggf. Klage erheben 8 Erwerbst tigkeit w hrend des Urlaubs Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Inhaltsübersicht Rn 1. Regelungsinhalt Verstöße Rechtsfolgen Regelungsinhalt Die Vorschrift verfolgt einen doppelten Zweck:der AN soll zum Wohl seiner Gesundheit den Urlaub zur Erholung nutzen. Zudem soll gewährleistet sein, dass der Urlaub, der für den AG regelmäßig eine Belastung darstellt, den AN nicht in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. 8 gilt auch, wenn Resturlaub am Ende der Kündigungsfrist gewährt wird. Keine Anwendung findet 8 auf Freistellungen anderer Art. Das für die Urlaubsdauer pflichtwidrig vereinbarte Rechtsverhältnis ist nicht nach 134 BGB nichtig (BAG AZR 596/85) Verstçße Durch 8 wird nicht jedwede Arbeit verboten. Eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit hat zwei Voraussetzungen. Erste Voraussetzung ist, dass für die während des Urlaubs ausgeführte Tätigkeit eine ihrem Wert entsprechende Vergütung zu erwarten ist. Nicht darunter fallen damit Arbeiten am eigenen Haus und Garten sowie Verwandtschafts- und Nachbarschaftshilfe, aber auch Tätigkeiten aufgrund familienrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen gegen eine Aufwandsentschädigung. Tätigkeiten, die der AN während seines Arbeitsverhältnisses nebenher ausübt, sind während des Urlaubs gleichfalls erlaubt. Unmaßgeblich ist, ob die Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Arbeits-, Dienst-, Werk- oder sonstigen Vertrags ausgeübt wird. 788 Denecke X:/bund/A0094 -Arbeitsrecht-003/Arbeitsrecht_Umbruch.3d/S.788/ /12:11

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