Kurzdarstellung ausgewählter Fragen und Herausforderungen. Betrieb eines freien WLAN durch eine Kommune

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1 Kurzdarstellung ausgewählter Fragen und Herausforderungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines freien WLAN durch eine Kommune

2 Blatt 2 zum Gutachten vom Sachverhalt Der Dachverband kommunaler IT-Dienstleister (KDN) in Nordrhein-Westfalen (Zweckverband) will die erheblichen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Potenziale von WLAN-Funknetzen ausschöpfen. Zu diesem Zweck beabsichtigen seine Mitgliedsstädte und -gemeinden, sei es in Eigenregie, sei es in Kooperation mit Dritten oder durch Dritte, die WLAN-Kapazitäten auch unter Nutzung von kommunalen Gebäuden und Infrastrukturen rasch auszubauen. Dazu sollen nicht nur getrennte Internet-Einwahlknoten genutzt, sondern diese untereinander verbunden und zu einem Bürgernetz zusammengeschlossen werden. So würde ein eigenes lokales Netz entstehen, in dem der Datenverkehr über alle beteiligten Stationen wandern kann. Mit dem Internet verbunden wird es unter anderem, indem Bürger ihren Anschluss zur Verfügung stellen und einen Teil der oft ungenutzten Bandbreite abgeben. Immer mehr Privatpersonen haben sich von sich aus in dieser sog. Freifunkbewegung engagiert, indem sie Router aufgestellt und einen Teil ihrer Internetbandbreite zu Verfügung gestellt haben. Über diese Router können sich beliebige Personen mit dem Freifunk-Netz verbinden. Beim Freifunk-Netz verbinden sich die Router direkt miteinander, wenn andere Router in Funkreichweite sind. So entstehen dezentrale WLAN Infrastrukturen. Der Freifunk Rheinland e.v. ist mit aktuell rund 210 Mitgliedern und mehr als angemeldeten Routern die größte Vereinigung von Freifunkerinnen und Freifunkern. Unter Freifunk 1 versteht man die Möglichkeit, jedem Bürger, der sich in der Nähe eines Freifunk-WLAN-Netzwerks befindet, einen kostenfreien Zugang zum Netzwerk zu ermöglichen. Freifunk ist gemeinnützig und wird von ehrenamtlichen Helfern in Eigenregie aufgebaut und gewartet. Um Teil des Netzwerks zu werden muss ein spezieller WLAN-Router an einem geeigneten Ort aufgestellt oder das eigene Internet um einen freifunkfähigen WLAN-Router erweitert werden. Dadurch entsteht automatisch ein vermaschtes Netz (engl. Mesh-Netzwerk), bei dem jeder Netzwerkknoten (Router) mit einem oder mehreren anderen verbunden ist. Die Mitgliedskommunen des KDN zeigen ein erhöhtes Interesse, sich an den WLAN-Zugängen des Freifunks zu beteiligen. 1

3 Blatt 3 zum Gutachten vom Das Telemediengesetz schützt Anbieter von Internetzugängen durch das Providerprivileg davor, für Verstöße, die durch Nutzer begangen werden, in zivilrechtliche Haftung genommen zu werden. In der Rechtspraxis ist dieses Privileg in der Vergangenheit allerdings nur auf klassische, gewerbliche Provider angewendet worden. Bei Betreibern von nicht kommerziellen Hotspots, seien sie durch Hotels, Cafés oder auch von Privatpersonen aufgestellt, hingegen nicht. Diese Rechtsunsicherheit hat dazu geführt, dass nur noch wenige offene WLAN-Zugänge zur Verfügung gestellt werden. Um eine Störerhaftung zu umgehen, bei der der Eigentümer des frei zur Verfügung gestellten Internetanschlusses für zivilrechtliche Rechtsverletzungen Dritter zur Rechenschaft gezogen wird, haben viele Freifunk-Initiativen in der Vergangenheit ihren Datenverkehr ins Europäische Ausland geleitet. Mittlerweile ist es unter anderem der Initiative Freifunk Rheinland e.v. nach eigenen Angaben gelungen, als Internet Service Provider anerkannt zu werden. Dies habe den Vorteil, dass der gemeinnützige Verein generell (ähnlich wie die großen Telekommunikationsanbieter) von der Störerhaftung freigestellt sei. Diesen Umstand wollen sich zurzeit zahlreiche Kommunen in Nordrhein-Westfalen zunutze machen, um in ihren Städten und Gemeinden kostenfreie und zeitlich unbegrenzte WLAN-Angebote zu machen. Der Landtag NRW 2 hat sich mit Beschluss vom (Drucksache 16/8970) für den Ausbau des WLAN-Netzes ausgesprochen. Dazu sollen die Voraussetzungen für die Nutzung der Liegenschaften des Landes zur Aufstellung von Freifunk-Router geschaffen werden. Hierbei sei im Ausschreibungsverfahren dafür Sorge zu tragen, dass möglichst vielen Menschen für eine zeitlich unbegrenzte Dauer kostenfreier Zugang zum Internet gewährt werde. Im Rahmen von Open Data sollen infrage kommende Liegenschaften online kartographiert werden, so dass die Freifunker diese als mögliche Standorte in ihre Planungen einbeziehen können. Der Bau- und Liegenschaftsbetrieb als Vermieter entsprechender Flächen wäre hierbei in der Verantwortung, die entsprechenden Voraussetzungen für den notwendigen Zugang zu den Gebäuden zu schaffen und die etwaige Nutzung vorhandener Infrastruktur zu ermöglichen. Hierbei wären auch Sicherheitsbelange zu berücksichtigen. Es wäre ein Modell zu entwickeln, das sowohl für die Landesverwaltung als auch für engagierte Bürgerinnen und Bürger bzw. weitere nichtkommerzielle Gruppen nur einen minimalen auch finanziellen Aufwand nach sich zieht. Diese Überlegungen wollen die Mitgliedskommunen des KDN ebenfalls aufgreifen und für sich anwenden. 2

4 Blatt 4 zum Gutachten vom Auftrag Dieses rechtsgutachterliche Papier soll im Sinne einer Management Summary die maßgeblichen Probleme und Herausforderungen darstellen, ohne dabei vertieft im Sinne eines juristischen Gutachtens auf die Punkte einzugehen. Lediglich auf die Störerhaftung und das Konkurrenzverhältnis zu dritten Anbietern von WLAN soll tiefergehender eingegangen werden. Mithin sind folgende Punkte Gegenstand der Betrachtung: Entwicklung der Störerhaftung bei freiem WLAN (status quo und Ausblick) Grundsätzliche Zulässigkeit der (kostenlosen) Bereitstellung des städtischen Internetzugangs (Internetuplink) für Dritte Unterschiede zwischen: o Stadt beauftragt und bezahlt Router, stellt Internetuplink und sonstige Infrastruktur zur Verfügung o Ein Dritter beauftragt oder stellt den Router, Stadt duldet die Nutzung der sonstigen Infrastruktur (Gebäude, Strom, Datennetz) ohne eigenen Internetuplink / mit städtischem Internetuplink Kommune als Auftraggeber Freies oder offenes WLAN : Vertragsgestaltung mit Dienstanbieter als Auftragnehmer und Ausschreibungspflicht

5 Blatt 5 zum Gutachten vom Gutachterliche Stellungnahme A. Entwicklung der Störerhaftung bei freiem WLAN bis heute (status quo) 1. Haftung des Betreibers für Risiken aus dem Betrieb des freien WLANs Als Störerhaftung bezeichnet man die Verantwortlichkeit eines Störers als Handlungs-, Zustandsoder Mitstörer. Sie ist durch allgemeine Vorschriften im Bereich des Sachenrechts ( 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuches [BGB]) geregelt. Danach kann derjenige, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung vom Verletzten in Anspruch genommen werden. Es ist umstritten, ob Telekommunikationsdiensteanbieter durch das sogenannte Providerprivileg des Telemediengesetzes ( 7 ff TMG) weitgehend von der Störerhaftung befreit sind. Der Bundesgerichtshof (BGH) vertritt hierzu die Auffassung, dass das Providerprivileg nur für Schadensersatzansprüche gilt, während Unterlassungsansprüche wie die Störerhaftung davon nicht erfasst sind 3. Lange Zeit nicht gerichtlich geklärt war, ob die Betreiber, die lediglich den Zugang ins Internet unentgeltlich bereitstellen (Freifunk, freies oder offenes WLAN), sich ebenfalls auf das Providerprivileg berufen können. Hierunter fallen etwa Vereine (wie hier der Freifunk Rheinland e.v.), Privatpersonen oder öffentliche Einrichtungen (wie die Mitglieder der KDN), oder auch Privatpersonen, die ihr WLAN entweder irrtümlich nicht ausreichend absichern (z. B. durch fehlende Verschlüsselung), oder dieses anderen bewusst bereitstellen und hierdurch Urheberrechtsverletzungen ermöglicht wurden. Mittlerweile hat der BGH diese Frage aber hinsichtlich des ob entschieden. In seinem Urteil Sommer unseres Lebens vom hat der BGH klargestellt, dass ein unoder ein schlechtgesichertes WLAN bei dessen Betreiber zur Störerhaftung führt. Geschuldet werden dann Abmahnkosten und Unterlassung, nicht jedoch Schadensersatz. 3 BGH GRUR 2007, BGH NJW 2010, 2061, Sommer unseres Lebens

6 Blatt 6 zum Gutachten vom Warum kommt es überhaupt zu einer Haftung eines Störers? Die Nutzer können über den freien WLAN-Zugang zum Internet nicht nur allgemein frei zugängliche Informationen oder s abrufen, sondern auch gewerbliche Schutzrechte, wie Urheberoder Markenrechte oder Persönlichkeitsrechte Dritter verletzen. Das sog. geistige Eigentum wird durch Art. 14 Grundgesetz geschützt. Fühlt sich ein Inhaber von gewerblichen Schutzrechten dadurch geschädigt oder ein Dritter in seinen Rechten verletzt, ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, inwiefern dieser gegen den schädigenden Nutzer vorgehen kann. Anschließend muss geklärt werden, inwieweit der Betreiber, der den Dritten nicht selbst unmittelbar geschädigt hat, haftbar gemacht werden kann bzw. welche Möglichkeiten dem Dritten zur Verfügung stehen, um gegen ihn vorzugehen. Die Schädigung des Dritten erfolgt über das freie WLAN und damit über das Internet. Vordringlicher Anknüpfungspunkt sind demnach die Ansprüche des Dritten gegen den Schädiger. Für Rechtsverletzungen im Internet kommen als Anspruchsgrundlagen neben dem Urheberrecht, das Kennzeichenrecht, das Wettbewerbsrecht, die Verletzungen des Persönlichkeitsrechts sowie allgemeine deliktsrechtliche Ansprüche in Frage. Die Störerhaftung spielt bei Rechtsverletzungen über das Internet deshalb eine so wichtige Rolle, weil der originäre Rechtsverletzer häufig eben nicht ermittelbar ist. Demgegenüber ist es vergleichsweise leicht, den Provider oder den Betreiber des freien WLANs als Intermediär eindeutig zu identifizieren. Problematisch, wenn nicht unmöglich, ist die eindeutige Feststellung der Identität des verantwortlichen Rechtsverletzers. Zwar schafft auch ein freies WLAN keinen anonymen und rechtsfreien Raum. Die Konzeption der freien WLANs begünstigt aber die gewollte Anonymität der Nutzer. Damit laufen die Ansprüche des Geschädigten häufig ins Leere. Der Schutzrechtsinhaber muss aber die Möglichkeit haben,

7 Blatt 7 zum Gutachten vom sich gegen jede Beeinträchtigung seiner Rechte und Ansprüche, die ihre Grundlage im Urheber-, Kennzeichen-, Wettbewerbs-, Persönlichkeits- sowie im Deliktsrecht haben, wirksam zu schützen (vgl. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz) und gegen jeden vorzugehen, dessen Verhalten zu einer Störung oder Beeinträchtigung seines Rechts führt oder führen kann. Dem Geschädigten verbleibt deshalb grundsätzlich als einzige Ansprechperson der Betreiber. Da gegen diesen eine unmittelbare Inanspruchnahme wegen der Nichtnachweisbarkeit einer direkten Rechtsverletzung aber in aller Regel scheitert, muss auf mittelbare Instrumente, wie Schadensersatzansprüche aufgrund der möglichen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten beim Betrieb des freien WLAN, eine Inanspruchnahme nach den Grundlagen der Störerhaftung sowie Ansprüche auf Auskunft bezüglich der Identität oder der die Identifizierung ermöglichenden Merkmale, sofern solche vorhanden oder gespeichert sind, zurückgegriffen werden. Wenn keine Identifizierung erfolgt oder möglich ist, wird der Rechtsinhaber rechtsschutzlos gestellt. Erfolgt die Identifizierung, kann der Rechtsinhaber seine Rechte effektiv verfolgen, indem er gegen den unmittelbaren Störer vorgeht oder zumindest die zukünftige Rechtsverletzung durch den mittelbaren Störer unterbinden lässt. 3. Betreiberbegriff und Schädigungshandlungen a. Wer betreibt das freie WLAN? Der Betreiber aus dem Blickwinkel des geschädigten Dritten ist derjenige Teilnehmer eines freien WLAN, der den Zugang zum Internet vermittelt. Der Geschädigte wird beim Internet Service Provider die Herausgabe der Kundendaten zur gespeicherten IP-Adresse zum Schädigungszeitpunkt erwirken und damit den Betreiber feststellen. Stellt der Geschädigte sodann auf die Hinweise auf das freie WLAN in den öffentlichen Einrichtungen, wie kommunalen Gebäude usw. ab und startet den Zugang zum WLAN, fällt seine Aufmerksamkeit im ersten Blick auf die Kommune, weil diese sich infolge der Außendarstellung optisch wahrnehmbar als mutmaßlicher Betreiber in den Vordergrund drängt.

8 Blatt 8 zum Gutachten vom b. Welche Schädigungshandlung kann der Geschädigte nun dem Betreiber vorwerfen? Diese besteht in der unbesehen und ohne Kenntnis von deren Inhalt erfolgten Weiterleitung von Daten des Geschädigten an den Schädiger. 5 Nach 7 Abs. 1 TMG 6 ist der Diensteanbieter aber nur für eigene Informationen, die er zur Nutzung bereithält, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. Er ist nicht verpflichtet, die von ihm übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen ( 7 Abs. 2 S. 1 TMG). Allerdings bleibt seine Verpflichtung zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen auch im Falle seiner Nichtverantwortlichkeit davon unberührt ( 7 Abs. 2 S. 1 TMG). 4. Schadenersatzansprüche Nach 8 Abs. 1 TMG 7 entfällt die Haftung für deliktisches Verhalten, sofern der Diensteanbieter die Übermittlung der Daten nicht veranlasst und den Adressaten der Information oder die Informationen nicht ausgewählt oder verändert hat. Lediglich vorsätzliches und kollusives Zusammenwirken mit dem Rechtsverletzer ist selbstverständlich nicht von der Privilegierung erfasst. 5. Unterlassungsanspruch 1004 BGB (analog) Weiter steht dem Geschädigten der Unterlassungsanspruch aus 1004 BGB (analog) zur Verfügung. 5 Bei freien Netzwerken wird Datenverkehr aber häufig vielfach vermittelt, bevor er die Schwelle zum Internet überschreitet. So können bereits innerhalb des Netzwerks mehrere Zwischenstationen und damit auch weitere Betreiber an der Kommunikation beteiligt sein Für den Geschädigten ist dennoch meist nur derjenige unmittelbar, der direkt mit dem Internet verbunden ist. 6 7 TMG Allgemeine Grundsätze: (1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. (2) Diensteanbieter im Sinne der 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach 88 des Telekommunikationsgesetzes ist zu wahren. 7 8 TMG Durchleitung von Informationen (1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie 1. die Übermittlung nicht veranlasst, 2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und 3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. (2) Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 und die Vermittlung des Zugangs zu ihnen umfasst auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.

9 Blatt 9 zum Gutachten vom BGB analog wird als Anspruchsgrundlage angewandt auf Ansprüche aus 1027, 1029, 1065, 1090, 1134 und 1227 BGB, aus 12 BGB (Schutz des Namens), 862 BGB (Besitz), aus dem Urheberrecht ( 97 UrhG), aus dem 14 f. MarkenG (markenrechtlicher Positionen) und aus dem Wettbewerbsrecht 3 ff. UWG. (wettbewerbsrechtlicher Ansprüche), aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, aus eigentumsähnlichen absoluten Rechte, wie z.b. der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Rechtsbeeinträchtigung verursacht der Nutzer des freien WLANs durch die Beschneidung urheberrechtlicher Rechtspositionen, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie eigentumsähnlicher Rechte, z.b. von Daten. 6. Überwachungs- und Prüfungspflichten Ein Störer haftet verschuldensunabhängig für die Verletzung von Überwachungs- und Prüfungspflichten. Welche Überwachungs- und Prüfungspflichten als besonders ausgeformte Verkehrspflichten treffen nun den Anbieter eines freien WLANs? Allgemeine Überwachungspflichten verbietet 7 Abs. 2 Satz 1 TMG grundsätzlich. Die besonderen Pflichten bestimmen sich nach der Zumutbarkeit, dem zu betreibenden Aufwand, dem zu erwartenden Erfolg und nach den technischen und auch wirtschaftlichen Möglichkeiten, sowie daran, ob der Diensteanbieter, der als mittelbarer Störer in Betracht kommt, wirtschaftlich davon profitiert, dass er potentielle Rechtsverletzungen ermöglicht. 13 Abs. 6 TMG verpflichtet den Diensteanbieter, nicht aber den Access Provider (vgl. 11 Abs. 3 TMG), dem Nutzer den Gebrauch des Dienstes und auch dessen Bezahlung anonym oder pseudonym zu ermöglichen. Das Datenschutzziel der Datenvermeidung will keine oder nur so wenige personenbezogene Daten wie möglich erheben, verarbeiten und nutzen. Besteht für die Erbringung eines Dienstes gar kein Vertragsverhältnis, so besteht die Pflicht, die Erhebung zu unterlassen (vgl. Umkehrschluss zu 95 TKG). Der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses ist adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen, die unbekannte Dritte unter Einsatz dieses Anschlusses begehen. Den Be-

10 Blatt 10 zum Gutachten vom treiber würden grundsätzlich insoweit Prüfungspflichten treffen, deren Verletzung zu seiner Störerhaftung führt. Um aber Rechtssicherheit für Diensteanbieter zu schaffen, hat der Gesetzgeber für sie die bereits erwähnte Privilegierung geschaffen: Nach 7 ff. TMG und in Art. EWG RL Artikel 14 f. der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (ECRL) sollen für Rechtsverletzungen ihrer Nutzer nicht haften, auch sollten ihnen keine proaktiven Überwachungspflichten auferlegt werden können. Die 7 ff. TMG schließen damit eine Verantwortlichkeit der Internet Service Provider für die rechtswidrigen Handlungen ihrer Nutzer aus 8. Diese Rechtslage lässt die Fragen offen, ob diese Haftungsprivilegierung auch auf freie WLANs Anwendung findet, ob dies auch für den geschäftsmäßigen Betreiber gilt Die Privilegierung des 8 TMG findet auch Anwendung auf die Diensteanbieter, die nur den Zugang zur Nutzung von Informationen vermitteln, also sog. Access Provider, so wie es die Mitglieder der KDN planen, die den WLAN-Zugang in Eigenregie betreiben wollen.. Nach ganz herrschender Meinung trifft dies auch auf das Angebot eines freien WLANs (sachlicher Anwendungsbereich) zu. 9 Diese Privilegierung des 8 TMG wendet der BGH 10 für die Ansprüche aus der Störerhaftung auf Schadenersatz-, nicht aber auf Unterlassungsansprüche an. Ob dies mit dem Europarecht vereinbar ist, lässt das Landgericht München I gerade durch eine Vorlage an den EuGH überprüfen. 7. Haftung einer Kommune für ihren Auftragnehmer Es stellt sich die Frage, ob eine Kommune als Auftraggeberin für ihren Auftragnehmer haftet, der den Internetzugang nicht im eigenen Namen, sondern für die Kommune als externer Dienstleister anbietet. Dies wird dadurch problematisch, dass die Kommune über ihre WLAN-Zugänge in und im Umkreis von kommunalen Einrichtungen und Dienststellen informiert und wirbt, sowie auf der 8 Mantz / Sassenberg, Rechtsfragen beim Betrieb von öffentlichen WLAN-Hotspots NJW 2014, ob Sassenberg / Mantz, WLAN und Recht, 2014Rn. 216 mwn 10 BGH MMR 2004, 668 Internetversteigerung ROLEX

11 Blatt 11 zum Gutachten vom Landingpage unmittelbar auf sich als Kommune als Initiatorin und Trägerin hinweist, auch wenn an anderer Stelle der ausführende Betreiber erwähnt werden wird. Hier trifft die Kommune eine Pflicht, den künftigen Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen sorgfältig auszuwählen (Vergabe an fachkundige, leistungsfähige, zuverlässige und gesetzestreue Unternehmen, vgl. 97 Abs. 4 S. 1 GWB) und auch regelmäßig zu überwachen, ob dieser seine vertraglichen Pflichten erfüllt. B. Entwicklung der Störerhaftung bei freiem WLAN nach künftigem Recht ( de lege ferenda ) (Referentenentwurf (RefE) zur Änderung des TMG) Die Rechtslage soll sich nun wie folgt weiterentwickeln: Ende Februar 2015 und offiziell vorgestellt am wurde der RefE eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes bekannt. 11 Auf die teils heftigen Reaktionen reagierte das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) im April 2015 mit einer für ein Gesetzgebungsvorhaben bisher neuen Vorgehensweise und stellte eine ausführliche Liste häufiger Fragen und Antworten mit Erläuterungen und Klarstellungen online (FAQ BMWi). 1. Referentenentwurf Im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes (Zweites Telemedienänderungsgesetz 2. TMGÄndG) 12 der Vereinbarungen aus dem Koalitionsvertrag zur 18. Legislaturperiode Deutschlands Zukunft gestalten umsetzen 13 soll, heißt es: Als Ziel soll das TMG-RefE die Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung für die Betreiber von WLANs im Hinblick auf die Störerhaftung bei WLAN-Hotspots klarstellen und präzisieren 14. Damit soll der einfache und rechtssichere Aufbau und Betrieb von WLANs ermöglicht und somit die Verbreitung von WLANs gefördert werden T/telemedienaenderungsgesetz,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf 12 Notifiziert gemäß der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom , S. 37), die zuletzt durch Artikel 26 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 (ABl. L 316 vom , S. 12) geändert worden ist. 13 Im Jahre 2018 soll evaluiert werden, ob das Ziel des Gesetzentwurfs erreicht wurde 14 Mantz / Sassenberg, Die Neuregelung der Störerhaftung für öffentliche WLANs Eine Analyse des TMG-RefE v : Warum der Referentenentwurf die Verbreitung von WLANs nicht fördern wird, CR 2015, RefE, S. 2 f.; PM des BMWi v : Schub für kostenloses WLAN,

12 Blatt 12 zum Gutachten vom Hierzu wird mit dem Entwurf zunächst in 2 a S. 1 TMG-RefE die Definition des drahtlosen lokalen Funknetzes eingeführt und als ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt legaldefiniert. 2 Begriffsbestimmungen 16 Im Sinne dieses Gesetzes 2a. ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht-exklusive Grundfrequenzen nutzt,. Dies entspricht dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Nr. 10 des Entwurfs der europäischen DSM-VO, 17 der in Art. 14 spezielle Regelungen zur Förderung der Verbreitung von öffentlichen WLANs enthält. Hiervon werden insbesondere WLAN-Hotspots erfasst. 18 Nach 8 Abs. 3 TMG-RefE soll die Haftungsprivilegierung gem. 8 Abs. 1 TMG auch für Diensteanbieter gelten, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses Netzwerk zur Verfügung stellen. Dies entspricht schon der bisherigen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung. 8 Durchleitung von Informationen (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen. (4) Diensteanbieter nach Absatz 3 können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Diensteanbieter 1. angemessene Sicherungsmaßnahmen gegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose lokale Netzwerk ergriffen hat und 2. Zugang zum Internet nur dem Nutzer gewährt, der erklärt hat, im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen. (5) Sonstige Diensteanbieter, die einen Internetzugang nach Absatz 3 zur Verfügung stellen, können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Unterlassung in An- 16 Die Begriffsbestimmung folgt Art. 2 Abs. 9 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation und zur Verwirklichung des vernetzten Kontinents und zur Änderung der Richtlinien 2002/20/EG und 2002/22/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1211/2009 und (EU) Nr. 531/2012 (COM(2013) 627 final). 17 COM (2013) 627 final 18 ErwGr 25 DSM-VO; Mantz / Sassenberg, CR 2014, 370 (371).

13 Blatt 13 zum Gutachten vom spruch genommen werden, wenn sie zumutbare Maßnahmen im Sinne des Absatzes 4 ergriffen haben und die Namen der Nutzer kennen, denen sie den Zugang gewährt haben. Damit ist der Anbieter eines freien WLANs unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 TMG (Übermittlung nicht veranlasst, Adressat der Information nicht ausgewählt, Information weder ausgewählt noch verändert, kein kollusives Zusammenwirken mit dem Rechtsverletzer 19 ) und unabhängig von den weiteren Voraussetzungen nach 8 Abs. 3 und 4 TMG-RefE von allen Ansprüchen gegenüber den Nutzern mit Ausnahme des Unterlassungsanspruchs von der Haftung freigestellt. 20 Damit sind insbesondere Schadensersatzansprüche, aber auch die strafrechtliche Verfolgung des Betreibers ausgeschlossen. Auch Betreiber privater geschlossener WLANs können sich künftig auf 8 TMG-RefE berufen, weil es auf die Rechtsform des Betreibers nicht ankommt Nr. 1 TMG, wie auch 8 Abs. 3 TMG-RefE unterscheiden nicht zwischen geschäftsmäßigem und nicht geschäftsmäßigem Angebot. Bisher wendet die Rechtsprechung des BGH die Haftungsprivilegierungen der 8 10 TMG nur auf Schadenersatzansprüche und strafrechtliche Verfolgung, nicht aber auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche an. Ob dies mit dem Europarecht vereinbar ist, lässt das Landgericht München I gerade durch eine an den EuGH überprüfen. 8 Abs. 4 und 5 TMG-RefE erweitern jetzt die Haftungsprivilegierung der auf 97 Abs. 1 UrhG, 1004 BGB gestützten Störerhaftung unter bestimmten Voraussetzungen sowohl auf Unterlassungsansprüche, wie auch auf Ansprüche aus Verletzung von Verkehrspflichten 22. Dabei kommt es darauf an, ob der WLAN-Anbieter anlässlich einer geschäftsmäßigen Tätigkeit oder als öffentliche Einrichtung anbietet. Jede nachhaltige Tätigkeit mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht ist unter Bezugnahme auf die Legaldefinition des 3 Nr. 10 TKG geschäftsmäßig. 19 Näher Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, 8 TMG Rz. 15 ff 20 Sassenberg / Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rz. 212 f. m.w.n.; Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, vor 7 TMG Rz. 2, 25 ff.; zu Unterlassungsansprüchen s.u Sassenberg / Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rz. 216; Jandt in Roßnagel, Beck scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 2013, 7 TMG Rz Dazu BGH, Urt. v I ZR 139/08, CR 2011, 259 = GRUR 2011, 152 Kinderhochstühle im Internet; Urt. v I ZR 121/08, AfP 2010, 373 = CR 2010, 458 m. Anm. Hornung = MMR 2010, 565 Sommer unseres Lebens; zur Haftung aus Verkehrspflichten eingehend Sassenberg / Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rz. 243; Köhler, GRUR 2008, 1.

14 Blatt 14 zum Gutachten vom Der externe Betreiber soll für eine Kommune das freie WLAN nicht nur gelegentlich, sondern im vertraglich vereinbarten Zeitraum auf Dauer, damit also nachhaltig anbieten; er arbeitet daher geschäftsmäßig. Würde der Betreiber nicht geschäftsmäßig, sondern nur gelegentlich freies WLAN anbieten, müsste er zusätzlich zu den zumutbaren Maßnahmen nach 8 Abs. 5 TMG-RefE noch die Namen der Nutzer kennen, denen er den Zugang gewährt hat. Die Kommune zählt als öffentliche Einrichtung, die entweder die WLAN-Dienste selbst erbringt oder über einen externer Betreiber. Auch Freifunker, 23 die ihr WLAN dauerhaft und unentgeltlich der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen, handeln geschäftsmäßig i.s.d. des TMG-RefE Abs. 4 und 5 TMG-RefE gewährt die Haftungsprivilegierung im Fall eines Unterlassungsanspruchs nur, wenn der Dienstleister zwingend mit zumutbaren Maßnahmen technikneutral eine Rechtsverletzung durch Dritte verhindert 25, indem er für das WLAN angemessene Sicherungsmaßnahmen gegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose lokale Netzwerk ergriffen hat und den Zugang zum Internet nur dem Nutzer gewährt, der erklärt hat, im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen 26 Die Formulierung angemessene Sicherungsmaßnahmen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, die die Rechtsprechung auszufüllen und zu bewerten hat. Das Prozessrisiko dafür trägt der Diensteanbieter. Wer dieses Risiko vermeiden will, setzt die ursprünglich im 1. Entwurf TMG-RefE konkret dargestellte Maßnahme, wie z.b. Verschlüsselung ein. 2. Weiter wären noch näher zu prüfen, welche Maßnahmen können (Frage der Möglichkeit) und müssen (Frage der Zumutbarkeit) Anbieter von freien WLANs ergreifen, die lediglich einen Datenstrom vermitteln, ohne einen unmittelbaren, dauerhaften Zugriff auf die von und zum Nutzer transferierten Daten? die Vereinbarkeit der geplanten Maßnahmen des Gesetzgebers mit dem Europarecht, insbesondere mit Art E-Commerce-Richtlinie (ECRL), 23 private Initiative Freifunk, 24 FAQ BMWi, (o. Fn. 24), Frage 2; vgl. auch FAQ BMWi, Fragen 8, 9 25 Mantz / Sassenberg, Die Neuregelung der Störerhaftung für öffentliche WLANs, CR 2015, Klarstellend auch FAQ BMWi, Frage 3

15 Blatt 15 zum Gutachten vom auch unter dem Gesichtspunkt des Vorlagebeschlusses des Landgerichts München I vom an den EuGH, der die Verantwortlichkeit für einen öffentlichen WLAN- Hotspot zum Gegenstand hat. die Pflichten nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG), die eine Stadt als Betreiberin zu erfüllen hätte o 3 Nr. 6, 10, 22 TKG o Regelungen zum Fernmeldegeheimnis ( 88 ff. TKG), o zum telekommunikationsrechtlichen Datenschutz ( 91 ff. TKG o zur öffentlichen Sicherheit ( 108 ff. TKG) (Sicherheitskonzept und Sicherheitsbeauftragter) o Meldepflicht gegenüber Bundesnetzagentur (BNetzA) Nutzung ausschließlich von freigegebenen Frequenzen beim freien WLAN nach 55 II TKG, 35 S. 2 VwVfG im Bereich von 2,4 GHz und 5 GHz Bedeutung des Leitfadens der Bundesbeauftragten für Datenschutz und Informationssicherheit (BfDI) und der BNetzA vom Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Diensteanbieter und Nutzer nach 43 a TKG und Zivilrecht Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen in der Form von Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) C. Grundsätzliche Zulässigkeit der (kostenlosen) Bereitstellung des städtischen Internetzugangs (Internetuplink) für Dritte Grundsätzlich wird eine Bereitstellung des städtischen Internetzugangs für Dritte für zulässig gehalten, jedoch sollte diese Bereitstellung nicht ohne Gegenleistung, also nicht unentgeltlich erfolgen. Aufgrund der obigen Ausführungen zur jetzigen und künftigen Rechtslage, kann man einer Kommune nur dringend empfehlen, zwar seine Gebäude für die Anbringung von WLAN-Hotspots zur Verfügung zu stellen, aber das freie WLAN nicht selbst als Diensteanbieter zu betreiben. Die rechtlich einwandfreie Lösung besteht darin, den oder die Betreiber nach Durchführung eines Vergabeverfahrens zu beauftragen und seine Leistungen zu entgelten. 27 MMR 2014, 772 Leitsätze; BeckRS 2014, 18

16 Blatt 16 zum Gutachten vom Auch einem gemeinnützigen Verein als Betreiber, entstehen Kosten, die ihn sonst von Mitgliedsbeiträgen, Spenden oder Fördermittel abhängig machen würden. Die Kommune vergibt also den Auftrag für ein freies WLAN an einen oder mehrere Dritte auf Zeit und befreit sich damit von der haftungsträchtigen Stellung als Dienstanbieter. Die Ausschreibungspflicht ergibt sich aus dem Haushalts- und dem Vergaberecht Eine Vergabe im Wettbewerb sorgt für Chancengleichheit und Transparenz, eine Losbildung gibt auch mittelständischen Unternehmen eine Chance. Ein weiterer Vorteil des Vergabeverfahrens liegt darin, dass die Stadt als Auftraggeberin die vertraglichen und Nutzungsbedingen gegenüber den Nutzern vorgeben kann. Dabei können Beistellungen, wie Strom für Router, Datenleitung usw. in Abzug gebracht werden. Die Daten- und Stromnetze sollten aber getrennt von den stadteigenen Netzstrukturen geführt werden, was aber nicht ausschließt, dass Kabelverbindungen (Kupfer, Glas) dazu beigestellt werden. Als Rechtsgrundlage für den Vertrag mit dem Dienstleister bietet sich entweder ein Dienstvertrag, wenn nur die Bereitstellung geschuldet wird, oder ein Werkvertrag an, wenn auch ein Erfolg, wie (Bandbreiten, Kanäle, Verfügbarkeiten, SLAs) geschuldet sind. Bei der Variante 1 Stadt beauftragt und bezahlt Router, stellt Internetuplink und sonstige Infrastruktur zur Verfügung sollte vertraglich so abgesichert werden, dass es sich lediglich um Beistellungen handelt, die Stadt also keinerlei Haftung oder Gewährleistung für die Gerätschaften übernimmt und auch nicht nach außen wahrnehmbar als Diensteanbieter in Erscheinung tritt. Bei der Variante 2 Ein Dritter wird beauftragt oder stellt den Router, Stadt duldet die Nutzung der sonstigen Infrastruktur (Gebäude, Strom, Datennetz) ohne eigenen Internetuplink / mit städtischem Internet-Uplink sollte, wie oben ausgeführt, eine klare Abgrenzung geschaffen werden, wer Diensteanbieter ist und wer nicht, wer welche Beistellungen leistet, die mit dem Entgelt verrechnet werden das der Auftraggeber an den Betreiber bezahlt ohne damit zum Diensteanbieter zu werden. Wie und welche Qualität der Internet-Uplink besitzt, kann danach völlig offenbleiben. Denn je mehr die Stadt beim Betrieb des WLAN Mitspracherechte besitzt, desto mehr wird sie zum Mit - Diensteanbieter mit den entsprechenden haftungsrechtlichen Folgen.

17 Blatt 17 zum Gutachten vom D. Zusammenfassung: Aktuell laufen Hotspot-Betreiber Gefahr, insbesondere mit urheberrechtlichen Abmahnungen von Rechteinhabern konfrontiert zu werden. Diese werden u. a. auf eine Entscheidung des BGH 28 gestützt, aufgrund derer ein Endnutzer für Rechtsverletzungen Dritter als Störer verantwortlich ist, wenn er seinen (privaten) WLAN-Zugang nicht gegen die Nutzung durch Dritte sichert. Die geplante Novellierung des TMG präzisiert die Haftung der Anbieter von WLAN- Internetzugängen für Rechtsverletzungen ihrer Nutzer. Auch Anbieter von WLAN-Internetzugängen sind Zugangsanbieter im Sinne des TMG. Für die Anbieter von WLAN kommt auch eine Haftung als Störer dann nicht in Betracht, wenn diese bestimmte, im Gesetz zumindest beispielhaft aufzuführende, Sorgfaltspflichten erfüllt haben. Entgegen dem von der Bundesregierung angegeben Ziel, den Ausbau öffentlicher WLAN-Netze in den Städten vorantreiben, geht es offensichtlich in Wirklichkeit um eine radikale Verschärfung der Haftung für WLAN-Betreiber 29. Personen, die anderen über ihr WLAN Zugang zum Internet gewähren, sollen nämlich nur dann nicht als Störer für Rechtsverletzungen Dritter verantwortlich sein, wenn sie zumutbare Maßnahmen zur Verhinderung solcher Verstöße ergriffen haben. Dazu müssen die Anbieter ihren Anschluss wohl verschlüsseln und dürfen den Zugang nur solchen Nutzerinnen und Nutzern ermöglichen, die zuvor eingewilligt haben, keine Rechtsverletzungen zu begehen. Die einzige richtige Lösung für WLAN-Betreiber sieht man darin, den Diensteanbieter nach der E- Commerce-Richtlinie und dem Telemediengesetz grundsätzlich von jeglicher Haftung zu befreien, so wie es die Rechtsprechung bereits tut. Denn der TMG-RefE wird nicht nur das selbst gesteckte Ziel der Förderung von WLANs voraussichtlich verfehlen, er läuft auch den entsprechenden Zielen der EU-Kommission zuwider, die sich die Verbreitung und Förderung von WLANs im europäischen digitalen Binnenmarkt zum Ziel gesetzt hat. Prof. Dr. Manfred Mayer 28 BGH Urteil v , Az. I ZR 121/08, Sommer unseres Lebens, BGHZ 185, Hoeren, Beck-Blog v , (zuletzt abgerufen am )/, s. auch die Stellungnahmen unter IV