Aktueller Stand bei der Regulierung der Anlageberatung

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1 Aktueller Stand bei der Regulierung der Anlageberatung Dr. Sven Zeller 7. November 2012 EFPA Deutschland Jahreskonferenz 2012: Herausforderungen der Finanz- und Vermögensstrukturierung in Krisenzeiten

2 Vertragliche Grundlagen der Anlageberatung 7. November

3 Vertragstypen - Überblick Beratungsvertrag (Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 611, 675 BGB) Vermittlungsvertrag Vermögensverwaltungsvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag 675 BGB) Kontoführungsvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag 675 BGB) Depotvertrag, 675 BGB (Geschäftsbesorgungsvertrag 675 BGB) 7. November

4 Anlageberatung Erwartung Fachkundige Bewertung und Beurteilung des Anlageprodukts unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers Charakteristika Unabhängiger individueller Berater Kunde selbst ggf. mit wenig Kenntnissen und Erfahrungen Anleger mit persönlichem Vertrauen 7. November

5 Vertragsschluss (1) Konkludent Beratungs- und Auskunftsvertrag kommt meist stillschweigend zustande Kriterien (1) Auskunft muss für Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sein und als Grundlage für Vermögensdispositionen dienen Auskunftgeber muss sich als sachkundig bezeichnen oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse haben Ergebnis ist eine fachkundige Bewertung und Beurteilung des Anlageprodukts unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers 7. November

6 Vertragsschluss (2) Kriterien (2) Vereinbarung eines Entgeltes für Beratung ist nicht entscheidend Erklärung, die Auskunft sei unverbindlich, schließt Annahme eines Auskunfts- bzw. Beratungsvertrages nicht aus Bei unrichtigen Auskünften können auch Dritte nach Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Ansprüche geltend machen, wenn Vertrag nach Sinn und Zweck und mit Rücksicht auf Treu und Glauben den Einschluss des Dritten in Schutzbereich erfordert Gläubiger ihm geschuldete Sorge erkennbar auch auf den Dritten bezieht 7. November

7 Vertragsschluss (3) Kein Beratungsvertrag (Beispiele) Kunde ist anderweitig beraten und gibt dies zu erkennen, z.b. von einem Vermögensberater (BGH, Urt. v XI ZR 133/95, WM 1996, 664) Kunde gibt lediglich gezielte Aufträge (BGH, Urt. v XI ZR 232/95, WM 1996, 906) Bank klärt über ihre Unkenntnis auf, Kunde tätigt das Geschäft trotzdem (BGH, Urt. v XI ZR 286/97, WM 1998, 1391) Bank bietet keine Beratung an (z.b. Discountbroker, BGH, Urt. v XI ZR 296/98, WM 1999, 2300) 7. November

8 Vertragspflichten (1) Zivilrecht Aufsichtsrecht 675 BGB Vermögensverwaltungsvertrag Kontoführungsvertrag Depotvertrag 665 BGB Anlagerichtlinien 666 BGB Auskunfts und Rechenschaftspflicht 31 WpHG Erkundigungspflichten Informationspflichten Beratungsvertrag mit Aufklärungs und Beratungspflichten KWG 33 WpHG Organisationspflichten 34 WpHG Aufzeichnungs und Aufbewahrungspflichten 7. November

9 Vertragspflichten (2) Wesentliche Pflichten des Anlageberaters Aufklärungspflicht Informationspflicht: alle Informationen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben (Richtigkeit und Vollständigkeit) Beratungspflicht Bewertung und Beurteilung des Produkts Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse Warnpflicht Nachforschungspflicht 7. November

10 Vertragspflichten (3) Nach Bond Urteil des BGH insbesondere: Pflicht zu anleger- und objektgerechter Beratung Beratung ist anlegergerecht, wenn die empfohlene Anlage auf das Anlageziel des Kunden und dessen persönliche Verhältnisse zugeschnitten ist Beratung ist objektgerecht, wenn der Anleger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufgeklärt wird Beratung muss sich auf Risiken beziehen, die wesentliche Bedeutung haben Allgemeine Risiken (Konjunktur, Inflation, Entwicklung des Marktes) und spezielle Risiken aus Anlageobjekt (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) 7. November

11 Vertragspflichten (4) Nachforschungspflicht Wissensstand des Anlegers über Anlagegeschäfte Risikobereitschaft des Anlegers Fachwissen des Anlegers Ist eine sichere oder spekulative Geldanlage gewollt? Empfohlene Anlage muss auf die persönlichen Verhältnisse des Anlegers zugeschnitten sein 7. November

12 Übersicht: Beratungsprozess Anlegergerechte Beratung Anlagegerechte Beratung Persönliche Umstände des Anlegers Anlageformen und -eigenschaften Anlageziele Anlagealternativen Anlageempfehlung Anlageentscheidung durch Kunden Umsetzung 7. November

13 Beratungsfehler und Haftung 7. November

14 Die alten Zeiten sind die neuen Zeiten Aus Wirtschaftswoche anno 17. Januar November

15 Rechtsgrundlage Herleitung Beratungs- und Aufklärungsverschulden aus culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss) Rechtsgrundlage in 311 Abs. 2 BGB i.v.m. 241 Abs. 2 BGB oder 280 BGB, je nachdem, ob der Fehler vor oder nach Vertragsabschluss anzusiedeln ist Deliktsrecht, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. einer Schutzgesetzverletzung Voraussetzungen Vertrags-/Schutzgesetzverletzung: Fehler/Unvollständigkeit in der Beratung Verschulden Kausalzusammenhang Schaden Verjährung 7. November

16 Vertragsverletzung (1) Missachtung der Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung Keine Feststellung des Wissensstandes und der Anlagewünsche des Kunden Keine Feststellung der Risikogeneigtheit des Anlegers Kein Abgleich mit Anlageprodukten Keine Prüfung und Bewertung der Anlageprodukte Keine Empfehlung entsprechend den festgestellten Anlagezielen Keine Erläuterung der Eigenschaften und Risiken der empfohlenen Anlage Aufklärung unvollständig, unrichtig, unverständlich Insbesondere: Keine Aufklärung über Kick-Backs etc. 7. November

17 Vertragsverletzung (2) Häufige Fehler (1) Die Bank muss die Risikobereitschaft des Kunden erfragen, es sei denn, diese ist ihr bekannt aus langjähriger Geschäftsbeziehung oder bisherigem Anlageverhalten Kein Schluss auf die Risikobereitschaft allein aus beruflicher Qualifikation Vorkenntnissen über andere Geschäfte 7. November

18 Vertragsverletzung (3) Häufige Fehler (2) Bloßes Aushändigen von Prospekten und Werbeschriften Keine Erklärung und Prüfung von Materialien Werbung Fachworte erläutern! Die grundsätzliche Zielsetzung eines solchen Sparplans besteht darin, risikolos Zinsen auf angesparte Beträge vereinnahmen zu können, die nicht für die unmittelbare Lebenshaltung benötigt werden, bei denen es aber möglich bleiben soll, sie innerhalb weniger Monate vollständig verfügbar zu machen. Der Anlagefonds zeichnet sich durch seine Risikodiversifizierung aufgrund eines Exposures zu verschiedensten Assets aus. Er ist dekorreliert zu Emittentenrisiken. Die Rendite ist als interner Zinsfuß berechnet und basiert auf den Modellannahmen eines Anlagezeitraums bis zur Fälligkeit Die Volatilität wird sich erwartungsgemäß proportional zur Quadratwurzel der Periodenlänge verhalten. 7. November

19 Exkurs: BaFin Empfehlung (1) Broschüre der BaFin Veröffentlicht im April 2012 Titel Anlageberatung Was Sie als Kunde beachten sollten Wesentliche Angaben zu Anlagezielen Werden mit der Anlage besondere Ziele verfolgt (z.b. Vermögensaufbau, um zu einem späteren Zeitpunkt eine Immobilie zu erwerben oder ein Studium zu finanzieren) Geht es um Altersvorsorge, Vermögens- oder Liquiditätsaufbau oder Spekulation Wie ist die Risikobereitschaft Soll die Anlage fristgebunden sein 7. November

20 Exkurs: BaFin Empfehlung (2) Wesentliche Angaben zu finanziellen Verhältnissen Wie hoch ist das Wertpapiervermögen, Geldvermögen und das weitere Vermögen (z.b. Immobilien) des Anlegers Welche regelmäßigen Einkünfte erzielt der Anleger(z.B. Gehalt, Mieteinnahmen, Kapitaleinkünfte) Welche regelmäßigen Verpflichtungen hat der Anleger (z.b. Miete, Unterhaltszahlungen) 7. November

21 Exkurs: BaFin Empfehlung (3) Wesentliche Angaben zu Kenntnissen und Erfahrungen Mit welchen Finanzinstrumenten und Finanzdienstleistungen hat der Anleger schon Erfahrungen gemacht Wurden auch Erfahrungen mit Fremdwährungen gemacht Zeitraum der Erfahrungen Wie viele Geschäfte hat der Anleger in den letzten Jahren getätigt Höhe der eingesetzten Beträge 7. November

22 Verschulden Anlageberater trägt Beweislast Nach 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss Anlageberater darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat Der Anlageberater muss also Umstände vortragen und beweisen, die diese Vermutung entkräften könnten Bei 826 BGB ist der Vorsatz vom Anspruchsteller zu beweisendes Tatbestandsmerkmal und bei 823 Abs. 2 i.v.m. 263 StGB muss der Anspruchsteller sämtliche Voraussetzungen des Schutzgesetzes beweisen (Bloßer) Rechtsirrtum lässt Vorsatz entfallen (Beweislast bei Bank) Fahrlässigkeit entfällt nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum 7. November

23 Mitverschulden Grundgedanken Aufklärungs- und Beratungspflicht Bank kann Anleger grundsätzlich nicht nach 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich Grundgedanken von Aufklärungs- und Beratungspflicht: Anleger darf regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen 7. November

24 Kausalität Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Die Bank muss darlegen und beweisen, dass der Anleger das Geschäft auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung getätigt hätte (Beweislastumkehr!) Die Bank muss dabei konkrete Umstände zur Widerlegung der Vermutung darlegen Ausnahme sog. Entscheidungskonflikt Anleger gibt an, er wisse nicht, was er bei ordnungsgemäßer Aufklärung getan hätte Widersprechendes bisheriges oder weiteres Anlageverhalten des Anlegers Beweislast für den Entscheidungskonflikt trägt die Bank Anleger muss sich dazu erklären, was er bei gehöriger Aufklärung getan hätte 7. November

25 Verjährung Änderung des Verjährungsrechts Bis Oktober 2009 verjährten Ansprüche wegen Falschberatung/falscher Information innerhalb von drei Jahren ab Vertragsschluss Seit Oktober 2009 gilt die regelmäßige Verjährungsfrist, d.h. Dreijahresfrist ab Kenntnis der Falschberatung bei einer Höchstfrist von zehn Jahren ab Vertragsschluss 7. November

26 Folge und Umfang Schadensersatz (1) Grundsatz Schadensersatz geht auf Rückabwicklung der Erwerbsgeschäfte Unabhängig von der Höhe der verschwiegenen Rückvergütungen oder Schwere der Pflichtverletzung Zusätzlich: Schaden für ungenutztes Kapital In der Regel allgemein üblicher Zinssatz 7. November

27 Folge und Umfang Schadensersatz (2) Steuervorteile Wenn Schadensersatzleistung zu versteuern ist keine Anrechnung von Steuervorteilen Ausnahme: ungewöhnlich hohe Steuervorteile Nicht bei Absenkung des allgemeinen Spitzensteuersatzes Wenn Schadensersatzleistung nicht zu versteuern ist Steuervorteile sind im Wege des Vorteilsausgleichs schadensmindernd zu berücksichtigen Beweislast für die Vorteile trägt der Anlageberater, aber den Anleger trifft eine sekundäre Darlegungslast (Anleger hat Angaben zu machen) 7. November

28 Dr. Sven Zeller Dr. Sven Zeller Partner Mainzer Landstraße Frankfurt am Main Tel E: cliffordchance.com Sven Zeller ist seit 1999 Partner im Frankfurter Büro von Clifford Chance. Insbesondere betreut er die Investmentfonds- und Vermögensverwaltungsgesellschaften, Banken, Versicherungen und Finanzdienstleister und unterstützt sie in aufsichtsrechtlichen Angelegenheiten (Vertrieb, Outsourcing, UCITS V, AIFM, Solvency II, MiFID II, Vermögensanlagegesetz etc). Er ist spezialisiert auf Fragen der Vermögensverwaltung, erlaubnisrechtliche Fragen, Regulatory Compliance, Beratungs- und Prospekthaftung sowie Versicherungsaufsichts- und Versicherungsvermittlungsrecht. Er ist Mitglied der IBA International Bar Association, der Bankrechtlichen Vereinigung, war Dozent an der ebs European Business School, der ADG Akademie Deutscher Genossenschaften und ist Dozent bei der DVFA, Vortragender bei vielen Seminaren und Arbeitskreisen und hat über 125 Fachartikel zum Bankenrecht veröffentlicht. 7. November

29 Clifford Chance weltweit New York São Paulo Washington DC Amsterdam Barcelona Brussels Bucharest Düsseldorf Frankfurt Istanbul Kyiv London Luxembourg Madrid Milan Moscow Munich Paris Prague Rome Warsaw Casablanca Abu Dhabi Doha Dubai Riyadh* Bangkok Beijing Hong Kong Perth Shanghai Singapore Sydney Tokyo *Clifford Chance has a co-operation agreement with Al-Jadaan & Partners Law Firm in Riyadh. 7. November

30 Aktueller Stand bei der Regulierung der Anlageberatung Clifford Chance, Mainzer Landstraße 46, Frankfurt am Main Clifford Chance 2012Clifford Chance Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors Sitz: Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main PR 1000Die nach 5 TMG und 2, 3 DL-InfoV vorgeschriebenen Informationen finden Sie unter:

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