osborneclarke.de Newsletter Arbeitsrecht Juni 2012

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2 Sehr geehrte Damen und Herren, mit dieser aktuellen Ausgabe unseres monatlich erscheinenden Newsletters erhalten Sie einen Überblick über die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke An dieser Stelle möchten wir auch noch auf den Vortrag von Herrn Rechtsanwalt Dr. Timo Karsten zum Thema "Working in the matrix" bei der International Federation of Computer Law Associations (IFCLA 2012) am 22. in München aufmerksam machen (14 Uhr, Panel 2). Nähere Informationen finden Sie hier: In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Gesetzesvorhaben zu Mindestlohn Union einigt sich auf allgemeinen Mindestlohn... 3 Aktuelles Kündigungsrecht Kündigung wegen Stalkings mit oder ohne Abmahnung?... 4 Personalarbeit aktuell Auch Arbeitgeberleistungen können den Mindestlohnanspruch erfüllen aber nicht in jedem Fall... 5 Tarifliche Ausschlussfrist Erforderliche Länge und Geltung für Urlaubsabgeltung... 6 Internationaler Mitarbeitereinsatz EU Blue Card: Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie verabschiedet... 7 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Zulässigkeit der Klage einer Gewerkschaft auf Einhaltung des Tarifvertrages... 8 Arbeitsrecht fürs Management AGG gilt auch für GmbH-Geschäftsführer von 12 Osborne Clarke

3 Top Thema: Gesetzesvorhaben zu Mindestlohn Union einigt sich auf allgemeinen Mindestlohn CDU und CSU wollen eine allgemeingültige Lohnuntergrenze auf den Weg bringen. Darauf hat sich die Bundestagsfraktion am 25. April 2012 geeinigt. Mindestlohn Eine allgemeinverbindliche Lohnuntergrenze soll nach Vorstellungen der Fraktions-/Arbeitsgruppe von CDU und CSU überall dort gelten, wo es keine Tarifverträge gibt. Die Höhe des Mindestlohns soll eine unabhängige Mindestlohn-Kommission festlegen. Tarifverträge mit Löhnen unter dem künftigen Mindestlohn bleiben aber gültig. Diese Lohnuntergrenze, die CDU und CSU nun referieren, ist allerdings nicht mit dem allgemeinen Mindestlohn vergleichbar, den die Gewerkschaften seit Jahren fordern. So wird es nach dem Unionsmodell auch zukünftig möglich sein, Löhne unterhalb des festgelegten Mindeststundenlohns zu zahlen. Voraussetzung ist allerdings, dass dieser Lohn in einem Tarifvertrag festgesetzt wurde. Auch Differenzierungen zwischen den einzelnen Branchen und Regionen sind denkbar, wenn sich die Kommission darauf verständigt. Innerhalb der Regierungskoalition ist das Projekt umstritten. Denn die FDP lehnt einen allgemeinen Mindestlohn ab. Der FDP-Fraktionsvorsitzende Rainer Brüderle sagte am 25. April 2012, derzeit habe der Arbeitsmarkt ganz andere Probleme, z. B. den Fachkräftemangel. Auch FDP- Parteichef Philipp Rösler reagierte zurückhaltend: "Für die Koalition ändere sich nichts", sagte er. Arbeitnehmerseite je einen Kandidaten. Das Los entscheidet dann darüber, wer es dann endgültig wird. Nach weiteren Beratungen ohne Einigung kann der Schlichter sein Stimmrecht auch ausüben. Arbeitgeberpräsident Dieter Hundt kritisiert den Vorschlag. Eine gesetzliche Lohnuntergrenze auf Vorschlag der Kommission sei "nichts anderes als ein gesetzlicher Mindestlohn". Die schädlichen Folgen seien vielerorts in Europa zu besichtigen. Die Gewerkschaft ver.di hält den Union- Mindestlohn hingegen für völlig unzureichend. Die Entwicklung bleibt weiter abzuwarten. Zu rechnen ist aber damit, dass entweder durch gesetzgeberische Vorgabe oder tarifvertragliche Vereinbarungen Mindestlöhne eine weiter wachsende Rolle für die Unternehmen in Deutschland spielen werden. Sofern Sie weitere Informationen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Dr. Anke Freckmann Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partner T +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de In der Arbeitsgruppe, deren Vorschlag auf einen CDU- Parteitagbeschluss von Mitte November 2011 zurückgeht, war lange umstritten, ob der Mindestlohn flächendeckend sein soll oder ob es Ausnahmen geben darf. Nach dem Eckpunkte-Papier soll es nun Differenzierungen der Lohnuntergrenze geben können, wenn sie "sachlich gerechtfertigt" sind. Abweichungen können sich auf Regionen, Branchen oder bestimmte Arbeitnehmergruppen beziehen. Dies ist dem Eckpunkte-Papier der Unions-Arbeitsgruppe zu entnehmen. Schlichtung bei Nichteinigung Nach dem Willen der Union soll die Kommission - paritätisch bestehend aus jeweils sieben Vertretern von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften - einmal jährlich eine Anpassung der Lohnuntergrenze prüfen. Das Bundesarbeitsministerium soll die vorgeschlagene Lohnuntergrenze dann durch Verordnung verbindlich auf das ganze Land erstrecken. Einigt sich die Kommission nicht, kommt es zu einer Schlichtung. Können sich die Mitglieder nicht auf einen Schlichter verständigen, benennen Arbeitgeber und 3 von 12 Osborne Clarke

4 Aktuelles Kündigungsrecht Kündigung wegen Stalkings mit oder ohne Abmahnung? Verstößt ein Arbeitnehmer in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die Privatsphäre und den deutlichen Wunsch einer Arbeitskollegin zu respektieren, nichtdienstliche Kontaktaufnahmen mit ihr zu unterlassen, so kann dies die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob es zuvor einer einschlägigen Abmahnung bedarf (BAG, Urteil vom 19. April AZR 258/11). Der Sachverhalt Der Kläger war beim beklagten Land als Verwaltungsangestellter beschäftigt. Als Ergebnis eines Verfahrens vor der Beschwerdestelle teilte das Land ihm im Jahr 2007 mit, dass eine Mitarbeiterin weder dienstlich noch privat Kontakt mit ihm wünsche. Eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit der Mitarbeiterin habe "auf jeden Fall zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen zu unterbleiben". Abmahnung. Der Arbeitgeber sollte unmittelbar nach Bekanntwerden der Vorwürfe den Sachverhalt aufklären und Kontakt zu den belästigten Arbeitnehmern halten. Denn abgesehen von der hierbei erforderlichen Unterstützung im Rahmen der Fürsorgepflicht sind in der unmittelbaren Folgezeit erfahrungsgemäß weitere Belästigungen zu befürchten. Auf diese kann dann erfolgreich mit entsprechenden arbeitsrechtlichen Sanktionen reagiert werden. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Dominik Gallini Rechtsanwalt T +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de Nachdem sich im Oktober 2009 eine andere Mitarbeiterin unter Angabe, sie werde vom Kläger belästigt und bedrängt, an das beklagte Land gewandt hatte, wurde nach internen Anhörungen das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos gekündigt. Die Entscheidung Stalking stellt grundsätzlich einen wichtigen Grund i. S. d. 626 Abs. 1 BGB dar, der eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Laut BAG hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob es zuvor einer einschlägigen Abmahnung bedarf oder nicht. Das BAG hat den Fall jedoch noch nicht abschließend entschieden, sondern an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das LAG, das der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben hatte, habe zwar zutreffend angenommen, dass der Kläger durch die Mitteilung aus dem Jahr 2007 nicht im Rechtssinne abgemahnt worden sei. Es habe aber nicht ausreichend geprüft, ob angesichts der Warnung durch das zuvor durchgeführte Beschwerdeverfahren und der übrigen Umstände eine Abmahnung entbehrlich war. Hinweise für die Praxis Hätte das beklagte Land vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eine ausreichend begründete Abmahnung ausgesprochen, wäre dem beklagten Land ein nicht unbeträchtlicher zeitlicher und finanzieller Aufwand erspart geblieben. Will der Arbeitgeber die Chancen in Bezug auf eine Feststellung der Rechtswirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung erhöhen, so empfiehlt sich stets eine vorherige 4 von 12 Osborne Clarke

5 Personalarbeit aktuell Auch Arbeitgeberleistungen können den Mindestlohnanspruch erfüllen aber nicht in jedem Fall Leistungen des Arbeitgebers können auf den tariflichen Mindestlohn angerechnet werden aber nur, wenn sie die tarifliche "Normalleistung" mit abdecken sollen. Bei Arbeitgeberleistungen für Sondereinsatz der Arbeitnehmer oder vermögenswirksamen Leistungen scheidet eine Anrechnung dagegen aus (BAG, Urteil vom 18. April AZR 139/10; Beschluss vom 18. April AZR 168/10) Der Sachverhalt Das BAG hatte sich in gleich zwei Verfahren mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Arbeitgeberin, hier eine Tochter des Deutsche Bahn Konzerns, von ihr erbrachte Leistungen auf den tariflichen Mindestlohn anrechnen darf. Für beide Kläger waren im streitgegenständlichen Zeitraum von Juli 2007 bis Juni 2008 aufgrund des Arbeitnehmerentsendungsgesetzes (AentG) die allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die Verordnung über Mindestarbeitsbedingungen im Gebäudereinigerhandwerk anwendbar. Die Arbeitgeberin zahlte den beiden Klägern im Rahmen eines hauseigenen Tarifvertragssystems Stundensätze unterhalb der Mindestlöhne der genannten Tarifverträge. Allerdings zahlte sie einem der Kläger für jede geleistete Arbeitsstunde eine "Verkehrsmittelzulage", dem anderen Kläger zahlte sie zusätzlich vermögenswirksame Leistungen. Die Kläger begehrten mit ihrer Klage jeweils den im Streitzeitraum entstandenen Differenzbetrag zum tariflichen Mindestlohn. Die Beklagte behauptete dagegen, durch die Zahlungen ihre Mindestlohnverpflichtung vollständig erfüllt zu haben, da diese auf den tariflichen Mindestlohn anzurechnen seien. Die Entscheidung Im Falle der Verkehrsmittelzulage entschied das BAG, die gezahlten Beträge seien zu Recht auf den tariflichen Mindestlohn angerechnet worden. Denn ausweislich des Tarifvertrages war auch die Verkehrsmittelreinigung von den Aufgaben des Klägers erfasst gewesen, eine Zulage dafür jedoch vom Tarifvertrag nicht vorgesehen. Nach Meinung des BAG liegt daher in der Verkehrsmittelzulage eine tarifliche Normalleistung, die Teil des Mindestlohns ist und als solcher auch auf diesen angerechnet werden darf. Im Falle der vermögenswirksamen Leistungen hielt das BAG dagegen eine tarifliche Normalleistung für nicht gegeben. Zwar waren auch diese Leistungen in den Tarifverträgen nicht vorgesehen, eine Anrechenbarkeit auf den Mindestlohn sei aber nicht rechtens. Denn es handele sich zum einen um Zahlungen zur Vermögensbildung und damit nicht um typische Entgeltzahlungen, zum anderen könne über die Leistungen nicht genauso wie über das sonstige Entgelt verfügt werden. Die funktionale Gleichwertigkeit sei daher gerade nicht gegeben. Hinweise für die Praxis Je nach Art der gezahlten Zulagen kann es für den Arbeitgeber zulässig und sinnvoll sein, einen Stundensatz zu zahlen, der unter dem tariflichen Mindestlohn liegt. Dies gilt immer dann, wenn die Zahlungen Entgelt für eine Leistung darstellen, zu der der Arbeitnehmer nach Tarifvertrag verpflichtet ist, die Zulage selbst aber nicht im Tarifvertrag auftaucht. Zu einer "doppelten" Zahlung von Mindestlohn plus Zulage ist der Arbeitgeber dann nicht verpflichtet. Etwas anderes gilt jedoch bei Zulagen, die zum Beispiel für Überstunden, Nachtarbeit oder besonders unangenehme Tätigkeiten der Arbeitnehmer gezahlt werden oder eben für vermögenswirksame Leistungen, da diese dann auch zusätzlich zum Mindestlohn gezahlt werden müssen. Die Unterscheidung ist vom Arbeitgeber, der einen Mindestlohn beachten muss, zwingend bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen zu berücksichtigen, nämlich bei der Beurteilung, welches maximale Gesamtentgelt der Arbeitnehmer erhalten soll und wie dieses in der Praxis aus einer Kombination von Mindestlohn und Zulagen erreicht werden kann, ohne dass ein Risiko von ungewollten Nachzahlungen besteht. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Andreas Grillo Rechtsanwalt T +49 (0) E andreas.grillo@osborneclarke.de Es handele sich bei der Zulage nämlich um eine Leistung, die als funktional gleichwertig zum Mindestlohn anzusehen sei. 5 von 12 Osborne Clarke

6 Personalarbeit aktuell Tarifliche Ausschlussfrist Erforderliche Länge und Geltung für Urlaubsabgeltung Derzeit wird das deutsche Urlaubsrecht in einem Zusammenwirken von Europäischem Gerichtshof (EuGH) und Bundesarbeitsgericht (BAG) Stück für Stück weiterentwickelt. In einer neuen Entscheidung hält das BAG ausdrücklich fest, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch wie der Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld den tariflichen Ausschlussfristen unterliegt und bestätigt die Wirksamkeit zweimonatiger tariflicher Ausschlussfristen, was auch über das Urlaubsrecht hinaus Bedeutung hat (BAG, Urteil vom 13. Dezember AZR 399/10). Der Sachverhalt Der als schwerbehindert anerkannte Kläger arbeitete bei einer Reifenherstellerin. Für sein Arbeitsverhältnis galten kraft Tarifgebundenheit und Bezugnahmeklausel die Tarifverträge für die Kautschukindustrie in Hessen. Sein Arbeitsverhältnis endete nach längerer durchgängiger Erkrankung seit 2004 zum 30. April Der Kläger errechnete einen Resturlaubs-anspruch einschließlich der fünf Tage Zusatzurlaub wegen Schwerbehinderung ( 125 SGB IX) von insgesamt 49 Tagen für den Zeitraum von 2004 bis April Die Abgeltung dieses Urlaubs sowie zusätzliches Urlaubsgeld pro tariflichem Urlaubstag (insgesamt über EUR brutto) machte der Kläger mit Schreiben vom 15. Juli 2006 bei seiner Arbeitgeberin geltend. Diese berief sich auf die tariflichen Ausschlussfristen, wonach alle Ansprüche binnen drei Monaten nach ihrem Entstehen und bei Ausscheiden spätestens binnen zwei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden müssen und sonst verfallen. Die Entscheidung Das Hessische Landesarbeitsgericht hatte der Klage teilweise in Bezug auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch für 2006 stattgegeben. Das BAG entschied abweichend, dass die Ausschlussfristen allen geltend gemachten Ansprüchen im Wege stehen. Ausschlussfristen erfassen auch Urlaubsabgeltungsforderungen. Seine frühere Rechtsprechung, wonach Urlaubsabgeltung genauso wenig wie Urlaub von Ausschlussfristen erfasst werde, hatte das BAG schon 2009 aufgegeben. Vertrauensschutz im Hinblick auf seine frühere Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit von Ausschlussfristen bei Urlaubsabgeltung lehnt das BAG ab. Auch das EU-Recht steht Ausschlussfristen nicht entgegen, solange diese die Ausübung des Anspruchs nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Diese Voraussetzung ist bei einer zweimonatigen tariflichen Ausschlussfrist gewahrt, zumal der Arbeitnehmer regelmäßig selbst seinen Urlaubsanspruch unproblematisch errechnen könne. Hier akzeptiert das BAG also kürzere Fristen als in Arbeitsverträgen, wo drei Monate als Minimum gelten. Es ist nicht wie bezüglich des Urlaubsanspruchs vertreten erforderlich, dass eine Ausschlussfrist die Dauer des Bezugszeitraums deutlich übersteigt. Eine Geltendmachung von Urlaubsabgeltung ist auch bei fortbestehender Erkrankung möglich. Dies gilt ebenso für die Abgeltung des Zusatzurlaubs wegen Schwerbehinderung und das tarifliche Urlaubsgeld, da es sich bei beiden um Geldansprüche handele. Hinweise für die Praxis Das Urteil bringt mehr Rechtssicherheit in Bezug auf die Urlaubsabgeltung. Arbeitgeber können sich durch Vereinbarung von Ausschlussfristen oder Bezugnahme auf tarifliche Ausschlussfristen vor einer späteren Geltendmachung erheblicher Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis schützen. Zu der bislang offen gelassenen Frage, wie lang tarifliche Ausschlussfristen sein dürfen, nimmt das BAG im Hinblick auf die hier geltende zweimonatige Frist bei Beendigung Stellung und bestätigt diese. Bei der Vertragsgestaltung ist allerdings darauf zu achten, dass der Bezug auf tarifliche Regelungen dann nicht der privilegierten Wirksamkeits beurteilung von Tarifverträgen unterliegt, wenn sie isoliert nur einzelne Regelungen betrifft. Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen sollten daher weiterhin mind. drei Monate betragen. Am Rande nimmt das BAG auch zur laufenden Diskussion um einen angemessenen Zeitraum für den Verfall der Urlaubsansprüche als solche im Unterschied zur Abgeltung Stellung. Der EuGH (Urteil vom 22. November 2011 C- 214/10) hatte hier in Tarifverträgen 15 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraums akzeptiert, verschiedene LAGs wollen sogar die deutsche Regelung des Bundesurlaubsgesetzes dahingehend auslegen, dass automatisch eine solche Begrenzung gelte. Dies sieht das BAG offenbar kritisch und deutet an, die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung könnten hier überschritten und die Vorgabe einer Regelung Sache des Gesetzgebers sein. Auch im Mai steht eine weitere Entscheidung des BAG zur Problematik von Urlaubsansprüchen und der Aufgliederung in Mindesturlaub und übergesetzlichen Mehrurlaub an. Das letzte Wort zur Geltendmachung von Urlaubsansprüchen nach längerer Erkrankung ist hier also noch nicht gesprochen. Sabine Wahl, LL.M Rechtsanwältin T: +49 (0) E: sabine.wahl@osborneclarke.de 6 von 12 Osborne Clarke

7 Internationaler Mitarbeitereinsatz EU Blue Card: Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie verabschiedet Die Anwerbung und Beschäftigung ausländischer Fachkräfte in Deutschland wird merklich erleichtert. In unserem Februar 2012 hatten wir vom Stand des Gesetzgebungsverfahrens zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinien der Europäischen Union 2009/50/EG berichtet. Durch die Umsetzung dieser Hochqualifizierten-Richtlinie sollen auch in Deutschland die Voraussetzungen verbessert werden, um hochqualifizierte Arbeitskräfte aus Drittländern von außerhalb der EU anzuwerben und zu beschäftigen. Dies soll langfristig die Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union im internationalen Wettbewerb sichern. Nunmehr hat der Deutsche Bundestag am 27. April 2012 dem Gesetzesentwurf der Bundes-regierung zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie in der vom Innenausschuss modifizierten Fassung zugestimmt. Auch der Bundesrat hat am 11. Mai 2012 zugestimmt, so dass nunmehr das Gesetz ausgefertigt werden kann. Inhalt der Endfassung Kern des Gesetzes ist die Absenkung der im Aufenthaltsgesetz genannten Gehaltsschwellen auf 2/3 der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung. Damit beträgt diese Einkommensgrenze derzeit EUR ,00. Darüber hinaus gilt für festgelegte Mangelberufe sogar nur eine Entgeltgrenze in Höhe von der Hälfe der jährlichen Beitrags-bemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, somit derzeit EUR ,00. Hochqualifizierte Arbeitnehmer, die einen Arbeitsvertrag mit entsprechen-dem Jahresgehalt vorweisen können, erhalten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt. Visum zur Arbeitsplatzsuche Der ursprüngliche Gesetzesentwurf der Bundesregierung hat im Gesetzgebungsverfahren unter anderem folgende Änderungen erfahren: Eingeführt wird ein Visum zur Arbeitsplatzsuche für einen Zeitraum von sechs Monaten. Voraussetzung ist je-doch, dass der Ausländer über einen deutschen oder einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss verfügt und sein Lebensunterhalt gesichert ist. Der Aufenthaltstitel berechtigt nur zur Arbeitsplatzsuche, nicht zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit. Entsprechendes gilt für Absolventen von Berufsausbildungen in Deutschland. Auch diese erhalten die Möglichkeit, innerhalb eines Jahres einen Arbeitsplatz zu finden und in dieser Phase uneingeschränkt einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Erlaubnisfreie Beschäftigungen von Studierenden Auch die Möglichkeit, ausländische Studierende zu beschäftigen, wird von 90 auf 120 Tage verlängert. Unternehmensgründer Abgesenkt werden auch die Anforderungen an die Erteilung von Aufenthaltstitel für Unternehmensgründer. Hier war als Regelerteilungsvoraussetzung bislang eine Investitionssumme von EUR ,00 und die Schaffung von fünf Arbeitsplätzen vorgesehen. Diese Regelerteilungsvoraussetzung entfällt ebenso wie das ansonsten erforderliche "übergeordnete" bzw. "besondere" Interesse für die Erteilung von Aufenthaltstiteln an den Unternehmensgründer. Fazit Die Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie ist ein wichtiger Schritt für die Anwerbung von Fachkräften aus dem Ausland zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des Standortes Deutschland. In diesem Zusammenhang möchten wir Sie noch auf einen früheren Beitrag zu diesem Thema aufmerksam machen: "Fachkräftemangel: Blaue Karte EU in Sicht" (Newsletter Februar 2012) Sofern Sie weitere Informationen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Dr. Timo Karsten Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner T +49 (0) E timo.karsten@osborneclarke.de Zudem wird die im 16 Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes eingeräumte Frist zur Arbeitsplatzsuche von zwölf auf 18 Monate verlängert. Die Erwerbstätigkeit in dieser Zeit ist gestattet. 7 von 12 Osborne Clarke

8 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Zulässigkeit der Klage einer Gewerkschaft auf Einhaltung des Tarifvertrages Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bleibt dabei: Auslegungsfragen können mit allgemeingültiger Wirkung durch Feststellungsklage nach 9 Tarifvertragsgesetz (TVG) geklärt werden. Die Beurteilung der konkreten Tarifvertragshandhabung kann auf diesem Wege aber auch dann nicht begehrt werden, wenn der abweichenden Handhabung möglicherweise eine fehlerhafte Auslegung einer Tarifvertragsnorm zugrunde liegt. (BAG Urteil vom 18. April 2012 AZ: 4 AZR 371/10). Der Sachverhalt Zwischen dem beklagten Unternehmen und den klagenden Gewerkschaften bestand ein Haustarifvertrag, der auch eine Vergütungsordnung enthielt. Nach dieser wurden die Mitarbeiter in verschiedene Entgeltgruppen eingruppiert. Die Mitarbeiter, die wie in dem Unternehmen üblich - auf Zeit Führungspositionen bekleideten, wurden für die Dauer der Übertragung nicht in eine neue (entsprechend höhere) Entgeltgruppe eingruppiert, sondern erhielten eine Zulage in entsprechender Höhe. Die klagenden Gewerkschaften sahen in dieser Praxis einen Verstoß gegen tarifvertragliche Regeln. Sie begehrten vor dem BAG die Feststellung, dass die Tarifpraxis, statt eine Umgruppierung vorzunehmen eine Funktionszulage zu zahlen unzulässig sei. Dabei stützten sie sich auf 9 Tarifvertragsgesetz (TVG), denn der angeblich falschen Tarifvertragshandhabung läge eine falsche Auslegung des Tarifvertrages zugrunde. Die Entscheidung Die Richter des BAG urteilten, dass dies keine abstrakte Frage der Auslegung des Tarifvertrags sei, sondern eine Frage der konkreten Anwendung des Tarifvertrages im betreffenden Unternehmen. Sie wiesen die Klage auf Feststellung der "Unzulässigkeit" der Tarifpraxis als unzulässig ab. Nur solche Fragen können im Rahmen von 9 TVG geklärt werden, die sich um eine vom Einzelfall losgelöste Antwort auf eine Auslegungsfrage drehen. Dies wird deutlich, wenn man sich die Rechtsfolge der Norm ansieht: Hat ein Antrag nach 9 TVG Erfolg, so ist diese Entscheidung für alle Gerichte bindend. Diese Wirkung erfasst dann somit alle Normunterworfenen losgelöst vom Einzelfall. Die betreffende Stelle des Tarifvertrages muss dann immer so ausgelegt werden, wie es das Gericht im Rahmen der Entscheidung nach 9 TVG vorgegeben hat. Vorliegend wollten die klagenden Gewerkschaften hingegen das konkrete Verhalten des Unternehmens für unzulässig erklären lassen. Auch der Umstand, dass dem konkreten Handeln des Arbeitgebers möglicherweise eine andere Auslegung der Tarifnormen zugrunde liegt, rechtfertige hier laut BAG keine andere Sichtweise, wenn der Antrag nicht auf die abstrakte Auslegung abzielt, sondern das konkrete Verhalten des Arbeitgebers in den Blick nimmt. Hinweise für die Praxis Verfahren nach 9 TVG binden nicht - wie andere Entscheidungen - nur die am Rechtsstreit beteiligten Parteien (inter partes Wirkung), sondern die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich auf Fälle, in denen die entschiedene Rechtsfrage eine Rolle spielt (inter omnes Wirkung). Indem das BAG die Klage als unzulässig abgewiesen hat, hat es die Rechtsfrage jedoch nicht entschieden. Es wird daher Sache der Arbeitsgerichte sein, in den einzelnen Verfahren zu entscheiden, ob die Zahlung einer Zulage anstelle einer Umgruppierung im Einzelfall rechtmäßig war. Um Auslegungsprobleme zu vermeiden, finden sich in vielen Tarifwerken bereits in den Verträgen, beispielsweise in Protokollnotizen oder Fußnoten, Auslegungshinweise. Wenn von vorne herein klar ist, wie etwas ausgelegt werden soll, verringert das das Risiko, sich später vor Gericht darüber streiten zu müssen. Darüber hinaus hilft es, abstrakte Auslegungsfragen von der Frage der Rechtmäßigkeit der konkreten Umsetzung zu trennen, wenn im Tarifvertragstext bereits Auslegungsfragen behandelt werden. Außerdem gibt es den Unternehmen Planungssicherheit, denn ein solches Vorgehen minimiert das Risiko, dass durch Gerichtsprozesse eine einmal eingeübte Praxis verworfen werden muss. Gerade in Haustarifverträgen, die in größerem Maße als Flächen- oder Branchentarifverträge auf die individuellen Wünsche der Sozialpartner Rücksicht nehmen können, sollten deshalb Auslegungslücken geschlossen und so Handlungsspielräume eröffnet werden. Die Entscheidung des BAG liegt noch nicht im Volltext vor, so dass abzuwarten bleibt, ob das BAG am Rande Hinweise auf seine Sicht der in Frage gestellten Tarifhandhabung gegeben hat. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Katharina Müller, LL.M. oec. Rechtsanwältin T +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de 8 von 12 Osborne Clarke

9 Arbeitsrecht fürs Management AGG gilt auch für GmbH-Geschäftsführer Der II. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 23. April 2012 II ZR 163/10) hat entschieden, dass ein auf eine bestimmte Dauer bestellter Geschäftsführer einer GmbH, der nach Ablauf seines Vertrages nicht als Geschäftsführer weiterbeschäftigt wird, in den Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) fällt. Die Entscheidung Der Kläger war bis zum Ablauf seiner Amtszeit am 31. August 2009 der medizinische Geschäftsführer der beklagten Kliniken. Die Beklagte beschloss im Oktober 2008, das Anstellungsverhältnis mit dem im Zeitpunkt der (regulären) Vertragsbeendigung 62 Jahre alten Kläger nicht über den 31. August 2009 hinaus fortzusetzen. Die Stelle des medizinischen Geschäftsführers wurde vielmehr mit einem 41- jährigen Mitbewerber besetzt. Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm der Neuabschluss seines Dienstvertrags sowie die weitere Bestellung als Geschäftsführer nur aus Altersgründen versagt worden seien und dass diese Entscheidung gegen das Altersdiskriminierungsverbot des am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG verstoße. Er hat mit dieser Begründung Ersatz seines materiellen und immateriellen Schadens verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Der Sachverhalt Der BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Kläger sei in unzulässiger Weise wegen seines Alters benachteiligt worden, bestätigt. Nach 6 Abs. 3 AGG findet das Gesetz Anwendung auf Geschäftsführer einer GmbH, soweit es um den Zugang zu dem Geschäftsführeramt und um den beruflichen Aufstieg geht. In dem Beschluss, den Kläger nach dem Auslaufen seiner Bestellung nicht weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen, hat der Senat eine Entscheidung über den Zugang zu dem Amt gesehen. Weiter hat er die Beweislastregel des 22 AGG angewendet. Danach muss der Bewerber nur Indizien beweisen, aus denen sich eine Diskriminierung ergibt. Das Unternehmen hat dann zu beweisen, dass der Bewerber nicht wegen seines Alters oder aus anderen unzulässigen Gründen benachteiligt worden ist. Hier hatte der Aufsichtsratsvorsitzende gegenüber der Presse erklärt, dass der Kläger wegen seines Alters nicht weiterbeschäftigt worden sei. Man habe wegen des "Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt" einen Bewerber gewählt, der das Unternehmen "langfristig in den Wind stellen" könne. Das hat der Senat als ausreichend für die Beweislastumkehr nach 22 AGG angesehen. Die Beklagte hat den damit ihr obliegenden Gegenbeweis nicht geführt. Der Senat hat weiter ausgeführt, dass die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht aus den im AGG vorgesehenen Gründen gerechtfertigt war. Damit hat der Kläger Anspruch auf Ersatz seines Vermögensschadens und auf Entschädigung wegen seines immateriellen Schadens. Aufgrund von Fehlern bei der Feststellung dieses Schadens hat der Senat das angefochtene Urteil teilweise aufgehoben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Änderung in der Beratungspraxis Die Entscheidung zeigt, dass das Organisationsrecht der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften nicht mehr nur als rein gesellschaftsrechtliche Materie verstanden werden kann. Dies ist eine Entwicklung, die sich in den letzten Jahren zunehmend herauskristallisiert hat. Denn den vielfach europarechtlich motivierten Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer und Verbraucher kommt eine stetig wachsende Bedeutung zu und beeinflusst immer stärker die Personalentscheidungen für die Besetzung und Beendigung von Positionen des GmbH-Geschäftsführers. Die Personalentscheidung über die Besetzung, Fortführung und Beendigung von Positionen des GmbH- Geschäftsführers kann nicht mehr nur rein gesellschaftsrechtlich betrachtet werden. Unternehmen haben zukünftig auch in der Vorbereitung der Personalentscheidung, für die (neue) Besetzung der Position des GmbH- Geschäftsführers auf die AGG-Konformität ihres Verhaltens zu achten. Dies gilt sowohl bei der Bestellung und Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem GmbH- Geschäftsführers als auch für die Beendigung oder bzw. Nichtverlängerung eines befristeten Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer. Die Unternehmen und die Beratungspraxis haben sich auf diese Veränderung umgehend einzustellen. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Dr. Anke Freckmann Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partner T +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de 9 von 12 Osborne Clarke

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11 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E annabel.lehnen@osborneclarke.de Dr. Timo Karsten Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E timo.karsten@osborneclarke.de Sonja Riedemann, LL.M. (LSE) Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sonja.riedemann@osborneclarke.de Dr. Thomas Leister, MBA Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Sabine Wahl, LL.M. Rechtsanwältin/Maître en droit T +49 (0) F +49 (0) E sabine.wahl@osborneclarke.de Mathias Kaufmann Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E mathias.kaufmann@osborneclarke.de Katharina Müller, LL.M. oec. Rechtsanwältin T +49 (0) F +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de Vincent Moser Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Nicolas A. Knille, LL.M. Rechtsanwalt/Bankkaufmann T +49 (0) F +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de Dominik Gallini Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de Andreas Grillo Rechtsanwalt T +49 (0) F +49 (0) E andreas.grillo@osborneclarke.de 11 von 12 Osborne Clarke

12 Bezugshinweis Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Frau Sandra Happ unter bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 12 von 12 Osborne Clarke