Grenzüberschreitende Insolvenzen im europäischen Binnenmarkt die EuInsVO

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1 Grenzüberschreitende Insolvenzen im europäischen Binnenmarkt die EuInsVO 1. Österreichische Assistententagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht der Karl-Franzens-Universität Graz herausgegeben von Univ.-Ass. Mag. Selena Clavora und Univ.-Ass. Mag. Dr. Thomas Garber Karl-Franzens-Universität Graz Institut für Österreichisches und Internationales Zivilgerichtliches Verfahren, Insolvenzrecht und Agrarrecht RECHT Wien Graz 2011

2 Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Rechte vorbehalten. ISBN Neuer Wissenschaftlicher Verlag GmbH Nfg KG Argentinierstraße 42/6, 1040 Wien, Österreich Tel.: , Fax: office@nwv.at Geidorfgürtel 20, 8010 Graz, Österreich office@nwv.at NWV Neuer Wissenschaftlicher Verlag, Wien Graz 2011 Druck: Alwa-Deil, Wien office@alwa-deil.at

3 Andreas GEROLDINGER, Linz Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO I. Einleitung Die EuInsVO kennt die Möglichkeit, über das Vermögen eines einzelnen Schuldners parallele Insolvenzverfahren zu eröffnen. Für die Abwicklung des Vermögens eines Rechtsträgers sind damit unterschiedliche Insolvenzorgane in verschiedenen Ländern verantwortlich; sie liegt also in mehreren Händen. Es ist altbekannt, dass nichts Gutes zu erwarten ist, wenn die linke Hand nicht weiß, was die rechte tut. Von diesem Grundsatz gibt es der Bibel nach zwar eine Ausnahme, bei der Gabe von Almosen 1. Gerade im Insolvenzfall hat der Schuldner aber keine Almosen mehr zu verteilen; es ist daher besonders wichtig, dass die linke mit der rechten Hand abgestimmt ist. Der folgende Beitrag beschäftigt sich damit, wie die Motorik erhalten bzw wiederhergestellt werden kann, mit anderen Worten mit der Koordinierung von Parallelverfahren 2 nach der EuInsVO. An dieser Stelle kann nur auf eine Handvoll ausgewählter Fragen eingegangen werden; im Übrigen möchte ich auf meine Dissertation 3 verweisen, der dieser Beitrag auch teilweise entnommen ist. II. Grundzüge der EuInsVO Zunächst sollen die für die gegenständliche Fragestellung relevanten Grundzüge der EuInsVO anhand eines Beispiels erläutert werden: Man stelle sich einen Unternehmer vor, dessen COMI (Art 3 Abs 1 EuInsVO) 4 1 Evangelium nach Matthäus 6, 3. 2 Der aus Gründen der Kürze auch hier verwendete Ausdruck Parallelverfahren ist im Grunde nicht sehr glücklich. Denn bei den gleichzeitig anhängigen Insolvenzverfahren unter der EuInsVO handelt es sich keineswegs um Strukturen, die wie zwei Parallelen nebeneinander existieren und erst im Unendlichen zueinander finden. Vielmehr sind es zeitgleich anhängige Insolvenzverfahren, die über das Vermögen eines Insolvenzschuldners eröffnet wurden, die voneinander abhängig sind und zwangsläufig auf einen gemeinsamen Endpunkt zustreben. Idealerweise handelt es sich bei diesem Endpunkt um eine sachgerechte Gesamtlösung für die Insolvenz. Sie kann nur über die Koordinierung der Insolvenzverfahren erreicht werden. 3 Geroldinger, Verfahrenskoordination im Europäischen Insolvenzrecht (2010); rezensiert von Haarmeyer, ZInsO 2010, 804; Mohr, ZIK 2010, 180; Reuß, EuZW 2010, Zur Auslegung dieses zentralen Begriffes, der auch in das UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency Einzug gefunden und sich international durchgesetzt hat (Eidenmüller, Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren und zukünftiges deutsches internationales Insolvenzrecht, IPRax 123

4 Andreas GEROLDINGER in Deutschland liegt und der Vermögen in mehreren Mitgliedstaaten (etwa England, Österreich, Italien und Frankreich) hat. In England und Österreich beschäftigt der Unternehmer auch Personal. Am COMI wird ein Insolvenzverfahren eröffnet; also ein Hauptverfahren. 5 Es erstreckt seine Wirkungen auf alle der EuInsVO unterworfenen Staaten (Art 16 f EuInsVO). 6 Als Grundsatz gilt, dass sich das Verfahren nach den Bestimmungen der lex fori concursus universalis richtet (Art 4 EuInsVO), im konkreten Fall der dinso. Davon kennt die EuInsVO freilich einige wichtige Ausnahmen (Art 5 bis 15 EuInsVO). Das gesamte Vermögen des Schuldners wird in einer einheitlichen Masse zusammengefasst, die einem Hauptinsolvenzverwalter überantwortet wird. Er kann seine, ihm durch die dinso übertragenen Kompetenzen im gesamten Unionsgebiet ausüben (Art 18 EuInsVO). Dieser Zustand kommt schon sehr nahe an den Idealfall des Internationalen Insolvenzrechts (IIR) heran, dem universal wirkenden Einheitsverfahren. 7 Diese Lösung wird von der EuInsVO auch präferiert, aber nicht vollständig verwirklicht. Überall dort, wo der Schuldner Niederlassungen (Art 2 lit h EuInsVO) hat, können Partikularverfahren eröffnet werden (Art 3 Abs 2 EuInsVO). Nach Eröffnung des Hauptverfahrens nennt man sie Sekundärverfahren (Art 3 Abs 3 EuInsVO). Mit der Eröffnung des Sekundärverfahrens wird insb das im Niederlassungsstaat belegene Vermögen aus der Masse des Hauptverfahrens herausgelöst. Es kommt zu einem eigenen Insolvenzverfahren, mit eigenem Verwalter und eigener Masse. Dieses Verfahren richtet sich nach dem Insolvenzrecht des Niederlassungsstaates (Art 28 EuInsVO). Es suspendiert auf dessen Hoheitsgebiet die Wirkungen des Hauptverfahrens (Art 17 Abs 1 EuInsVO). 8 Damit erfüllt es seine zentrale Aufgabe: Es bringt das inländische Recht zur Anwendung und schützt inländische Interessen (Schutzfunktion). Natürlich können bei mehreren Niederlassungen auch mehrere Sekundärverfahren eröffnet werden. In unserem Beispiel werden nun in England und Österreich dort bestehen Niederlassungen, da zum Vermögen auch der Einsatz von Personal tritt Sekundärverfahren eröffnet. 2001, 2 [12]), s das an den EuGH gerichtete Vorabentscheidungsersuchen C-396/09. 5 Die EuInsVO selbst verpflichtet die Gerichte dabei zur amtswegigen Zuständigkeitsprüfung; s dazu Konecny/Nunner-Krautgasser in diesem Band 31 ff; Geroldinger, Verfahrenseröffnung nach der EuInsVO: Ermitteln und Ausweisen der Kompetenzgrundlage, in GedS Konuralp I (2009) 303 (307 ff). 6 Zur Wirkungserstreckung s EuGH Rs C-444/07, MG Probud, FD-InsR 2010, (Tashiro) = GWR 2010, 42 (Werner) = ZIK 2010/43, 30 (Geroldinger 4). Eine Wirkungserstreckung auf Drittstaaten ist der EuInsVO me nicht zu entnehmen; ausf dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 52 ff. 7 S dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 12 ff; Spahlinger, Sekundäre Insolvenzverfahren bei grenzüberschreitenden Insolvenzen (1998) 68; jeweils mwn. 8 Zur Frage, ob der Beschlag des Haupt- durch jenen des Sekundärverfahrens nur überlagert oder doch verdrängt wird, s Geroldinger, Verfahrenskoordination 169 ff mwn. 124

5 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO Somit wird das Vermögen eines einzigen Schuldners in mehrere Massen getrennt verwaltet. Die Insolvenz ein- und desselben Schuldners wird nach zum Teil sehr unterschiedlichen Insolvenzrechten abgehandelt. Dafür sind mehrere Insolvenzverwalter zuständig, die zum Teil mit völlig unterschiedlichen Kompetenzen ausgestattet sind. 9 Um die negativen Effekte einer solchen Aufspaltung abzuschwächen, sieht nun die EuInsVO eine Koordinierung zwischen den Verfahren vor (insb Art 31 ff EuInsVO). Die einschlägigen Bestimmungen betreffen vor allem das Verhältnis von Haupt- und Sekundärverfahren. Einzelne davon (etwa Art 31 Abs 1 und 2 EuInsVO) sind unmittelbar und nicht erst analog 10 auch auf die Sekundärverfahren untereinander anzuwenden. Hier soll es aber primär um die Abstimmung von Haupt- und Sekundärverfahren gehen. III. Verhältnis Haupt- und Sekundärverfahren Diese mögliche Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren wirft natürlich die Frage nach deren Verhältnis zueinander auf. Die folgende Darstellung soll zum einen einen gewissen Überblick über die Koordinierungsmechanismen der EuInsVO bieten. Zum anderen bedarf es einer Positionierung bezüglich des Verhältnisses, um für weitere Auslegungsfragen gerüstet zu sein. Das Zusammenspiel von Haupt- und Sekundärverfahren ist allerdings nicht ganz einfach zu klären. Man kann sich dabei nicht auf eine einzelne Bestimmung stützen, sondern muss die gesamte Verordnung nach Anhaltspunkten untersuchen und diese wie Mosaiksteine zu einem einheitlichen Bild zusammenfügen. Beginnen wir die Suche nach den Mosaiksteinchen bei den Bestimmungen über die gegenseitigen Pflichten der Haupt- und Sekundärverwalter: Die zentrale Norm der Koordinierung ist Art 31 EuInsVO. Sie verpflichtet die Verwalter aller Verfahren dazu, ihre Kollegen unverzüglich über alles (potenziell) Relevante zu informieren (Art 31 Abs 1 EuInsVO). Außerdem sind die Verwalter zur umfassenden Zusammenarbeit angehalten (Art 31 Abs 2 EuInsVO), was aber im Verordnungstext nicht konkretisiert wird. Ebenso geheimnisschwanger ist jene Anordnung, wonach der Insolvenzverwalter im Parallelverfahren wie ein Gläubiger mitwirken darf (Art 32 Abs 3 EuInsVO). Daneben haben die Verwalter die Möglichkeit, die in ihrem Verfahren angemeldeten Forderungen auch in anderen Verfahren anzumelden (Art 32 Abs 2 EuInsVO). Schließlich müssen bei der Verteilung Ausschüttungen aus anderen Verfahren berücksichtigt werden (Art 20 Abs 2 EuInsVO). Weiters bestehen einseitige Rechte des Hauptverwalters, ErwGr 20 EuInsVO nennt sie Einwirkungsmöglichkeiten. Der Hauptverwalter muss 9 Zur unterschiedlichen Rolle und Ausbildung der Insolvenzverwalter s etwa Karner, Verwertung insolventer Unternehmen in der EU, in Konecny, Insolvenz-Forum 2004 (2005) 55 (61 ff) mit Tabellen zu den Insolvenzsystemen zahlreicher Mitgliedstaaten. 10 S dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 158 ff mwn. 125

6 Andreas GEROLDINGER Gelegenheit erhalten, Vorschläge für die Verwertung oder jede Art der Verwendung der Masse des Sekundärinsolvenzverfahrens zu unterbreiten (Art 31 Abs 3 EuInsVO). Der Hauptverwalter hat auch die Möglichkeit, die Aussetzung der Verwertung im Sekundärverfahren zu beantragen; ebenso kann er die Beendigung dieses Liquidationsstopps verlangen (Art 33 EuInsVO). Außerdem hat der Hauptverwalter bei Sanierungsmaßnahmen im Sekundärverfahren ein gewichtiges Wort mitzureden; er hat nicht nur ein diesbezügliches Vorschlagsrecht, Sanierungspläne bedürfen zudem grundsätzlich seiner Zustimmung (Art 34 EuInsVO). Eine weitere tiefgreifende Befugnis des Hauptverwalters ist das Antragsrecht auf Umwandlung eines sanierenden Sekundärverfahrens in ein Liquidationsverfahren (Art 37 EuInsVO). Nun noch zu allgemeinen Aspekten und den Aussagen in den ErwGr. Das Verhältnis von Haupt- und Sekundärverfahren wird auch dadurch geprägt, dass das eine universal (ErwGr 12, Art 16 f EuInsVO), das andere bloß territorial wirken will (Art 3 Abs 2, Art 27 EuInsVO). Hinsichtlich der Eröffnung ist das Sekundärverfahren gegenüber dem Hauptverfahren zudem streng akzessorisch; 11 der Hauptverwalter hat dabei ein unmittelbar der EuInsVO entspringendes Antragsrecht auf Eröffnung des Sekundärverfahrens (Art 29 lit a EuInsVO). Der Sekundärverwalter muss außerdem einen allfälligen Überschuss an den Hauptverwalter herausgeben (Art 35 EuInsVO). Insb die ErwGr 12 und 20 EuInsVO lassen keinen Zweifel daran, dass die EuInsVO nur dann zu einer effizienten Verwertung der Insolvenzmasse beitragen kann, wenn die parallel anhängigen Verfahren koordiniert werden. Wesentliche Voraussetzung hierfür ist eine enge Zusammenarbeit der verschiedenen Verwalter. Außerdem wird klargestellt, dass die Regeln über die Koordinierung zwingend sind und es möglichst nach Einheitlichkeit des Verfahrens zu trachten gilt. Schließlich und endlich spricht ErwGr 20 ausdrücklich von der dominierenden Rolle des Hauptverfahrens. Ich habe nun versucht, die einzelnen Mosaiksteine zu einem Bild zusammenzusetzen. Wie das bei Bildern aber so ist, ziehen die Betrachter sehr unterschiedliche Schlüsse daraus. In einem Punkt herrscht Konsens: Es besteht kein streng hierarchisches Verhältnis zwischen diesen Verfahrenskategorien. 12 Davon abgesehen gehen die Meinungen jedoch auseinander. 11 Freilich kann unter den Voraussetzungen des Art 3 Abs 4 EuInsVO vor der Hauptverfahrenseröffnung ein Partikularverfahren eröffnet werden. Zu diesen Voraussetzungen s das an den EuGH gerichtete Vorabentscheidungsersuchen C-112/ Anstelle vieler Beck, Verwertungsfragen im Verhältnis von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der EuInsVO, NZI 2006, 609 (615 f); Ehricke, Die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter bei grenzüberschreitenden Insolvenzen nach der EuInsVO, WM 2005, 397 (400 mwn); Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht Kommentar (2004) Art 31 EuInsVO Rz 1; Vallender, Kooperations- und Informationspflichten von Insolvenzverwaltern bei grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren, in Konecny, Insolvenzforum 2006 (2007) 191 (197). 126

7 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO Die einen sehen in Haupt- und Sekundärverfahren schlicht zwei parallele und gleichwertige Verfahren. Die Person des Gemeinschuldners sei im Wesentlichen der einzige gemeinsame Nenner. Die Vorschriften über die Koordinierung verhindern lediglich, dass aus diesem Verhältnis des Nebeneinanders ein Gegeneinander wird. 13 Am anderen Ende der Skala finden sich die Vertreter, die für eine klare Dominanz des Hauptverfahrens eintreten. Das Sekundärverfahren sei ein Hilfsverfahren, 14 in Wahrheit nicht mehr als eine ausgegliederte Funktionseinheit des Hauptverfahrens. 15 Eine umfassende Abwägung habe ich in meiner Dissertation vorgenommen; 16 sie soll hier nicht wiederholt werden. Den Ausschlag dafür, dem Hauptverfahren die führende Rolle zu übertragen, geben insb die Art 33, 34, und 37 EuInsVO; weiters rechtfertigen ihn teleologische Argumente. Bei der Abwicklung der Insolvenz eines einzelnen Schuldners muss letztlich an einem Strang gezogen werden. Was bedeutet dieser Vorrang nun konkret. Er drückt sich zum einen in einem speziellen Vorrang der Ziele des Hauptverfahrens aus. Wie sich aus einer Zusammenschau von Art 34 und 37 ergibt, sind Sanierungsziele des Sekundärverfahrens den Interessen des Hauptverfahrens klar untergeordnet. Dem Versuch einer separaten Sanierung im Sekundärverfahren steht die fehlende Zustimmung des Hauptverwalters entgegen; sie kann nur in Ausnahmefällen ersetzt werden. Außerdem kann der Hauptverwalter das sanierende Sekundärverfahren auf Liquidation umstellen. Schlägt der Sekundärverwalter aber von sich aus den Weg einer Liquidierung ein, kann sie der Hauptverwalter nur bedingt blockieren. Und zwar dann, wenn dadurch die Interessen der Gläubiger des Sekundärverfahrens nicht negativ beeinträchtigt werden. Die Gleichrangigkeit der Ziele des Sekundärverfahrens setzt also erst dort ein, wo es zu ihrer unausweichlichen negativen Beeinträchtigung kommt. Von mehreren Optionen für die Verfahrensgestaltung im Sekundärverfahren ist jene zu wählen, die mit den Zielen des Hauptverfahrens besser kompatibel ist. Diese Erkenntnis folgt, wie gesagt, insb aus Art 33, 34 und 37 EuInsVO. Sie lässt sich aber auch durch folgende Überlegung untermauern: Überließe man die Ausrichtung des Verfahrens jedem einzelnen Verwalter, 13 IdS etwa Beck, Verteilungsfragen im Verhältnis zwischen Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der EuInsVO, NZI 2007, 1; Mankowski, NZI 2009, 451 (Entscheidungsanm); Oberhammer, Das europäische Insolvenzrecht in praxi was bisher geschah, ZInsO 2004, 761 (771); Prütting, Die Europäische Insolvenzverordnung und das grenzüberschreitende Insolvenzverfahren, in Konecny, Insolvenz-Forum 2004 (2005) 157 (177); Schmüser, Das Zusammenspiel zwischen Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der EuInsVO (2009) 138 ff. 14 IdS etwa Deipenbrock, Das neue europäische Internationale Insolvenzrecht von der quantité négligeable zu einer quantité indispensable, EWS 2001, 113 (118); Pannen/Riedemann in Pannen, Europäische Insolvenzverordnung Kommentar (2007) Art 31 Rz 7; Wimmer in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung 4 (2006) Anhang I nach 358 Rz IdS etwa Ehricke, Verfahrenskoordination bei grenzüberschreitenden Unternehmensinsolvenzen, in Basedow, Aufbruch nach Europa (2001) 337 (342 f). 16 S Geroldinger, Verfahrenskoordination 140 ff mwn. 127

8 Andreas GEROLDINGER versucht der eine Arbeitsplätze zu retten, während der andere alle Arbeitnehmer rauswirft und das Vermögen versilbert. 17 Welchen Sinn ergäbe es außerdem, zwar die Niederlassung im Sekundärverfahren, nicht aber den dahinterstehenden Rechtsträger zu sanieren. Idealerweise verständigen sich die Verwalter auf eine gemeinsame Marschrichtung, im Konfliktfall gehen aber die Ziele des Hauptverfahrens grundsätzlich vor. Eine solche partielle Subordination ist im rein nationalstaatlichen Denken sicherlich schwer vorstellbar. Mit Hanisch 18 ist jedoch davon auszugehen, dass sie in einem eng verflochtenen und vom Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens getragenen Rechtsraum wie der EU 19 möglich ist. Außerdem rechtfertigt der Vorrang, die Bestimmungen der EuInsVO im Zweifel eher großzügig zugunsten des Hauptverfahrens auszulegen. Dies folgt aus der Notwendigkeit eines leitenden Forums und findet insb in ErwGr 20 Deckung. So genießen die Wirkungen des Hauptverfahrens bei bestimmten Pattsituationen Vorrang. Würden etwa sowohl das Haupt- als auch das Sekundärverfahren in einem Drittstaat anerkannt, geht der Beschlag des Haupt- jenem des Sekundärverfahrens in der Regel vor. 20 Aufgrund der Funktion des Sekundärverfahrens als Hilfsverfahren besteht auch kein Pflichtendilemma 21 des Sekundärverwalters. Dies könnte dadurch entstehen, dass der Sekundärverwalter der eigenen Rechtsordnung und den eigenen Gläubigern verpflichtet ist, womit eine Unterwerfung unter das Hauptverfahren zu Widersprüchen und Haftungsproblemen 17 Zu den unterschiedlichen Zielvorgaben der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte s nur Ehricke, Zur Kooperation von Insolvenzgerichten bei grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO, ZIP 2007, 2395 (2397 f); Pannen in Pannen, EuInsVO Art 1 Rz 7; Reinhart in MünchKommInsO III 2 (2008) Art 33 EuInsVO Rz Stellungnahme zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise ein in seiner Wirkung territorial beschränktes Sonderinsolvenzverfahren über das Inlandsvermögen eines Schuldners vorzusehen ist, wenn dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Ausland hat, in Stoll, Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im deutschen Recht (1997) 202 (215). 19 Dass dieses gegenseitige Vertrauen wohl eher in den Köpfen der Politiker als in jenen der Praktiker besteht, ist ein eigenes Kapitel (s dazu Konecny/ Nunner-Krautgasser in diesem Band 17 ff). Einige Autoren bezeichnen etwa die Annahme, dass die Justizsysteme der Mitgliedstaaten gleichwertig sind, als Lebenslüge der EU (Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 3 [2010] Einl Rz 258 mwn). Hier ist noch manch vertrauensbildende Maßnahme erforderlich (s dazu KOM [2009] 262 endg [Pkt 3.2.]). Die jüngsten Berichte (Juli 2010) zur Justizreform und Bekämpfung von Korruption und organisierter Kriminalität in Bulgarien und Rumänien zeigen freilich ein gemischtes Bild; es werden bedeutende Unzulänglichkeiten bei den Bemühungen Rumäniens um Fortschritte konstatiert (KOM [2010] 401 endg 8). Für Bulgarien gibt es demgegenüber deutliches Lob, aber die berufliche Praxis der Polizei, Staatsanwaltschaft und Gerichte ist verbesserungsbedürftig. Hier ist Hilfe von außen nötig (KOM [2010] 400 endg 8). 20 Näher dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 52 ff. 21 So Ehricke, Das Verhältnis des Hauptinsolvenzverwalters zum Sekundärinsolvenzverwalter bei grenzüberschreitenden Insolvenzen nach der EuInsVO, ZIP 2005, 1104 (1111). 128

9 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO führen müsste. Muss er aus der EuInsVO heraus kooperieren, verletzt er das heimische Insolvenzrecht aber erst gar nicht; dies folgt aus dem Vorrang des Unionsrechts. Das Primat des Hauptverfahrens darf also nicht unterschätzt, aber auch nicht überschätzt werden. Bestimmte Interessen des Hauptverfahrens stehen zwar klar über jenen des Sekundärverfahrens, es kann aber nicht pauschal von einer Letztentscheidungskompetenz 22 des Hauptverwalters oder einer Über- und Unterordnung der Verfahrensziele gesprochen werden. IV. Rechtsquellen Als nächster Punkt soll der Frage nachgegangen werden, ob die Koordination in der EuInsVO abschließend geregelt ist, oder noch andere Rechtsquellen zu berücksichtigen sind. Die EuInsVO schafft kein einheitliches Europäisches Insolvenzrecht. Es wurden nur Teilbereiche vereinheitlicht, insb Fragen der internationalen Zuständigkeit und des Kollisionsrechts. Die Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen innerhalb der EU wird somit nach wie vor von einer Reihe unterschiedlicher Normen beherrscht, die auf verschiedenen Ebenen angesiedelt sind. So hat man es mit der EuInsVO, als höherrangigem Unionsrecht, sowie Alt- und Neubeständen auf national- und völkerrechtlicher Ebene zu tun. Selbst die EuInsVO muss sich als Sekundärrecht noch am Primärrecht messen lassen. Schon die Identifikation der Rechtsquellen, die für die Koordinierung von Parallelverfahren relevant sind, ist daher keine leichte Aufgabe. Dies soll anhand zweier Beispiele demonstriert werden. Innerhalb ihres sachlichen und räumlichen Anwendungsbereichs verdrängt die EuInsVO das autonome IIR vollständig. 23 Als Faustregel gilt dabei, dass das autonome IIR auch im Verhältnis zu Mitgliedstaaten zur Anwendung kommen kann, solange die EuInsVO oder nationale Ausführungsgesetze (zb 218 ff IO, Art 102 deginso) keine entgegenstehenden (Sonder-)Vorschriften enthalten. 24 Zur Illustration dieser Regel wird vielfach 341 Abs 3 dinso herangezogen. Er ist Teil des allgemeinen IIR in Deutschland und ermächtigt den ausländischen Insolvenzverwalter dazu, Stimmrechte in der Gläubigerversammlung auszuüben. Nach völlig ha ist diese Norm auch unter dem Regime der EuInsVO anwendbar. 25 Das ist auch unproblematisch. Zum 22 So Ehricke, Zur Einflussnahme des Hauptinsolvenzverwalters auf die Verwertungshandlungen des Sekundärinsolvenzverwalters nach der EuInsVO, ZInsO 2004, Anstelle vieler Deipenbrock, EWS 2001, 114; Haubold in Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2005) Kap 30 Rz BT-Drs 15/16, 12 f; Frind in Pannen, EuInsVO Vorbem zu EGInsO Rz 2; Smid, EuInsVO Art 102 EGInsO Rz 4; vorsichtiger Haubold in Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht Kap 30 Rz S nur Frind in Pannen, EuInsVO Vorbem zu EGInsO Rz 2; Liersch/Tashiro in Braun, Insolvenzordnung 4 (2010) 341 Rz 19; Smid, EuInsVO Art

10 Andreas GEROLDINGER einen wurden derartige Fragen der Stimmrechtsausübung vom europäischen Gesetzgeber bewusst den Mitgliedstaaten überlassen. 26 Und zum anderen entspricht die Anwendung des 341 Abs 3 dinso im Verhältnis zu Mitgliedstaaten auch dem ausdrücklichen Willen des dt Gesetzgebers. 27 Unter diesen Umständen kann es tatsächlich keinen Unterschied machen, ob diese Bestimmung systematisch im autonomen IIR oder in einer expliziten Ausführungsbestimmung zur EuInsVO angesiedelt ist. Viel weniger eindeutig fällt der Befund zb im Hinblick auf die 237 ff IO aus. Nach 238 IO kann der österr Insolvenzverwalter Personen bestellen, die ihn bei der Konkursabwicklung im Ausland vertreten. 239 IO verpflichtet auch das Gericht zum Informationsaustausch mit ausländischen Verwaltern; die EuInsVO kennt hingegen keine Kooperationspflichten für Gerichte. 28 Beide Bestimmungen gehören dabei zum autonomen IIR, also dem zweiten Hauptstück des (nunmehr) Siebten Teils der IO. Daneben besteht ein eigener Abschnitt im ersten Hauptstück mit der Überschrift Ergänzende Bestimmungen zur EU-Insolvenzverordnung. In den Materialen heißt es, das die Regelungen des allgemeinen IIR werde auf Konkursverfahren insoweit anwendbar sein, als sie nicht unter die EuInsVO fallen 29. Scheinbar spricht der Wille des Gesetzgebers gegen eine Anwendung der 238 und 239 IO unter der EuInsVO. Außerdem könnte man auch die systematische Stellung der Paragrafen für dieses Ergebnis ins Treffen führen. Wenn es schon einen eigenen Abschnitt mit Bestimmungen gibt, die die EuInsVO ergänzen, spricht das gegen die Anwendung der anderen Bestimmungen im Anwendungsbereich der EuInsVO. Der Wortlaut des 217 IO besagt freilich, dass die Bestimmungen des Vierten Teils der IO so lange anzuwenden sind, als in der EuInsVO nicht anderes bestimmt ist. Dazu eine Anmerkung am Rande: Dem Gesetz- EGInsO Rz 4; Undritz in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht 3 (2009) 341 InsO Rz 2 mwn. 26 Virgós/Schmit- Bericht Rz BT-Drs 15/16, 12 f. 28 S nur Duursma-Kepplinger/Chalupsky in Duursma-Kepplinger/Duursma/ Chalupsky, Europäische Insolvenzverordnung Kommentar (2002) Art 31 EuInsVO Rz 6; Ehricke, ZIP 2007, 2400; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung Kommentar 2 (2008) Art 31 EuInsVO Rz 5; Staak, Mögliche Probleme im Rahmen der Koordination von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO), NZI 2004, 480 (482 f); Vallender, Gerichtliche Kommunikation und Kooperation bei grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO eine neue Herausforderung für Insolvenzgerichte, KTS 2008, 59 (66). Mehrere Gerichte haben freilich schon der EuInsVO selbst eine Pflicht zur Zusammenarbeit entnommen (OLG Wien , 28 R 225/04w NZI 2005, 56 [Paulus] = ZIK 2005/28, 37; High Court of Justice [CD] , Re Nortel Networks SA et al NZI 2009, 450 [Mankowski] = ZInsO 2009, 914); dem kann in dieser Form nicht zugestimmt werden: Art 31 EuInVO bezieht sich auf Verwalter und deren Kreis ist in Annex C zur EuInsVO eindeutig abgesteckt. Zur Frage, ob umgekehrt Verwalter als Gerichte zu qualifizieren sein können, s Geroldinger, Verfahrenskoordination 333 ff. 29 ErläutRV 33 BlgNR 22. GP

11 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO geber ist hier bei der letzten Reform 30 ein Lapsus passiert. Zwar wurde das Wort Konkursordnung zu Insolvenzordnung umgeändert; die neue Systematik der IO, die aus dem Vierten den Siebten Teil dieses Gesetzes macht, wurde aber nicht berücksichtigt. Mit dem eben erwähnten Inhalt drückt 217 IO zunächst eine Selbstverständlichkeit aus, die sich aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts ergibt. Aus den verba legalia folgt aber weiters, dass auch das zweite Hauptstück des Siebenten Teils zur Ergänzung der EuInsVO herangezogen werden kann. Der Einsatz eines Vertreters im Ausland, ohne dass man ein Sekundärverfahren eröffnen müsste, und Kooperationspflichten für Gerichte machen gerade auch unter der EuInsVO Sinn. 31 Die grammatikalische und teleologische Interpretation liefern somit ausreichend Anhaltspunkte dafür, die aus der systematischen und historischen Auslegung resultierenden Bedenken beiseiteschieben zu können. Als Konsequenz können auch die 221 ff IO grundsätzlich im Anwendungsbereich der EuInsVO herangezogen werden, was insb im Hinblick auf die 237 bis 239 IO von Interesse ist. Für die Anwendbarkeit nationalen Rechts kann hier folglich nur der Befund abgegeben werden, dass alleine die systematische Stellung im autonomen IIR nicht gegen eine Anwendung der Bestimmung im Verhältnis zu Mitgliedstaaten spricht. Ob die jeweilige Regelung tatsächlich als Ergänzung zur EuInsVO taugt oder mit dieser unvereinbar ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Die gegenwärtige Gemengelage verschiedener Rechtsschichten birgt durchaus die Gefahr, nicht nur die rechtssuchenden Bürger, sondern auch die Gerichte und andere Rechtspflegeorgane zu überfordern. Und für den ausländischen Verwalter ist es durchaus erheblich zu wissen, ob er Stimmrechte ausüben kann und was ihm sonst so gestattet ist. Nur auf Basis dieser Informationen kann er sinnvoll darüber entscheiden, ob etwa eine Forderungsanmeldung im Parallelverfahren nach Art 32 Abs 2 EuInsVO zweckmäßig ist oder nicht. 32 V. Austausch von Informationen A. Allgemeines Es ist somit für die mit einem von mehreren Verfahren betreuten Insolvenzverwalter durchaus bedeutsam, die Rechtsordnungen der anderen Insolvenzverfahren (bis zu einem gewissen Grad) zu verstehen. Damit ist auch schon jener Aspekt des Verwalterhandelns angesprochen, der me die wichtigste Form der Koordinierung der Verfahren bildet: der wechsel- 30 IRÄG 2010 und IRÄ-BG. 31 Zur Zulässig- und Sinnhaftigkeit von gerichtlichen Kooperationspflichten s statt aller Ehricke, ZIP 2007, 2395 (passim); Vallender, Die Zusammenarbeit von Richtern in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren nach der EuInsVO, in FS Lüer (2008) 479 (passim); Westbrook, International Judicial Negotiation, TexIntLJ 38 (2003) 567 (passim). 32 S dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 317 ff mwn. 131

12 Andreas GEROLDINGER seitige Informationsaustausch (Art 31 Abs 1 EuInsVO). Nur wenn die Insolvenzverwalter ausreichend über das oder die Parallelverfahren informiert sind, können sie die eigene Verwaltung an den Verfahrenspluralismus anpassen. Ein funktionierender Informationsfluss ist der Grundstock, auf dem jede weitere Koordinierung aufbaut. 33 Der Austausch von Informationen kann aber auch zu einer erheblichen Bürde werden. Wie sehr dies der Fall ist, hängt stark von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Gibt es etwa eine gemeinsame Sprache? Und wie viel weiß der Verwalter des ausländischen Insolvenzverfahrens bereits über die Umstände im inländischen Verfahren und das darauf anwendbare Recht? Hier wird ersichtlich, dass die Koordinierung der Parallelverfahren schon mit der Bestellung der Verwalter beginnt. 34 B. Inhalt und Modus Der Austausch von Informationen wird primär von Art 31 Abs 1 EuInsVO geregelt. Die Insolvenzverwalter haben sich unverzüglich alle Informationen mitzuteilen, die für das jeweilige andere Verfahren von Bedeutung sein können. Woher weiß nun der einzelne Verwalter, was für das ausländische Verfahren von Bedeutung sein kann? Vielfach wird die Relevanz einer Information für das andere Verfahren offenkundig sein oder sich auch aus der EuInsVO selbst ergeben. Man denke etwa an Benachrichtigungen über einen Verwalterwechsel oder über den Stand der Anmeldungen und der Prüfung von Forderungen (Art 31 Abs 1 EuInsVO). Manche Information könnte aber spezifisch aufgrund des nationalen Insolvenzrechts von Bedeutung sein. Mitunter wird vertreten, dass jeder Verwalter sich darüber zu informieren hat, welche Informationen im Parallelverfahren benötigt werden. Dazu müsse er sich auch in das fremde Insolvenzrecht einarbeiten. 35 Das ist me ein wenig praktikabler Ansatz, der vor allem den Hauptverwalter überfordern würde. Sachgerechter ist es, dass sich die Verwalter gegenseitig mitteilen, was sie speziell zu wissen haben. 36 Und nur nach einer entsprechenden Mitteilung können sie sich auf eine mangelhafte Information durch ihren Kollegen berufen. C. Vorbehalt des Art 31 Abs 1 EuInsVO Kurz zum Vorbehalt des Art 31 Abs 1 EuInsVO zugunsten der nationalen Geheimnisschutzvorschriften. Er ist sehr breit formuliert und erfasst sowohl den Schutz persönlicher Daten als auch jenen von Geschäfts- und 33 IdS Sinne auch Ehricke in Basedow, Aufbruch nach Europa 345; Hanisch, Einheit oder Pluralität oder ein kombiniertes Modell beim grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren?, ZIP 1994, 1 (8); Staak, NZI 2004, 481; Paulus, Die EuInsVO wo geht die Reise hin?, NZI 2008, 1 (6); vgl auch Commentary zum Principle 3 IBA Concordat; Europarat, Istanbul-Convention Explanatory Report Rz Ausf dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 225 ff mwn. 35 S nur Staak, NZI 2004, Vgl Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz

13 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO Berufsgeheimnissen. 37 Daher gibt es auch Befürchtungen, dass er die Kommunikation zwischen den Verwaltern stark behindern wird. 38 Bei richtiger Auslegung hält sich die Blockadefunktion dieses Vorbehalts jedoch in Grenzen. Zunächst stellt sich die Frage, zu welchem legalen Zweck ein Verwalter sensible persönliche Daten über den Schuldner oder sein Umfeld und vor allem diese stehen unter einem besonders strengen Schutz benötigen könnte. Derartige Informationen sind für das ausländische Verfahren folglich nicht von Relevanz und fallen erst gar nicht von der Informationspflicht. Bezüglich aller anderen Formen von Information gilt es zu bedenken, dass der Verwalter nicht einem außenstehenden Dritten gleichgestellt werden kann. Er ist ebenso wie der heimische Verwalter mit der Abwicklung der Insolvenz dieses einen Insolvenzschuldners betraut. Auch dass der Datenschutz innerhalb der EU durch zahlreiche Richtlinien auf einen gemeinsamen Mindeststandard gehoben wurde, sollte zahlreiche Bedenken ausräumen. Bei richtiger Auslegung dürfte dieser Vorbehalt somit kein zu großes praktisches Hemmnis für den Informationsfluss darstellen. 39 D. Verfahrens- und Arbeitssprache Erhebliche Probleme bereitet hingegen die Sprachenvielfalt innerhalb Europas. Jeder, der schon einmal mit einer fremdsprachigen Partei vor nationalen Gerichten zu tun hatte, kennt die einschlägigen Beschwernisse. Übersetzungen kosten Zeit und Geld beides Ressourcen, die im Falle der Insolvenz eher rar sind. Und nicht zuletzt stellen Übersetzungen eine typische Quelle für Missverständnisse dar. Wer trägt die Kosten für Übersetzungen, wer die Risiken einer fehlerhaften Übersetzung? Zu diesen Fragen schweigt die EuInsVO, wie so oft. Die Lehre vertritt so ziemlich jeden erdenklichen Standpunkt. 40 Die Praxis tappt folglich im Ungewissen. Ein möglicher Ausweg sind Absprachen der Insolvenzverwalter über das zu verwendende Idiom und den Modus des Informationsaustausches. Dabei ist die Arbeitssprache zwischen den Verwaltern von der Verfahrenssprache der einzelnen Insolvenzverfahren zu unterscheiden. Einfluss können die Verwalter regelmäßig nur auf die zwischen ihnen verwendete Arbeitssprache nehmen. Die Einigung auf eine gemeinsame Sprache und 37 S dazu nur Virgós/Schmit-Bericht Rz 231; de Boer/Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the EU Insolvency Regulation, in Omar, International Insolvency Law (2008) 185 (194); Ehricke in Basedow, Aufbruch nach Europa 352; Moss/Fletcher/Isaacs, The EC regulation on insolvency proceedings 2 (2009) Rz 8.356; Pannen/Riedemann in Pannen, EuInsVO Art 31 Rz 28 mwn. 38 So etwa Ehricke, ZIP 2005, 1110 f, demzufolge der Informationsfluss erheblich eingeschränkt sein könnte. 39 Im Ergebnis auch Paulus, EuInsVO 2 Art 31 Rz 11 FN S dazu Haubold in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht Kap 30 Rz 228; Hortig, Kooperation von Insolvenzverwaltern (2008) 57; Kindler in Münch- KommBGB XI 5 (2010) Art 31 EuInsVO Rz 16; Reinhart in Kirchhof et al, MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz 15; Vallender in Konecny, Insolvenzforum 2006,

14 Andreas GEROLDINGER auf die Kommunikationsformen brächte einen erheblichen Koordinierungseffekt mit sich. VI. Koordinationsvereinbarungen Damit stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Verfahrenskoordinierung. Keine Diskussion, die sich mit der Koordinierung paralleler Verfahren beschäftigt, kommt an den sogenannten protocols vorbei. Im dt Rechtskreis hat sich auch der Begriff des Insolvenzverwaltungsvertrags eingebürgert. 41 Die Bandbreite dieser Absprachen ist ungemein weit. 42 Es sind zum Teil bindende und unmittelbar durchsetzbare Verträge, manchmal aber auch bloß allgemein formulierte Richtlinien für die Insolvenzabwicklung. Sie können grundsätzlich zwischen Gerichten, zwischen den Gerichten und Insolvenzverwaltern oder nur zwischen Insolvenzverwaltern abgeschlossen werden, mitunter werden auch Gläubiger miteinbezogen. Sehr allgemein gesprochen, handelt es sich also um Vereinbarungen, die auf die verbesserte Koordinierung paralleler Insolvenzverfahren abzielen; hier soll daher auch der allgemeine Begriff Koordinationsvereinbarung verwendet werden. Während Koordinationsvereinbarungen im Rechtskreis des common law bereits standardmäßig eingesetzt werden, findet man sie in civil law- Ländern bisher eher selten. Doch auch innerhalb Europas kommt diesen Instrumenten mehr und mehr Bedeutung zu. 43 So ziemlich jeder, der sich zu Koordinationsvereinbarungen äußert, erachtet sie als grundsätzlich sinnvoll. 44 Allerdings finden sich auch Skeptiker im Hinblick darauf, dass Koordinationsvereinbarungen in unserem Rechtskreis derselbe Erfolg beschieden wäre wie im common law. 45 Es wird über die Rechtsnatur 41 S nur Ehricke in Basedow, Aufbruch nach Europa 360 f; Eidenmüller, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag, ZZP 114 (2001) 3 (passim); Hortig, Kooperation 125, 216 ff; Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag (2004) passim. 42 S dazu UNCITRAL, Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation (2009) passim. 43 S dazu die europäischen Beispiele im Annex des Practice Guide (FN 42). 44 S nur Eidenmüller in MünchKommInsO III 2 (2008) Vorbemerkungen vor 217 bis 269 Rz 36; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 6 (2009) Rz 3419; Göpfert, In Re Maxwell Communications ein Beispiel einer koordinierten Insolvenzverwaltung in parallelen Verfahren, ZZPInt 1 (1996) 269 (286); Kodek in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht (Loseblattausgabe, ab 2001) Art 31 InsVO Rz 6; Kolmann, Kooperationsmodelle im internationalen Insolvenzrecht empfiehlt sich für das deutsche internationale Insolvenzrecht eine Neuorientierung? (2001) 455 ff; Morscher, Die europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO) (2002) 53 FN 335; Oberhammer in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (Loseblattausgabe, ab 1997) 239 KO Rz 5; Paulus, Protokolle ein anderer Zugang zur Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen, ZIP 1998, 977 (981 f); Taylor in Pannen, EuInsVO, Protokolle Rz 30 ff. 45 Köndgen, Grenzüberschreitende Insolvenzen im Spannungsfeld von Territorialität und Ubiquität des Rechts, in Schenk/Schmidtchen/Streit/Vanberg, Globalisierung und Rechtsordnung (1999) 52 (69); eher krit auch (noch) 134

15 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO solcher Vereinbarungen und die Dispositionsfähigkeit der Verwalter über Verfahrensfragen diskutiert. Als zentrales Fragezeichen gilt auch die Rolle der Richter, denen im common law grundsätzlich ein viel größerer Spielraum offensteht als etwa in Österreich und in Deutschland. Es stellt sich nun die Frage, ob wir in der Insolvenzverordnung selbst eine Grundlage für eine solche Vereinbarung finden. Hier ließe sich vor allem an Art 31 Abs 2 EuInsVO denken, der doch die Insolvenzverwalter allgemein zur Zusammenarbeit verpflichtet. Allerdings geht die hm davon aus, dass der Vorbehalt des Art 31 Abs 2 EuInsVO diese Bestimmung als Grundlage für Koordinationsvereinbarungen untauglich macht. 46 Er verweise auf die lex fori concursus des jeweiligen Verfahrens, weshalb die Zulässigkeit von Vereinbarungen nach nationalem Recht zu beurteilen sei. Wie sogleich zu zeigen ist, gebietet sich eine sehr restriktive Lesart dieses Vorbehalts. Außerdem möchte ich auf einen Gesichtspunkt hinweisen, der me in der bisherigen Diskussion vernachlässigt wird. Die EuIns- VO verpflichtet die Insolvenzverwalter zu speziellen Formen der Zusammenarbeit, insb zum Austausch von Informationen. Und hier liegt ein ganz wesentlicher Unterschied zur sonstigen Wirkweise von Koordinationsvereinbarungen. Sie wurden sehr oft dazu verwendet, Kooperationspflichten überhaupt erst zu begründen. Im Rahmen des Informationsaustausches nach der EuInsVO ginge es aber darum, eine bereits bestehende Pflicht zu konkretisieren; mitunter ihre Erfüllung überhaupt erst zu ermöglichen. Die EuInsVO ist me somit selbst Grundlage für solche Koordinationsvereinbarungen, die Pflichten wie den Informationsaustausch konkretisieren. 47 VII. Vorbehalt des Art 31 Abs 2 HS 1 EuInsVO Die Einleitung des Art 31 Abs 2 EuInsVO ( Vorbehaltlich der für die einzelnen Verfahren geltenden Vorschriften ) wird von der hm als Vorbehalt zugunsten der jeweiligen lex fori concursus verstanden. 48 Demnach ist der Insolvenzverwalter nur insoweit zur Zusammenarbeit verpflichtet, als ihm seine lex fori concursus Handlungsspielräume lässt. Wiederholt findet sich die Formulierung, der Vorbehalt des Art 31 Abs 2 HS 1 EuInsVO schränke nicht die für alle Mitgliedstaaten geltende Anordnung der Zusammen- Ehricke, in Basedow, Aufbruch nach Europa 356 ff; Eidenmüller, Kommentar zu Köndgen, in Schenk/Schmidtchen/Streit/Vanberg, Globalisierung und Rechtsordnung (1999) 81 (90 ff); B. Hess/Laukemann/Seagon, Europäisches Insolvenzrecht nach Eurofood: Methodische Standortbestimmung und praktische Schlussfolgerungen, IPRax 2007, 89 (97). 46 Eidenmüller, ZZP 114 (2001) 26; Hortig, Kooperation 57 f; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz 40; Wittinghofer, Insolvenzverwaltungsvertrag 357; ids wohl auch B. Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, Ausf dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 301 ff. 48 Eidenmüller, ZZP 114 (2001) 34; Hortig, Kooperation 57; Pannen/Riedemann in Pannen, EuInsVO Art 31 Rz 36 f; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz 19; Vallender in Konecny, Insolvenzforum 2006, 196; Virgós/ Garcimartín, The European Insolvency Regulation: Law and Practice (2004) Rz 440; Wittinghofer, Insolvenzverwaltungsvertrag

16 Andreas GEROLDINGER arbeitspflicht selbst ein, sondern lediglich die Reichweite der Sachnorm. 49 Die Wirkungsweise des Vorbehalts wird regelmäßig anhand der Bestimmungsrechte von Gläubigergremien gegenüber dem Insolvenzverwalter, zb bei wesentlichen Geschäften isd 160 dinso, illustriert. 50 Soweit der Insolvenzverwalter aufgrund der Entscheidung eines Gläubigergremiums zu einer bestimmten Verhaltensweise angehalten ist, müsse eine gegenteilige Verpflichtung zur Zusammenarbeit dahinter zurückstehen. Ein Handeln im Einklang mit den Vorgaben des Gläubigergremiums könne den Insolvenzverwalter folglich nicht wegen Verletzung der Kooperationspflicht schadenersatzpflichtig machen. Selbiges müsste freilich für Weisungen anderer Insolvenzorgane gelten. Die in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich gestalteten Einflussmöglichkeiten verschiedener Insolvenzorgane hätten somit das Potenzial, die Kooperation zwischen den Insolvenzverwaltern nicht unerheblich zu behindern. 51 Allerdings bedeute dieser Vorbehalt nicht, dass die Kooperationspflicht zur Disposition der nationalen Gesetzgeber stünde. 52 Teilweise wird auch ausdrücklich für ein enges Verständnis des Vorbehalts in Art 31 Abs 2 EuInsVO geworben: 53 Mit diesem Vorbehalt sei nicht intendiert, die Erfüllung der aus Art 31 Abs 1 und 2 EuInsVO resultierenden Pflichten zur Disposition anderer Verfahrensbeteiligter zu stellen, denen verschiedene Mitwirkungsmöglichkeiten zukommen. Der Vorbehalt solle lediglich das Pflichtendilemma auflösen, das dann entsteht, wenn durch die Kooperation ein Verhalten verlangt wird, das den Insolvenzverwaltern nach nationalem Recht nicht oder nicht in dieser Art gestattet ist. Die Kooperation der Insolvenzverwalter könne daher nur insofern eingeschränkt sein, als sie gegen die nach dem eigenen Insolvenzverfahrensrecht auferlegten Pflichten verstößt. In der Tat ist der Vorbehalt des Art 31 Abs 2 EuInsVO möglichst eng auszulegen. 54 Diese Deutung findet schon im Wortlaut der Bestimmung Deckung. Schließlich enthält Art 31 Abs 2 EuInsVO nicht bloß eine Empfehlung zur Zusammenarbeit in jenen Bereichen, in denen sie die nationalen Rechte gestatten. Es heißt, die Insolvenzverwalter sind [v]orbehaltlich der für die einzelnen Verfahren geltenden Vorschriften zur Zusammenarbeit verpflichtet (Art 31 Abs 2 EuInsVO). Die verba legalia sind me so zu verstehen, dass eine thematisch uneingeschränkte Pflicht zur Zusam- 49 Ehricke, ZIP 2005, 1111; Kemper in Kübler/Prütting/Bork, InsO Kommentar zur Insolvenzordnung (Loseblattausgabe, ab 1998) Art 31 EuInsVO Rz 7; Vallender in Konecny, Insolvenzforum 2006, 196 mwn. 50 Ehricke, ZIP 2005, 1111; Kemper in Kübler/Prütting/Bork, InsO Art 31 EuInsVO Rz 7; Pannen/Riedemann in Pannen, EuInsVO Art 31 Rz 37; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz 19; Vallender in Konecny, Insolvenzforum 2006, Ehricke, ZIP 2005, 1111; Pannen/Riedemann in Pannen, EuInsVO Art 31 Rz 37 FN Ahrens, Rechte und Pflichten ausländischer Insolvenzverwalter im internationalen Insolvenzrecht (2002) 310; Virgós/Garcimartín, Insolvency Regulation Rz Ehricke, ZIP 2005, Ausf Geroldinger, Verfahrenskoordination 273 ff. 136

17 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO menarbeit besteht, solange ihr nicht unüberwindbare Hindernisse der lex fori concursus entgegenstehen oder sie nicht ohnedies von Spezialnormen der EuInsVO abgedeckt ist. Für dieses Verständnis spricht neben dem Wortlaut auch die vom EuGH ausdrücklich betonte 55 allgemeine Maxime der effizienten Verfahrensabwicklung (ErwGr 2, 8, 20 EuInsVO) und das Gebot, über die Koordinationsvorschriften die Einheitlichkeit des Verfahrens in der Gemeinschaft (ErwGr 12 EuInsVO) herzustellen. Der Vorbehalt des Art 31 Abs 2 EuInsVO darf auch nicht als Freibrief für die Mitgliedstaaten verstanden werden, die Zusammenarbeit mit Insolvenzverwaltern aus anderen Mitgliedstaaten nach Belieben gesetzlich einzuschränken. 56 Eine nationale Bestimmung, deren Intention in der Beschränkung der Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit Kollegen aus anderen Mitgliedstaaten besteht, wäre trotz des Vorbehaltes sowie der Art 4 und 28 EuInsVO me als unionsrechtswidrig (vgl Art 4 Abs 3 EUV) einzustufen. Den Vorbehalt in Art 31 Abs 2 EuInsVO missversteht zudem, wer in den nationalen Gesetzen nach einer ausdrücklichen Ermächtigung der Insolvenzverwalter zur Zusammenarbeit mit Insolvenzverwaltern aus Parallelverfahren sucht. Art 31 Abs 2 EuInsVO ist eine Sachnorm und konstituiert nicht nur eine Kompetenzgrundlage für die Zusammenarbeit, sondern auch eine entsprechende Pflicht der Insolvenzverwalter. Außerdem muss sich me der von den nationalen Rechtsordnungen überlassene Handlungsspielraum des Insolvenzverwalters im Bereich des Art 31 Abs 2 EuInsVO mit jenem messen lassen, der ihm nach dem autonomen IIR des jeweiligen Mitgliedstaats zur Kooperation mit Drittstaaten offensteht. Für die Zusammenarbeit im Einzelfall bedeutet dies zunächst, dass auf unmittelbarer Basis des Art 31 Abs 2 EuInsVO nur in jenen Bereichen zusammengearbeitet werden kann, die in die Zuständigkeit der involvierten Insolvenzverwalter fallen. Wollen etwa drei Insolvenzverwalter bei der Prüfung von Insolvenzforderungen kooperieren, kann jener, dessen lex fori concursus die Prüfung ausschließlich dem Gericht überlässt, diesbezüglich nicht uneingeschränkt partizipieren. Steht einem Insolvenzverwalter (zb einem im Anhang C gelisteten Gericht) der Abschluss von Verträgen als Handlungsform allgemein nicht zur Verfügung, kommt eine unmittelbare Einbindung in eine vertragliche Koordinationsvereinbarung nicht infrage. Dies bedeutet aber nicht, dass sich diese Insolvenzverwalter aus der Kooperationspflicht nach Art 31 Abs 2 EuInsVO ausklinken dürften. Vielmehr sind sie Art 31 Abs 2 EuInsVO lässt daran keinen Zweifel verpflichtet, ihre Möglichkeiten zu kooperativem Verhalten voll auszuschöpfen. Daher könnte das Gericht (als Insolvenzverwalter isd Art 31 Abs 2 EuInsVO) die Eckpunkte einer solchen Koordinationsvereinbarung in ein Verfahrensprogramm, sofern das Verfahrensrecht Derartiges vorsieht, gießen und so Teil des eigenen Verfahrens werden lassen. Selbiges gilt für den vorhin angesprochenen Insolvenzverwalter, der nicht zur Prü- 55 S nur EuGH Rs C-1/04, Staubitz-Schreiber, Slg 2006 I-00701; Rs C-341/04, Eurofood IFSC, Slg 2006 I-03813; Rs C-339/07, Deko Marty Belgium NV Slg 2009 I Virgós/Garcimartín, Insolvency Regulation Rz

18 Andreas GEROLDINGER fung der Forderung berechtigt ist; 57 er wird als Schnittstelle zwischen prüfendem Gericht und den ausländischen Kollegen fungieren müssen. Des Weiteren kann die Kooperation aufgrund des Vorbehalts in Art 31 Abs 2 EuInsVO durch Höchstfristen in den nationalen Rechten erschwert werden. Kann der Insolvenzverwalter ein Unternehmen maximal über eine bestimmte Periode fortführen (zb 115 Abs 4 IO), bleiben diese Fristen grundsätzlich auch unter der EuInsVO maßgebend, selbst wenn sie die Kooperation massiv beschweren. 58 Aus der Pflicht zur Zusammenarbeit folgt aber, dass die Insolvenzverwalter alles daran setzen müssen, eine Verlängerung der Frist zu erwirken, wenn dies im Interesse der Gesamtabwicklung gelegen ist. Auch die Einflussmöglichkeiten weisungsbefugter Insolvenzorgane bleiben beachtlich; untersagen sie die Kooperation, können ihnen gegenüber allerdings Haftungsansprüche zu prüfen sein, wenn dadurch eine letztlich vorteilhafte Lösung verhindert wird. 59 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Vorbehalt in Art 31 Abs 2 EuInsVO, der auf die nationalen Rechtsordnungen verweist, zum einen eng auszulegen ist und zum anderen nichts daran ändert, dass die Insolvenzverwalter der Pflicht zur Kooperation so weit wie möglich nachkommen müssen. Wenn einzelne Kooperationsformen auch nicht in allen Insolvenzverfahren eins zu eins umgesetzt werden können, so muss doch Sorge für eine weitestmögliche Implementierung in das eigene Insolvenzverfahren getragen werden. VIII. Parallele Forderungsprüfung Die EuInsVO enthält keine explizite Aussage dazu, wie sich die Feststellung oder Bestreitung einer Forderung in einem Insolvenzverfahren auf andere Verfahren auswirkt, in denen diese Forderung ebenfalls angemeldet worden ist. Bei der Auseinandersetzung mit diesem Themenkreis sind insb die Art 4, 17 und 25 EuInsVO zu berücksichtigen. Art 4 Abs 2 lit h EuInsVO zufolge entscheidet die lex fori concursus über die Anmeldung, Prüfung und Feststellung von Forderungen. Für das auf die Forderung 57 Bei der Forderungsanmeldung im italienischen fallimento sammelt der curatore (Insolvenzverwalter isd Art 2 lit b EuInsVO) die Anmeldungen und gibt dazu Stellungnahmen ab; geprüft wird aber durch den guidice delegato (Richter); s Santonocito/Mare-Ehlers in MünchKommInsO III 2 Länderberichte/ Italien Rz 14, 26 f. 58 Zur Relevanz des Art 33 EuInsVO in diesem Zusammenhang s Geroldinger, Verfahrenskoordination 349; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 33 EuInsVO Rz 10; Wenner/Schuster in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung 5 (2009) Art 33 EuInsVO Rz Virgós/Garcimartín (Insolvency Regulation Rz 454) erwägen bspw, jene Fälle, in denen die Gläubiger ihre Zustimmung zu einer Sanierungsmaßnahme nach Art 34 Abs 2 EuInsVO verweigern, obwohl dieser Plan für sie günstiger wäre, als erpresserisch ( a possible means of extorsion [sic!]) und gegen den guten Glauben verstoßend zu qualifizieren. Selbiges müsste bei einer gegen die allgemeine Kollaboration der Insolvenzverwalter gerichteten Weisung gelten. 138

19 Die Koordinierung von Parallelverfahren nach der EuInsVO anwendbare Recht (lex causae), nach dem sich jedenfalls Grund und Höhe der Forderung beurteilen, ist freilich das im Verfahrensstaat anwendbare IPR insb die Rom I- und die Rom II-VO maßgeblich. 60 Insolvenzspezifische Fragen, wie die Eigenschaft als Insolvenzforderung oder ihr Rang, sind hingegen nach der lex fori concursus zu beurteilen (Art 4 Abs 2 lit g und i EuInsVO). Die Feststellung einer Forderung hängt aber auch mit Art 17 EuInsVO, der die Wirkungserstreckung bzw das Nichtinfragestellen von Insolvenzverfahren anordnet, und den Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung insolvenzrechtlicher Entscheidungen nach Art 25 EuInsVO zusammen. Bei der Untersuchung der sich hier stellenden Fragen ist zwischen Forderungsfeststellungen im schlichten Anmeldungsverfahren (zb 102 ff IO) und solchen im Rahmen eines Prüfungsprozesses (zb 110 ff IO) zu unterscheiden. Eine Bindung in anderen Insolvenzverfahren durch die Feststellung im Rahmen eines schlichten Anmeldungsverfahrens wird überwiegend abgelehnt. 61 Demgegenüber treten mehrere Autoren dafür ein, dass eine Forderungsfeststellung im Prüfungsprozess eines Parallelverfahrens aufgrund der EuGVVO bzw gem Art 25 Abs 1 Unterabs 2 EuInsVO anzuerkennen sei. 62 Insb Kodek ist hingegen der Ansicht, dass sich der Geltungsanspruch von Entscheidungen im Prüfungsprozess in aller Regel nicht auf das Ausland erstrecke. 63 Jene Lehrmeinungen, die eine Bindung an die Forderungsfeststellung ablehnen, billigen ihr doch eine gewisse Indizwirkung zu. 64 Eine neuerliche Prüfung müsse nur noch dann erfolgen, wenn der Insolvenzverwalter Bedenken gegenüber der Feststellung hat. Mitunter wird dafür plädiert, dass die Insolvenzverwalter Vereinbarungen über eine koordinierte Forderungsprüfung treffen können. 65 Bei näherer Untersuchung dieser Problematik 66 zeigt sich, dass der Versuch, die Auswirkungen einer Forderungsfeststellung in einem Insolvenzverfahren auf andere Verfahren alleine anhand des Verordnungswortlautes zu beantworten, geradezu Myriaden an Problemen mit sich bringt. Der wohl einzig derzeit praktikable Ausweg aus diesem Dilemma besteht daher in einer umfassenden Kollaboration der Insolvenzverwalter auf dem 60 Pannen/Riedemann in Pannen, EuInsVO Art 4 Rz Kodek, Internationale Bindungswirkung der konkursrechtlichen Forderungsfeststellung?, ZIK 2005/3, 6 (passim); im Ergebnis auch Gruber in Haß/Huber/ Gruber/Heiderhoff, EU-Insolvenzverordnung (2005) Art 25 EuInsVO Rz 4; Herchen in Pannen, EuInsVO Art 32 Rz 33; Paulus, EuInsVO 2 Art 32 Rz 11; Wenner/Schuster in Wimmer, InsO 5 Art 32 EuInsVO Rz 11; aa Prütting in Konecny, Insolvenz-Forum 2004, 179 f. 62 Herchen in Pannen, EuInsVO Art 32 Rz 37; Paulus, EuInsVO 2 Art 32 Rz Kodek, ZIK 2005/3, 9 f. 64 Kasseroler, Anmeldung, Prüfung und Feststellung von Forderungen im Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren, in Konecny, Insolvenz-Forum 2005 (2006) 167 (169); Kodek, ZIK 2005/3, 10 f. 65 Kodek, ZIK 2005/3, 10 f; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz Ausf, und dabei freilich keineswegs abschließend, dazu Geroldinger, Verfahrenskoordination 324 ff. 139

20 Andreas GEROLDINGER Gebiet der Forderungsprüfung. Einige diesbezügliche Ansätze sind etwa im Sendo protocol 67 zu finden. Dabei sollten sich die Insolvenzverwalter vor allem über Grund und Höhe des Anspruchs austauschen und, soweit dies irgendwie möglich ist, zusammenarbeiten (Art 31 Abs 1 und 2 EuInsVO). 68 Insb muss hinsichtlich der Prüfungserklärung des Insolvenzverwalters, auch wenn sie nach nationalem Recht unbegründet abgegeben werden kann, im Verhältnis zwischen den Insolvenzverwaltern eine Begründung erfolgen, um dem ausländischen Insolvenzverwalter die Entscheidung verständlich zu machen; dabei handelt es sich eindeutig um eine Information, die für das andere Insolvenzverfahren von Bedeutung sein kann (Art 31 Abs 1 EuInsVO). Ein praktikabler, aber eine stabile Vertrauensbasis erfordernder Ansatz besteht darin, dass die Insolvenzverwalter Absprachen darüber treffen, wer welche Forderung zu prüfen hat, sich mit sämtlichem relevanten Wissen versorgen und sich letztlich auf das Ergebnis des Kollegen verlassen. 69 Über eine solche Absprache könnte dieser zum Gehilfen des Insolvenzverwalters werden; für den österr Insolvenzverwalter bildet 238 IO eine potenzielle gesetzliche Stütze für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, mit Zustimmung des Gerichts wäre sie jedenfalls möglich ( 81 Abs 4 IO). Sofern zulässig, sollten sich natürlich auch die Insolvenzgerichte hinsichtlich der Anmeldefristen etc absprechen bzw auf entsprechende Anregungen der (ausländischen) Insolvenzverwalter reagieren, um einen weitestgehenden Gleichlauf herbeizuführen. Dazu stehen im österr Recht zb die Verlängerung der Anmeldefristen ( 74 ivm 252 IO und 128 ZPO) oder die Erstreckung der Prüfungstagsatzung offen ( 252 IO ivm 134 ZPO). 70 IX. Schlussbemerkungen Die EuInsVO weist eine sehr geringe Regelungstiefe auf, was etwa Konecny schon mehrfach hervorgehoben habt. 71 Das Regelungsgefüge 67 Abgedruckt bei Hamilton/Hair in Pannen, EuInsVO, Länderberichte/ Großbritannien Rz 109; s auch UNCITRAL, Practice Guide, Annex Nr Vgl Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz Vgl Kodek, ZIK 2005/3, 10 f; Reinhart in MünchKommInsO III 2 Art 31 EuInsVO Rz 20; UNCITRAL, Practice Guide, Teil III Rz Dazu Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht IV 4 (2006) 102 KO Rz 64, 105 KO Rz 31 f; Konecny in Konecny/Schubert, Kommentar 102 KO Rz 26, 105 KO Rz 11. Allg zur Erstreckung von Tagsatzungen s Gitschthaler in Rechberger, Kommentar zur ZPO 3 (2006) 134 ff ZPO Rz 2, wonach die in 134 ZPO genannten Gründe nicht abschließend sind. 71 Konecny, Probleme grenzüberschreitender Insolvenzen, in Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts (2006) 106 (108 f); derselbe, Vom Umgang mit dem europäischen Insolvenzrecht, in Kodek/ Konecny, Insolvenz-Forum 2007 (2008) 103 (109), demzufolge die viel zu geringe Regelungstiefe der EuInsVO für viele Konflikte im europäischen Insolvenzrecht verantwortlich ist. 140

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