Universität St.Gallen 1. St. Galler Corporate Management Forum

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1 Universität St.Gallen 1. St. Galler Corporate Management Forum Meldepflichten im Übernahmerecht Kolloquium mit Fallstudien 5. November 010 Rolf Watter Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt Sulzer Sachverhalt Verdeckter Beteiligungsaufbau an Sulzer AG durch Investoren Pecik, Stumpf und Vekselberg (Dezember 006 April 007) 6. April 007: Offenlegungsmeldung der Everest Beteiligungs GmbH, Wien, welche zu 50% V und je 5% P und S gehört - Beteiligung von 31.9% (17.5% Aktien und 14.4% Optionen), - in der FINMA-Verfügung g als Donnerschlag bezeichnet. Anschliessend umfassende Untersuchung durch FINMA mit Feststellungsverfügung vom. Januar Für FINMA klar, dass P Pflichten verletzte, insb. durch Einsatz von Derivatstrukturen mit Barausgleich; - Nachdem Aufbau im wesentlichen durch eine P und S gehörende Gesellschaft erfolgte, nimmt FINMA Gruppe P-S an, obwohl S behauptet, er habe bis unmittelbar vor Meldung nichts gewusst; - Nicht zur Gruppe gerechnet wird V, obwohl er erhebliche Mittel besteuerte.

2 Sulzer Weiteres Verfahren Strafanzeige der FINMA beim Eidgenössischen Finanzdepartement wegen Verletzung der Offenlegungspflicht, aber nur gegen P und S - EFD ermittelt dann aber auch gegen V 18. Oktober 010: Einstellung des Strafverfahrens durch EFD nach Wiedergutmachungszahlung g g von CHF 10 Mio in Anwendung von Art. 53 StGB. Art. 53 Wiedergutmachung Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: a. die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 4) erfüllt sind; und b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. 3 Implenia Sachverhalt aus Sicht Implenia Informelle Information durch L im Februar 007: L controls % of Target shares. Notifikationen durch L - 5. April 007: L Funds halten 1.% Aktien; April 007: L Funds halten.89% Aktien. Gemeldete Börsenumsätze - 4. April 007: SWX: (0.75%) Aktien / OTC: nichts; - 5. April 007: SWX: (0.01%) Aktien / OTC: nichts. Theoretisch sind Umsätze, die der SWX nicht gemeldet werden, möglich (aber kaum in einem Umfang von 10%). 4

3 Implenia Verfahren 30. Juli 007 Empfehlung der Offenlegungsstelle: CFDs unterliegen keiner Offenlegungspflicht 1. Dez. 007 Verfügung der EBK (Attrahierung der Empfehlung vom 30. Juli 007): L unterliegt bei Erwerb von CFDs börsenrechtlicher Offenlegungspflicht (durch L angefochten) Auszug aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 010 (E. 5.4) Entscheidend ist vielmehr, dass die CFD- Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin als Sicherung gegen das mit dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko verwendeten. ( ) Ob dieser Zusammenhang auf einem entsprechenden rechtlichen Teilgehalt der CFDs selbst, auf einer davon formell unabhängigen separaten ausdrücklichen oder konkludenten - Vereinbarung oder allenfalls auf geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso unerheblich wie der Umstand, wer die Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen konnten so oder so davon ausgehen, bei der Auflösung der CFDs die als Sicherung dienenden Aktien der Beschwerdegegnerin übertragen zu erhalten. 7. März 008 Verfügung der EBK: L hat im Rahmen des Beteiligungsaufbaus börsengesetzliche Meldepflichten verletzt (durch L angefochten) 18. Dez. 008 Abweisung beider Beschwerden durch das Bundesverwaltungsgericht. Feb. 009 L erhebt Beschwerden gegen g beide Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts (an das Bundesgericht) 13. Nov. 009 Einigung zwischen Laxey und Implenia 11. März 010 Bundesgericht lehnt beide Beschwerden von L ab 5 Implenia LAXEY df Vorgehen Händler Banken CFD-Gegenpartei 1 Auftrag Aktien zu kaufen Parkieren von Aktien 3 Vereinbarung von CFDs ( Parking-Tickets ) Zurückholen der parkierten Aktien 1 Phase 1: Laxey gibt Brokern den Auftrag Aktien auf dem Markt zu kaufen. Phase : Broker werden angewiesen, Aktien an Banken zu transferieren. Gleichzeitig vereinbart Laxey CFDs mit diesen Banken; diese Banken agieren als Parkhäuser. 3 Phase 3: Laxey holte die parkierten Aktien durch Auflösen der CFDs zurück (wobei CFDs technisch nur einen Geldanspruch geben). 6

4 Implenia Vorgehen 4.70% Aktien parkiert ( ) Banken - Credit Suisse 3.56% Aktien zurückgeholt am % per % Aktien parkiert (Ende 06 4./5.4.07) 4.9% Aktien zurückgeholt am 4. und % Aktien parkiert ( ) Laxey 4.87% Aktien zurückgeholt am % Aktien parkiert ( ).9% Aktien zurückgeholt am % Aktien parkiert (Start ) 1.14% Aktien zurückgeholt am City Index % per % per Man Financial % per % per Bear Stearns % per Cantor Fitzgerald % per % Aktien per zurückgeholt % direkt gehalten Verbleibende.89% wahrscheinlich zu einem späteren Zeitpunkt zurückgeholt 19.65% Aktien per parkiert 7 Genolier Sachverhalt Aktionärsstruktur t per 31. Dezember 009: - Michael Schroeder (MS): 13.8% - Antoine Hubert (AH): 1.40% - Jaime Rosell (JR): 11.16% 16% - Lincoln Vale (LV): 8.08% unzufrieden mit Führung - Alain Fabarez (AF): 5.94% Treffen vom 8. Juni 010 (am Vorabend der GV) zwischen JR, LV und AF. VR MS (mit RA) und unabhängiger VR Zerkowski (Z) nahmen ebenfalls teil. Abschluss Aktionärbindungsvertrag g zwischen JR, AF und LV (mit Gruppenmeldung: 4.53%) Generalversammlung vom 9. Juni 010: Keine Wiederwahl der bisherigen Führung (mit Hilfe der Stimmen von MS); einzig Wiederwahl von MS, Z und P (der am 15. Juni 010 zurücktrat). Juni 010: Auflösung Gruppe (mit Offenlegungsmeldung) ld 8

5 Genolier Verfahren UEK: Frage der Angebotspflicht: Handelte MS in gemeinsamer Absprache mit der gemeldeten Aktionärsgruppe (total Stimmrechte über 33 1/3 %)? Verfügung UEK vom. Juli 010: Indizien führen zum Schluss, dass MS nicht in gemeinsamer Absprache mit der Aktionärsgruppe handelte, u.a.: - Weil Interessen von MS und Aktionärsgruppe sind nicht gleich (MS ist zusammen AH an Vermieterin der Spitäler beteiligt); - Teilnahme von MS am Treffen vom 8. Juni 010 zusammen mit unabhängigen Drittpersonen (Z, RA), aber Verlassen des Raumes während der Absprache der Aktionärsgruppe; - Wahlverhalten von MS ist als einfaches Parallelverhalten zu würdigen. 9 Genolier Rechtliche Grundlagen: Relevante Gesetzesartikel Art. 31 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe (Art. 3 Abs. 1, 3 und 6 BEHG) Für im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnde Erwerbspersonen von angebotspflichtigen Beteiligungen der Zielgesellschaft gilt Artikel 10 Absätze 1 und sinngemäss. Art. 10 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe (Art. 0 Abs. 1, 3 und 5 BEHG) 1 In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt. Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei: a.rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren; b. Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene Aktionärs-gruppen); oder c. der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe. 3 Wer in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, hat die gesamte Beteiligung, die Identität der einzelnen Mitglieder, die Art der Absprache und die Vertretung zu melden. 4 Erwerb und Veräusserung unter verbundenen Personen, die ihre Gesamtbeteiligung gemeldet haben, sind von der Meldepflicht ausgenommen. 5 Zu melden sind demgegenüber Änderungen in der Zusammensetzung des Personenkreises und der Art der Absprache oder der Gruppe. 10