DIE RANGSICHERUNG IM GBG, WEG UND BTVG von Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM

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1 172 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER /GRUNDBUCH DIE RANGSICHERUNG IM GBG, WEG UND BTVG von Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM Teil III: Rangsicherung nach BTVG; Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Einräumung von Wohnungseigentum ( 24c WEG) FÜR DEN EILIGEN LESER: In den letzten beiden Heften der immolex wurden die Anmerkung der Rangordnung der beabsichtigten Veräußerung, die Vormerkung und die 24a-Anmerkung vorgestellt und miteinander verglichen; der gegenständliche Beitrag widmet sich den jeweiligen Vor- und Nachteilen der Rangsicherungsinstrumente, die das BTVG zuläßt, sowie der durch dieses Gesetz ins WEG eingefügten 24c-Anmerkung. 4. Die Rangsicherung nach BTVG; das Verhältnis der Rangsicherungsinstrumente zueinander a) Allgemeines Im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells ( Ratenplanmodells ) 1 verlangt 9 BTVG unter anderem! eine ausreichende bücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbs auf der zu bebauenden Liegenschaft. Als solche genügt nach der ausdrücklichen Anordnung des 9 Abs 2 BTVG die Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG, wenn es sich um einen Bauträgervertrag über den Erwerb von WE handelt. 2 Das BTVG erklärt diese Eintragungsvariante also zum hinreichenden, nicht jedoch zum zwingenden Bestandteil des grundbücherlichen Modells im WE-Bereich; seine Zielsetzungen 3 können grundsätzlich auch hier 1 Zu diesem insbesondere Böhm, wobl 1999, 73 f. 2 Es ist damit nämlich mit der Eintragung der 24a-Anmerkung aber nicht bereits das grundbücherliche Sicherungsmodell insgesamt erfüllt: s im einzelnen Böhm/Graf, immolex 1999, 85 (Fn 41). 3 Das Gesetz will insbesondere sicherstellen, daß der Erwerbsvorgang trotz der Insolvenz weiter durchgeführt werden kann, um dem Erwerber das Eigentum am Liegenschaftsanteil zu verschaffen und so allenfalls dessen Verwertung oder unter Umständen auch die Fertigstellung des Bauvorhabens zu ermöglichen. Im Rahmen dieser Zielsetzung muß vor allem auch vermieden werden, daß der Bauträgervertrag durch Rücktritt des MV nach 21 KO aufgelöst wird, und der Erwerber auf den hier ja grundsätzlich ungesicherten (Böhm, immolex 1998, 271; vgl auch im Wege anderer vorkonkurslicher Sicherungen erfolgreich verwirklicht werden, also im Wege der ARO bzw der Vormerkung, 4 oder gleich im Wege der Einverleibung auf den schlichten Miteigentumsanteil. 5 Der entscheidende Vorteil des durch das BTVG vermittelten Schutzes liegt bekanntlich in folgendem: Anders als ARO oder Vormerkung per se bewirkt deren Einbindung in das umfassende grundbücherliche Sicherungsmodell (wie auch die Verwirklichung jedes anderen Sicherungsmodells nach dem BTVG), daß nicht nur der bloße Grunderwerb, sondern auch Vorauszahlungen auf die vom BT zu erbringenden Bauleistungen gesichert werden. Bei den anderen Sicherungsmodellen verlangt das BTVG konsequenterweise 6 keine Rangsicherung; eine diesbezügliche Pflicht kann aber wohnungseigentumsrechtlich begründet sein: Im Anwendungsbereich des 23 Abs 1a WEG also bei freifinanzierten WE-Objekten ist die 24a-Anmerkung obligatorisch, 7 wenn der WEO Vorauszahlungen erhalten soll, wie dies das Böhm/Graf, immolex 1999, 85, Fn 42) Rückforderungsanspruch verwiesen ist. 4 Ausschließlich auf diese beiden Instrumente ist der Erwerber verwiesen, wenn es um den Erwerb von Alleineigentum oder eines schlichten Miteigentumsanteils geht (zum Baurechtserwerb bzw Erwerb von Baurechts-WE s Böhm, wobl 1999, 74, Fn 37). 5 Zum Einverleibungsmodell, welches versucht, dem Erwerber möglichst rasch WE oder zumindest einen schlichten Miteigentumsanteil zu verschaffen s Böhm, wobl 1999, 73 f, Fn 34; seine Eignung als Rangsicherung isd 9 BTVG ist allerdings was hier nicht im einzelnen ausgeführt werden kann etwas differenziert zu sehen (vgl Böhm/Pletzer, BTVG, 1999 [im Druck], zu 9 Abs 1). Vereinzelt wird die baldige Einverleibung aufgrund spezifischer Förderungsbestimmungen bzw jedenfalls entsprechender Vorgaben der Förderungsstellen des Landes notwendig. 6 Nur im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells wird der Hauptleistungsanspruch, ansonsten aber stets der Rückforderungsanspruch des Erwerbers gesichert (Böhm, immolex 1998, 271). 7 Keinesfalls haben die Bestimmungen des BTVG über das grundbücherliche Sicherungsmodell, die eine zwingende 24a-Anmerkung gerade nicht vorsehen, der wohnungseigentumsrechtlichen Verpflichtung zur Anmerkung derogiert (so aber Call, wobl 1998, 382 f); ebensowenig ist der Auffassung von Engin-Deniz, Bauträgervertragsgesetz Kurzkommentar (1997), Rz 6 zu 1, beizutreten, wonach 23 Abs 1a im Rahmen der Sicherungsmodelle nach 7 Abs 6, 8 und 11 nur mehr dispositives Recht sei (gegen beide Klete`ćka, immolex 1999, 54 f; Böhm/Graf, immolex 1999, 85 f).

2 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 173 BTVG generell voraussetzt ( 1 Abs 1), und zwar unabhängig davon, ob das Projekt dem BTVG unterliegt 8 und bejahendenfalls, welches Sicherungsmodell gewählt wurde. 9 Hier stellt sich die Frage, ob dem Erwerber zusätzlich zur Anmerkung der WE-Zusage auch noch zur ARO und/oder Vormerkung zu raten ist (s unter c). Umgekehrt muß dort, wo die 24a-Anmerkung nicht zwingend ist, gefragt werden, ob sie nicht dennoch also neben einer ARO resp Vormerkung beantragt werden soll (s sogleich unter b). Die Antworten ergeben sich aus einem Vergleich und einer Bewertung der in den letzten beiden Beiträgen dargelegten Vor- bzw Nachteile der einzelnen Sicherungsinstrumente. Man kann selbstverständlich auch die Frage stellen, ob eine Pflicht zur Vornahme einer Rangsicherung bzw zumindest zur diesbezüglichen Aufklärung, nämlich seitens des Vertragserrichters bzw TH, nicht auch generell aus dessen Verhältnis zu seinem Mandanten abgeleitet werden kann. Nach der E OGH NZ 1997, 53 haftet der Rechtsanwalt, der es verabsäumt hat, auf die Möglichkeit der ARO hinzuweisen, nicht, wenn keine Gefahr einer Verpfändung (?) bestand; zurecht hält Spruzina 10 die Rangsicherung im Rahmen von Treuhandabwicklungen für unverzichtbar. b) Rangsicherung bei Erwerb von Alleineigentum, schlichtem Miteigentum oder gefördertem Wohnungseigentum 23 Abs 1a WEG verbietet die Entgegennahme von Zahlungen durch den WEO (BT) vor Erwirkung der 24a-Anmerkung, 11 dies jedoch nur, sofern nicht Förderungen aus öffentlichen Mitteln für den Wohnbau oder die Wohnhaussanierung gewährt werden. Im Bereich des geförderten Wohnbaus kann daher wie 8 Vermöge der Bestimmung des 23 Abs 1a besteht im Anwendungsbereich des BTVG also eine doppelte genauer: doppelt begründete Sicherungspflicht für nicht geförderte WE-Projekte (begleitende Sicherungspflichten können sich unter Umständen aus anderen Gesetzen, insbesondere landesrechtlichen Förderungsbestimmungen ergeben; vgl dazu Österreicher, Bundesund landesgesetzliche Sicherungsmittel vor und neben dem Bauträgervertragsgesetz, in: FGW Forschungsgesellschaft für Wohnen, Bauen und Planen [Hg], Das Bauträgervertragsgesetz in der Praxis [Schriftenreihe Nr 124, 1997] 54, 60 ff). 9 So kann sich aus 23 Abs 1a eine Anmerkungspflicht etwa auch im Rahmen eines schuldrechtlichen Sicherungsmodells ( 8 BTVG) ergeben; die durch die Anmerkung bewirkte vorkonkursliche Sicherung bringt für den Erwerber den Vorteil, daß er, trotzdem sich seine eigentliche Sicherung nach BTVG beim schuldrechtlichen Modell auf den Rückforderungsanspruch bezieht (Böhm, immolex 1998, 271), uu versuchen kann, seinen Erfüllungsanspruch zumindest teilweise zu retten und die grundbücherliche Einverleibung durchzusetzen. Zu den (bedeutenden) Unterschieden in den Rechtsfolgen der Verletzung der wohnungseigentumsrechtlichen Sicherungspflicht nach 23 Abs 1a einerseits und des Verstoßes gegen Sicherungspflichten nach dem BTVG andererseits s Böhm/Graf immolex 1999, NZ 1995, 217, 225, bei Fn Zur Frage, ob die Übernahme der Zahlungen seitens des WEO vor Erwirkung der Anmerkung zulässig ist, wenn die jederzeitige Rückforderung in spezifischer Weise etwa auch durch Verwirklichung eines BTVG-Modells gesichert wurde, s Böhm/Graf, immolex 1999, 86, Fn 44. auch in all jenen Fällen, in denen der Bauträgervertrag auf den Erwerber von Alleineigentum 12 oder (selten) schlichtem Miteigentum gerichtet ist grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß es zur Verwirklichung des grundbücherlichen Sicherungsmodells hinreicht, wenn der TH einen offenen ROB, der wie die 24a-Anmerkung im Konkurs des BT die weitere Durchführung des Vertrages gewährleistet, in Händen hat. Allerdings ist auf die Frist des 55 GBG zu verweisen: Die ARO kann nur dann eine ausreichende Sicherung darstellen, wenn gewährleistet ist, daß innerhalb eines Jahres bzw der allenfalls kürzeren offenen Frist sämtliche Voraussetzungen für die Einverleibung des Miteigentums des Erwerbers am Mindestanteil erfüllt werden. WE können die Erwerber daraufhin untereinander begründen 13 ( 2 Abs 2 Z 1 WEG); dies sicherzustellen (nämlich daß es in der Folge auch tatsächlich zur WE-Begründung kommt, und nicht einzelne Miteigentümer aus irgendwelchen Gründen ihre Zustimmung zur WE-Begründung verweigern, oder diese an sonstigen Voraussetzungen scheitert) ist, wie erwähnt, nicht Aufgabe des BTVG. Aus denselben Gründen muß daher auch wiederum nur im Bereich des geförderten Wohnbaus die Vormerkung des Eigentumsrechts des Erwerbers ausreichen, 14 die neben ihrer unbefristeten Wirkung auch den Vorteil des Gutglaubensschutzes für sich verbuchen kann. Der TH wird also stets dann zur Vormerkung greifen müssen, wenn auch nur irgendein begründeter Zweifel an der Eigentümerstellung des Liegenschaftsveräußerers (BT oder dritter Liegenschaftseigentümer 15 ) obwaltet: s im einzelnen unter c)bb). Als alleiniges Rangsicherungsmittel kann die Vormerkung, wie in Heft 4 ausgeführt, aber nur dann empfohlen werden, wenn ihre Rechtfertigung nicht von einer Erklärung des Gegners abhängig ist. Gleich vorteilhaft stellt sich die Einverleibung des schlichten Miteigentums am Mindestanteil dar. Umsomehr genügt dann selbstverständlich auch die Vormerkung des Eigentums und des WE bzw die Vormerkung des WE verbunden mit bereits erfolgter Einverleibung des schlichten Miteigentums, die ja in beiden Fällen das Vorliegen des WE-Begründungsvertrags, wenngleich auch noch nicht in einverleibungsfähiger Form, voraussetzt und so nicht nur den Eigentumserwerb, sondern auch bereits die WE-Begründung sichert; ob die Vormerkung von WE überhaupt zulässig ist, muß allerdings als fraglich angesehen werden ZB: Einfamilienhaus; Reihenhaus auf eigener EZ. 13 Dies allenfalls unter Mitwirkung des BT, wenn dieser nämlich noch Miteigentümer der Liegenschaft ist, da er noch nicht alle Objekte abverkauft hat. 14 Zur Konkursfestigkeit derselben s unter 2. a) (in Heft 4, S 121). 15 S 2 Abs 4 BTVG. 16 Dafür me zurecht Hoyer, Glosse zu OGH NZ 1995, 303 = wobl 1995, 178 [abl Call]; die Entscheidung vermeidet die Beantwortung dieser Frage und lehnt bloß die Einverleibung des WE zugunsten des bloß vorgemerkten Erwerbers ab.

3 174 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH Festzuhalten ist, daß der Anmerkungszwang des 23 Abs 1a WEG mit grundbücherlicher Einverleibung des WE erlischt, während das Ende der Sicherungspflicht nach 7 Abs 5 BTVG stets auch noch die Übergabe des fertiggestellten Vertragsobjekts erfordert. Erfolgt die Einverleibung des WE relativ rasch (das unter Umständen zeitraubende Parifizierungsverfahren ist seit Inkrafttreten des BTVG nicht mehr notwendig: 3 WEG idfd Art II Z 1 BTVG) und leistet der Erwerber erst danach (!) seine ersten Zahlungen an den BT, dann ist im Voreinverleibungsstadium keine Anmerkung nach 24a Abs 2 und keine Sicherung nach dem BTVG erforderlich. Zahlungen zwischen Einverleibung und Übergabe müssen freilich nach dem BTVG gesichert werden und unterliegen daher bei Anwendung des grundbücherlichen Sicherungsmodells dem Ratenplan; selbstverständlich ist die bereits vollzogene Einverleibung des WE wieder als ausreichende bücherliche Sicherstellung im Hinblick auf die Konkursfestigkeit des Erwerbs anzusehen. 24a-Anmerkung zusätzlich zur Vormerkung oder Ranganmerkung? Der sorgfältige TH bzw Vertragserrichter wird freilich auch im Bereich des geförderten Wohnbaus die WE- Begründung so weit dies überhaupt möglich ist gewährleisten wollen; er wird dem Erwerber daher auch hier zur Anmerkung raten. Unter Umständen wird es sogar eine Verletzung seiner aus dem Treuhandvertrag bzw dem Auftrag zur Vertragserrichtung erfließenden Sorgfaltspflicht darstellt, wenn er dies nicht tut (jedenfalls hat er den Erwerber ausreichend über die Tatsache aufzuklären, daß die Eigentumsvormerkung bzw Ranganmerkung allein nicht die geringste Sicherheit dafür abgeben, daß es auch zur WE-Begründung kommt). Welche zusätzliche Sicherheit bietet nun die 24a- Anmerkung? Der entscheidende Aspekt liegt wie im letzten Heft unter 3.c)cc) ausgeführt in der redlichkeitsvernichtenden Wirkung der 24a-Anmerkung : Dritte Liegenschaftserwerber werden an die WE- Zusage gebunden. Während der mit 24a-Anmerkung gesicherte Erwerber auch vom neuen Liegenschaftseigentümer die WE-Begründung verlangen und klagsweise erzwingen kann, können rangangemerkter bzw vorgemerkter Erwerber zwar ihren (schlichten) Eigentumserwerb durchsetzen, nicht aber die WE-Begründung (daran ändert auch das Vorliegen eines bereits unterfertigten WE-Begründungsvertrages und sämtlicher Urkunden is des 12 WEG nichts). So ist daran zu denken, daß der neue BT, der die Stellung eines Mehrheitseigentümers hat, die Teilungsklage einbringt 17 oder sich schlicht weigert, in die WE-Begründung gemäß 2 Abs 2 Z 1 WEG einzuwilligen. Eine Garantie für die WE-Begründung stellt freilich auch die 24a-Anmerkung (selbst im Verein mit einverleibungsfähigem WE-Begründungsvertrag und allen Urkunden nach 12 WEG) nicht dar; immerhin müßte ein dritter Erwerber notfalls erst geklagt werden. Abhilfe würde ein rechtsgeschäftliches Belastungsund Veräußerungsverbot schaffen, dem aber regelmäßig keine dingliche Wirkung beigelegt werden kann ( 364c ABGB). Die Problematik zeigt letztendlich deutlich die Sinnhaftigkeit einer Zulassung der WE- Vormerkung (vgl eben zuvor) auf. Ein weiterer Vorteil ist darin begründet, daß der nach 24 Abs 2 WEG angemerkte WEB im Konkurs des BT alleine aufgrund der Anmerkung, also schon vor Einverleibung seines dinglichen Rechts, aussondern kann, so daß ihm die weitere Durchführung seines Erwerbs auch dann ermöglicht wird, wenn er über keine Erwerbsurkunde is des 56 Abs 3 GBG verfügt siehe im einzelnen im letzten Heft 3. c) dd). c) Rangsicherung bei Erwerb von nicht-gefördertem Wohnungseigentum Hier geht es um die in der Praxis häufig diskutierte Frage, ob neben der hier (im Vorauszahlungsfall) ohnehin zwingenden Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG noch die ARO bzw die Vormerkung des Eigentumsrechts erforderlich bzw sinnvoll sei. aa) Zusätzliche Ranganmerkung? Folgt man der im letzten Heft 3. d) cc) in Auseinandersetzung mit Wilhelm und Gartner einerseits bzw Meinhart und Würth andererseits entwickelten Auffassung, wonach die 24a-Anmerkung vom Ersteigerer dann ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen ist, wenn sie dem Pfandrecht des betreibenden Gläubigers im Rang vorgeht, dann bringt die Rangordnung, die überdies bereits nach einem Jahr ausläuft, dem Erwerber keine zusätzlichen Vorteile; insoweit wäre die doppelte Absicherung sinnlos. Gleiches gilt dann, wenn man Wilhelm 18 und Gartner 19 folgt, welche die Zwangsversteigerung zugunsten eines dem nach 24a Abs 2 WEG angemerkten WEB im Rang nachfolgenden Pfandgläubigers für unzulässig erachten. Daß die Anmerkung nach 24a Abs 2 WEG im Hinblick auf spätere Rechte dritter Personen ( Zwischeneintragungen ) dieselben Wirkungen wie jene nach 53 GBG zeitigt, ergibt sich danach aus dem Verweis auf 57 Abs 1 GBG in 24a Abs 3 WEG; zu ihrer Konkursfestigkeit siehe im letzten Heft 3. b). 17 Diese ist erst nach WE-Begründung ausgeschlossen: Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 1 zu 22 WEG; anders LGZ Wien MietSlg / ecolex 1997, 557, Musterverträge 41 ff.

4 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 175 Sie hat gegenüber der Ranganmerkung aus der Sicht des Erwerbers sogar ein Plus, indem sie ihm den Vorteil der Aussonderung nämlich noch vor Begründung des dinglichen Rechts vermittelt. Der rangangemerkte (ie im Besitz eines ROB befindliche) und der vorgemerkte Erwerber können demgegenüber nach hm erst aussondern, sobald sie Eigentum erworben haben ( 44 Abs 1 KO). 20 Umgekehrt: Ranganmerkung oder Vormerkung zusätzlich zur 24a-Anmerkung? Vor dem Hintergrund der bislang hm, 21 nach der der angemerkte WEB auch gegen nachrangige betreibende Gläubiger meist das Nachsehen hat, bringt die ARO freilich insofern eine entscheidende zusätzliche Absicherung, als sie während ihrer Laufzeit die Zwangsversteigerung unzulässig macht; entsprechendes gilt (mit uu problematischen Auswirkungen 22 ) für die Vormerkung. bb) Zusätzliche Vormerkung? Hingegen ist die Vormerkung zusätzlich zur 24a- Anmerkung aus Gründen, die nichts mit dem BTVG, sondern wieder mit dem besseren Gutglaubensschutz zu tun haben dringend anzuraten, falls auch nur irgendwelche Zweifel an der Eigentümerposition des veräußernden BT bzw dritten Liegenschaftseigentümers bestehen können. Im Gegensatz zum vorgemerkten kann sich der bloß angemerkte redliche Erwerber des zwischenzeitlich hervorkommenden wahren Eigentümers nicht erwehren, da es nach hl und Judikatur hinsichtlich seiner Redlichkeit auf den Zeitpunkt der Einbringung des Einverleibungs- oder Vormerkungsgesuchs (die Rechtfertigung wirkt nämlich nach 453 ABGB auf den Tag der Vormerkung zurück!) ankommt. Erfolgt daher nach der 24a-Anmerkung bzw ARO eine Streitanmerkung (meist Löschungs- oder Ersitzungsklage) des wahren Eigentümers, der gegen den bücherlichen Scheineigentümer sein vor der Ranganmerkung erworbenes Eigentum geltend macht, kann diese folgerichtig bei Einverleibung im angemerkten Rang nicht gelöscht werden Vgl Bollenberger, ÖBA 1994, 827; zur abweichenden Auffassung Wilhelms s unter 1. c) (in Heft 4, S 119 ff). 21 Meinhart, WuS 1982, 37, 40; Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 4 zu 24a WEG; Würth, JBl 1979, 134; Würth/Zingher 20, Rz 21 zu 24a WEG; Ofner in Schwimann, ABGB 2, Rz 7 zu 24a WEG (im Druck): s im einzelnen unter 3. d) cc) im letzten Heft. 22 Im letzten Heft im Text nach Fn Näheres dazu und Nachweise bei Böhm, wobl 1999, 75, Fn 42. d) Rangsicherung und Erlöschen der Sicherungspflicht nach BTVG Legistisch ist es einigermaßen unsäglich, daß 7 Abs 5 BTVG das Erlöschen der Sicherungspflicht an die (wiederum) Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung knüpft. In der RV war diesbezüglich noch von der Verschaffung der vereinbarten Rechtsstellung die Rede. Der JAB 24 begründet die Änderung mit erforderlicher Rücksicht auf die oft lange Dauer des Parifizierungsverfahrens ; dies erscheint nicht eben verständlich, wenn man sich vor Augen hält, daß gerade der Abänderungsantrag, der die gegenständliche Neuformulierung eingefügt hat, auch das behördliche Nutzwertfeststellungsverfahren weitestgehend beseitigt hat. 25 Man wird die Änderung dahingehend auslegen müssen, daß nunmehr die vereinbarte Rechtsstellung noch nicht erlangt, ihre Erlangung aber einzig in der Hand des Erwerbers bzw des TH gelegen sein muß. Es muß also gesichert sein, daß der Erwerber die vereinbarte Rechtsstellung ohne weiteres Zutun des BT, also nur durch eigenes Handeln, herstellen kann. Dies ist etwa beim Eigentumserwerb dann der Fall, wenn sich sämtliche Urkunden, die zur Einverleibung notwendig sind, in der Hand des Erwerbers befinden (bzw im Akt des TH erliegen) oder durch alleiniges Zutun des Erwerbers (TH) beigeschafft werden können. Daher wird die Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung auch dann als gesichert anzusehen sein, wenn dem TH zb noch keine finanzamtliche UB vorliegt. Kurios mutet es an, wenn sich der JAB aao hinsichtlich der Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung beim Erwerb von WE mit der 24a-Anmerkung zufrieden gibt, im Ergebnis also tatsächlich meint, die Sicherungspflicht nach BTVG erlösche, sobald die WE-Zusage zugunsten des jeweiligen Erwerbers angemerkt ist. Es wurde bereits mehrfach dargelegt, daß die Schutzwirkungen der Anmerkung selbst dann unvollkommen sind, wenn man den angemerkten Erwerber entgegen der bisher hm auch gegenüber einem nachrangigen Pfandgläubiger schützt (die Anmerkung bewahrt ja den Erwerber gerade nicht davor, daß Vorauszahlungen auf vom WEO zu erbringende Bauleistungen verloren gehen), und daß gerade diese Schwäche die Erweiterung des Erwerberschutzes, wie sie dem BTVG zugrundliegt, notwendig gemacht hat. Noch grotesker mutet die Auffassung des JAB an, wenn man auf 9 Abs 2 sieht: Dort wird die 24a-Anmerkung als hinreichender Bestandteil des grundbücherlichen Sicherungsmodells definiert; es ist damit aber nicht bereits das grundbücherliche Sicherungs BeilNR 20. GP, zu Art I, 7 Abs Art II Z 1 BTVG Änderung des 3 WEG.

5 176 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH modell insgesamt erfüllt. Dieses besteht vielmehr stets aus sechs Elementen, von denen eines die spezifische vorkonkursliche Absicherung der Erwerberposition im WE-Bereich durch die Anmerkung nach 24a Abs 2 verwirklicht erscheint. 26 Folgte man dem JAB, würde daher die Sicherungspflicht, vorausgesetzt das Vertragsobjekt wurde bereits fertiggestellt an den Erwerber übergeben, unter Umständen bereits vor, jedenfalls aber gleichzeitig mit der vollständigen Verwirklichung des Sicherungsmodells erlöschen (!). Entgegen dem JAB 27 ist daher festzuhalten, daß die Anmerkung für sich alleine die Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung keineswegs zu gewährleisten vermag, und die Sicherungpflicht daher auch im WE-Bereich erst dann erlöschen kann, wenn die Möglichkeit des Rechtserwerbs im Wege einseitigen Handelns des Erwerbers bzw TH feststeht. Unter Rechtserwerb ist hier selbstverständlich nicht bloß der Erwerb des Mindestanteils zu Miteigentum, sondern die grundbücherliche Begründung von WE zugunsten des Erwerbers zu verstehen (demgegenüber genügt für die Erfüllung des grundbücherlichen Sicherungsmodells neben den weiteren fünf Voraussetzungen eine auf den Erwerb eines notfalls bloß geschätzten schlichten Miteigentumsanteils gerichtete Titelurkunde) Die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Einräumung von Wohnungseigentum a) Voraussetzungen 24c stellt der Anmerkung der Rangordnung der beabsichtigten Veräußerung nach 53 ff GBG und der Anmerkung der (Zusage der) Einräumung von WE nach 24a Abs 2 WEG eine dritte Anmerkung, nämlich die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Einräumung von WE zur Seite. Was die Nomenklatur betrifft, ist die Verwirrung also kaum mehr zu überbieten. 24c-Anmerkung In letzterem Fall ist jedoch Voraussetzung, daß der bereits eingetragene Miteigentümer einen Anspruch auf die Anmerkung nach 24a Abs 2 gehabt hätte. Freilich ist die Rede von einem Vertrag, der Anspruch auf eine derartige Anmerkung gibt ( 24c Abs 1 S 1 WEG) zumindest mißverständlich. Worauf soll dieser Anspruch wohl des WEB gegen den WEO gerichtet sein: auf Duldung der Anmerkung? Eine Aufsandungserklärung ist ja nicht erforderlich; der WEB hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, daß der WEO für ihn die 24a-Anmerkung bewirkt, sondern kann diese selbst beantragen. 29 Lediglich in jenem Fall, in dem der WEO die WE-Zusage, welche nach der fragwürdigen Judikatur in beglaubigter Form vorzulegen ist, bloß unbeglaubigt abgegeben hat, kann der WEB ein aktives Handeln des WEO, nämlich beglaubigte Unterfertigung, verlangen; weiters dann, wenn die Liegenschaft im Eigentum eines Dritten steht und der WEO zur Erwirkung dessen Zustimmung zur Anmerkung verpflichtet ist. 30 Fragt man nach dem Sinn der gesetzlichen Bezugnahme auf einen Anmerkungsanspruch, dann wird man diesen wohl nur darin erblicken können, die 24c- Anmerkung für jene WE-Projekte zu verunmöglichen, in denen mit den Erwerbern rechtswirksam vereinbart ist, daß keine 24a- Anmerkungen erfolgen sollen 31 (diesbezüglich soll dem mit dem bereits einverleibten Erwerber geschlossenen Vertrag offenbar Indizwirkung zukommen), bzw auch darin, Anmerkungen auf Vorrat also im Rahmen von Projekten, die gar nicht ernst gemeint oder noch nicht einigermaßen konkretisiert sind hintanzuhalten. 32 Weitere Voraussetzung ist, daß ein TH nach 12 BTVG bestellt wurde; formelle Anmerkungsvoraussetzung ist dessen Antrag, 33 wobei der TH seine Bestellung durch eine gerichtlich oder notariell beglaubigte Bestätigung des BT nachzuweisen hat. Dieser Nachweis kann auch durch einen Gerichtsbeschluß erfolgen; um was für einen Beschluß es sich dabei handeln soll, bleibt freilich rätselhaft (jedenfalls wird ein Beschluß nach 12 Abs 6 BTVG darunter zu verstehen sein). Spezialfall Bauträgerrangordnung Die Abs 4 6 des 24c ermöglichen es dem BT, bei einem mit öffentlichen Mitteln geförderten Bauvorhaben selbst die Anmerkung zu beantragen. Ohne diese Änderung wäre in allen Fällen der gleichwertigen Sicherung nach 7 Abs 6 Z 3 BTVG eine Anmerkung nach 24c unmöglich, da gerade kein TH nach 12 Materielle Voraussetzung dieser neuen Anmerkung ist, daß auf einer Liegenschaft schon zumindest eine 24a-Anmerkung (zu ihr ausführlich unter 3. im letzten Heft) eingetragen ist oder zumindest insofern eingetragen werden hätte können, als bereits ein Miteigentumsanteil abverkauft und das Miteigentum des Erwerbers grundbücherlich einverleibt wurde. 26 Böhm, wobl 1999, 73 f. 27 Und entgegen Gartner, Musterverträge Böhm, wobl 1999, 73 f. 29 Unter 3. a) und c) aa) im letzten Heft. 30 Unter 3. d) dd) im letzten Heft. 31 Eine solchen Vereinbarung ist außerhalb der Fälle des 23 Abs 1a WEG ohne weiteres zulässig (also zum einen im Bereich des geförderten Wohnbaus bzw zum anderen stets dann, wenn der WEO die Erwerberzahlungen erst nach grundbücherlicher Einverleibung des WE übernehmen soll); auch das BTVG steht ihr nicht entgegen, da im Rahmen des grundbücherlichen Modells die Rangsicherung auch durch Vormerkung oder ARO erfolgen kann. 32 EB-BT [Erläuterungen Besonderer Teil, 312 BeilNR 20. GP] zu Art II, 24c; wörtlich wie dort Illedits, WE, Rz Muster bei Engin-Deniz, BTVG 190; Gartner, Musterverträge 38; Lattenmayer, WE 3, 123 f.

6 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 177 BTVG bestellt wird. Diese BT-Rangordnung hat jedoch nur die Rechtswirkung des Abs 2 Z 2, wahrt also den späteren WEB den Rang: unten b) bb). Nach 24c Abs 3 WEG kann die 24c-Anmerkung auch nur auf Antrag des TH gelöscht werden. Der BT kann die BT-Rangordnung nach Abs 6 nicht eigenmächtig löschen, sondern bedarf dazu der beglaubigten Zustimmung aller WEB, für die bereits eine 24a-Anmerkung eingetragen wurde. Der Gesetzgeber setzt also offenbar voraus, daß eine Einverleibung des Mit- und Wohnungseigentums im gewahrten Rang also im Ergebnis im Rang der 24c-Anmerkung nicht mehr möglich ist, wenn diese gelöscht wurde, die 24a-Anmerkung aber noch im Grundbuch steht; anders würde ja die Löschung der 24c-Anmerkung die Interessen der bereits angemerkten WEB nicht tangieren. Sind Liegenschaftseigentümer und BT nicht ident, dann ist auch eine beglaubigte Zustimmungserklärung jenes beizulegen. Gleiches gilt für den vom BT verschiedenen Bauberechtigten. Die Unterschrift des TH bedarf nach dem Gesetzestext keiner Beglaubigung; nach Gartner 34 ist zumindest bei jenen Grundbuchsgerichten, bei welchen die Eintragung des jeweiligen TH in die Liste der Rechtsanwälte oder die Ernennung zum öffentlichen Notar nicht amtsbekannt ist, ein entsprechender amtlicher Nachweis der jeweiligen Kammer beizulegen. Dem ist in analoger Anwendung des 77 Abs 1 GBG zuzustimmen. Da die Anmerkung nur auf Antrag des nach 12 BTVG bestellten TH erfolgt, ist davon auszugehen, daß das Gesetz den notwendigen TH meint, der im Rahmen des grundbücherlichen und des pfandrechtlichen Sicherungsmodells (zwingend) zu bestellen ist, und zwar unabhängig davon, ob er bloß Überwachungs- oder auch Abwicklungs-TH ist. 35 Das ist sinnvoll, weil es die besonderen durchaus sensiblen Rechte, die dem TH in 24c WEG eingeräumt werden, notwendig erscheinen lassen, ihm zum einen spezifische Qualifikationen abzuverlangen, zum anderen aber auch besonders strenge Pflichten aufzuerlegen ( 12 Abs 2, 3 BTVG). Das BTVG läßt selbst in 12 Abs 2 explizit mehrere TH in Form einer Partnerschaft zu. Es verbietet aber auch nicht, daß bei ein und demselben Projekt mehrere TH aus verschiedenen Kanzleien einschreiten (im Extremfall hat jeder Erwerber seinen eigenen TH). Im Falle mehrerer TH, die im Rahmen der Abwicklung desselben Bauträgervertrages eingesetzt werden, stellt sich die Frage, welchem von ihnen die besonderen Rechte und Pflichten des notwendigen TH isd 12 BTVG zukommen. Die Antwort ist einfach, wenn nur einer von ihnen im Bauträgervertrag genannt ist ( 4 Abs 1 Z 6 BTVG), der oder die anderen hingegen nur fakultative Aufgaben etwa im Zuge der Abwicklung der Leistungen übernehmen. Der Vertrag kann freilich auch mehrere 34 Musterverträge Zu den Begriffen Böhm, wobl 1999, 70. notwendige TH ausweisen; ist (rechtswidrigerweise) keiner der mehreren TH im Vertrag genannt, wird man im Zweifel jeden von ihnen als notwendigen TH behandeln müssen. Bei mehreren notwendigen TH kann aber nur einer von ihnen die Rolle des 24c-TH übernehmen (so wäre nicht lösbar, wie mehrere TH die noch nicht verkauften Objekte für die Abstimmung im Sinne des 24c Abs 2 Z 1 WEG aufteilen sollen). 36 Man wird in Ermangelung näherer bzw anderweitiger gesetzlicher Regelung davon ausgehen können, daß jeder der mehreren notwendigen daher nach 12 BTVG bestellten TH den Antrag stellen kann, daß aber weiters nach Eintragung eines von ihnen nur diesem die Rechte nach 24c zukommen und daher auch weitere 24c-Anmerkungen (zugunsten anderer TH) unzulässig sind. 24c-Anmerkung analog sogar außerhalb des BTVG? Ein bloß fakultativer TH kann die Anmerkung grundsätzlich nicht erwirken; sie ist danach beim schuldrechtlichen und bei den Sondermodellen ausgeschlossen (zu dieser Konzeption paßt es, daß der Gesetzgeber für ein treuhänderloses Sicherungsmodell, nämlich jenes nach 7 Abs 6 Z 3 BTVG, die zuvor erwähnte BT-Rangordnung vorgesehen hat). Jedoch wird in der Praxis immer wieder die Frage gestellt, ob bzw unter welchen Voraussetzungen die 24c-Anmerkung in jenen Fällen, in denen es keinen notwendigen TH gibt, analog 24c WEG auch von einem fakultativen TH beantragt werden kann; dies betrifft alle treuhänderlosen Sicherungsmodelle, insbesondere also das schuldrechtliche, daneben aber auch alle WE-Projekte außerhalb des Anwendungsbereichs der Sicherungsbestimmungen des BTVG. Nachdem kein Grund ersichtlich ist, warum die im folgenden darzustellenden Rechtsfolgen des 24c WEG, die schlicht die sicherere Abwicklung des Bauvorhabens ermöglichen, jenen WEB verschlossen bleiben sollen, deren Ansprüche anders als im Wege des grundbücherlichen bzw pfandrechtlichen Modells (oder aber mangels Anwendung des BTVG überhaupt nicht) gesichert sind, erscheint die analoge Anwendung möglich. 37 Freilich sind zwei einschränkende Aspekte zu berücksichtigen: Als TH wird man zum 36 S sofort im folgenden. 37 Die Ablehnung der Analogie führte demgegenüber zu einem kuriosen Ergebnis: Zwar könnte etwa außerhalb des Anwendungsbereichs des BTVG mangels notwendigen TH keine 24c-Anmerkung erfolgen; den Parteien stünde es aber ohne weiteres frei, die Geltung des 12 BTVG zu vereinbaren, nach dieser Bestimmung einen TH zu bestellen und damit auch die Anmerkung zu ermöglichen.

7 178 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH einen nur solche Personen zulassen können, welche die Qualifikation eines notwendigen TH isd 12 Abs 2 BTVG haben. 38 Zum anderen muß das Interesse des BT respektiert werden, das Grundbuch von 24a-Anmerkungen überhaupt 39 bzw von solchen in gutem Rang freizuhalten, diesem Interesse kann me aber ganz einfach dadurch Genüge getan werden, daß der BT keine beglaubigte Bestätigung über die TH-Bestellung ausfolgt. b) Rechtswirkungen aa) Die Rechtswirkungen nach 24c Abs 2 Z 1 WEG betreffen den Fall der Insolvenz des BT (WEO). Nach 24b Abs 2 WEG entscheidet dann die nach Köpfen berechnete Mehrheit der WEB, ob zusätzliche Hypothekardarlehen zum Zwecke der Finanzierung der Fertigstellung des Bauvorhabens aufgenommen werden sollen. Nach 25a WEG können die WEB (wieder mehrheitlich nach Köpfen) das Bauvorhaben einem anderen WEO übertragen. In beiden Fällen übt der angemerkte TH die Stimmrechte der fiktiven WEB noch nicht vergebener Wohnungen oder sonstiger selbständiger Räumlichkeiten aus. Die Bestimmung kann nur so verstanden werden, daß der TH für jede selbständige Wohnung oder sonstige selbständige Räumlichkeit, an der WE begründet werden soll, für die aber noch kein WEB vorhanden ist, genau eine Stimme hat. Treuhänderstimmrecht im Konkurs des Bauträgers Nach welchen Kriterien der TH sein Stimmrecht insbesondere dann ausüben soll, wenn innerhalb der zukünftigen Wohnungseigentümergemeinschaft divergierende Interessen widerstreiten, ist völlig rätselhaft. Überspitzt kann gesagt werden, daß er vom Gesetzgeber mit dieser Bestimmung geradezu in die Haftung geschickt wird, wenn seine Stimmen den Ausschlag in die eine oder andere Richtung geben. Sicher wird es nicht zulässig sein, mit der Hälfte der Stimmen pro und mit der anderen contra zu stimmen. Der TH wird gewissenhaft abzuwägen haben, welche Entscheidung insgesamt den Interessen der WEB besser entspricht. Daß dies nicht viel mehr als eine Leerformel ist, muß dem Gesetzgeber überantwortet bleiben. Dieser hat nämlich nicht einmal klargestellt, ob der TH (auch oder ausschließlich?) die (objektiven, also typisierten, oder subjektiven?) Interessen der bereits vorhandenen WEB (hier wiederum nur solcher Bewerber, die der TH im Rahmen seines Treuhandauftrags vertritt, oder auch jener, zu denen er unter Umständen gar kein Treuhandverhältnis eingegangen ist?), oder umgekehrt die Interessen der zukünftigen noch nicht vorhandenen Bewerber, deren Stimmrecht er ja immerhin nach dem ausdrücklichen Gesetzestext ausübt, zu verfolgen oder auch nur mitzuberücksichtigen hat. Stellt man primär auf die bereits angemerkten Erwerber ab, ist weiters insbesondere unklar, inwieweit der TH im Rahmen seines Abstimmungsverhaltens Minderheiteninteressen (etwa die Interessen einer finanzschwächeren Minderheit, die durch zusätzliche Darlehensaufnahmen unter Umständen existenziell gefährdet wird) zu wahren hat. Es ist ohne weiteres erkennbar, daß bei der Erlassung der 24b und 25a WEG unter anderem dem Dilemma Rechnung getragen wurde, daß die objektive Sinnhaftigkeit einer Entscheidung in die eine oder andere Richtung typischerweise nicht nachvollziehbar ist, und daher den WEB die Möglichkeit gegeben werden sollte, ihre subjektiven Interessen in der Abstimmung zu artikulieren. Dies kommt gerade auch in der Tatsache zum Ausdruck, daß nicht die Kapitalmehrheit, sondern die Mehrheit der Köpfe den Ausschlag geben soll. Denkt man jedoch primär an die fiktiven Erwerber der noch leerstehenden Objekte, dann hätte der TH die subjektiven Interessen einer Klientel in die Abstimmung einzubringen, die er gar nicht kennen kann, da sie definitionsgemäß noch nicht in Erscheinung getreten ist. Mehr noch: Nicht vorhandene Interessenten können wohl nicht einmal typisierte Interessen haben. Selbst wenn solche jedoch erkennbar wären, könnte der TH mit ihrer Wahrnehmung unter Umständen vielleicht sogar typischerweise (!) in eklatanten Konflikt mit seinen, den angemerkten Bewerbern gegenüber bestehenden, Treuepflichten geraten. Das Abstimmungsverhalten kann daher seitens des TH gar nicht sinnvoll ausgeübt werden. Eine Haftung für dieses scheint demgemäß wenn überhaupt dann nur in Extremfällen mißbräuchlicher Ausübung des Stimmrechts begründbar; selbst die vorsätzliche Schädigung einer Gruppe kann uu dem schutzwürdigen, vielleicht sogar höherwertigen Interesse einer anderen dienen. Ist der Treuhänder zur 24c- Anmerkung verpflichtet oder soll er sie besser sogar unterlassen? bb) Die zweite Rechtswirkung der Anmerkung nach 24c WEG (Abs 2 Z 2) soll der in der Praxis oft nachteiligen Tatsache entgegenwirken, daß WEB, die später ihre Anwartschaft begründet haben, für ihre 24a- Anmerkung auch einen schlechteren Rang erhalten. Nunmehr können alle später hinzukommenden WEB die Anmerkung nach 24a Abs 2 im Range der Anmerkung nach 24c verlangen. Für die ältere Lehre, 40 die dem nach 24a Abs 2 angemerkten WEB auch gegen nachrangige betreibende Gläubiger grundsätzlich das Nachsehen gab, war der Rang der 24a-Anmerkung im Ergebnis freilich weitgehend bedeutungslos; sollte der OGH was in der Sache nicht 38 Es ist me nicht auch notwendig, dem TH explizit die Pflichten nach 12 Abs 3 BTVG aufzubürden; vielmehr wird man umgekehrt diese auf ihn anwenden, sobald er nach 24c WEG angemerkt ist. 39 Vgl Fn Meinhart, WuS 1982, 37, 40; Würth in Rummel, ABGB 2, Rz 4 zu 24a WEG; Würth, JBl 1979, 134; Würth/Zingher 20, Rz 21 zu 24a WEG: s im einzelnen unter 3. d) cc) im letzten Heft.

8 6/99 WOHNUNGSEIGENTUM/BAUTRÄGER/GRUNDBUCH 179 zu hoffen ist ihr den Vorzug geben, könnte daher jedem TH geraten werden, angesichts der Haftungsgeneigtheit der durch die 24c-Anmerkung erworbenen Abstimmungskompetenzen, auf deren Beantragung zu verzichten. Aber auch auf dem Boden der hier vertretenen Auffassung ist die 24c-Anmerkung keineswegs unverzichtbar. 41 Ironischerweise verleiht ihr gerade jenes Gesetz, welches 24c in das WEG eingefügt hat, nämlich das BTVG, ein gewisses Maß an Entbehrlichkeit. Jedenfalls kann gesagt werden, daß der TH aus der Sicht des BTVG gerade nicht zu ihrer Beantragung verpflichtet ist. Bei Verwirklichung des schuld- oder pfandrechtlichen Sicherungsmodells bzw eines der Sondermodelle des BTVG ist bekanntlich der Rückforderungsanspruch des Erwerbers hinreichend abgesichert. Die 24a-Anmerkung, deren Rang mit Hilfe der Anmerkung nach 24c WEG gewahrt werden soll, hat hier für den Erwerber also keine existentielle Bedeutung. Eine solche könnte ihr allenfalls im Rahmen des grundbücherlichen Modells zukommen. Jedoch ist zum einen die Angst des relativ spät zum Projekt stoßenden Erwerbers vor Belastungen der Liegenschaft, die seiner 24a-Anmerkung im Rang vorgehen, auch hier unbegründet, da der BT nach 9 Abs 3 BTVG ohnehin durch eine entsprechende Vereinbarung die Freistellung des Liegenschaftsanteils zu gewährleisten hat; ohne eine solche hinreichende Freistellungsverpflichtungsvereinbarung 42 ist das grundbücherliche Modell nicht verwirklicht und daher der Kaufpreis nicht fällig bzw jederzeit rückforderbar. Zum 41 Anders Gartner, Musterverträge Zu ihr ausführlich Böhm, immolex 1998, 270. anderen verlangt das BTVG gerade nicht die Rangsicherung durch 24a-Anmerkung, sondern begnügt sich wie dargelegt auch mit einer ARO bzw Vormerkung. Die zweite Rechtswirkung, welche die 24c- Anmerkung neben der Rangwahrung für die 24a- Anmerkung zeitigt, nämlich das Stimmrecht des TH im Rahmen der 24b, 25a WEG, ist für den Erwerber angesichts der fehlenden Kriterien hinsichtlich des konkreten Stimmverhalten des TH nicht notwendig nützlich, ja wohl nicht einmal tendenziell sinnvoll; wird er doch seine subjektiven Interessen umso eher zur Geltung bringen können, je weniger Stimmen für die von ihm präferierte Position nötig sind. Auch aus dem konkreten Treuhandverhältnis wird sich eine Pflicht zur Beantragung der 24c-Anmerkung nur bei Vorliegen besonderer Umstände herleiten lassen; jedenfalls kann aber der TH mit dem Erwerber stets ausdrücklich vereinbaren, daß er nicht zur Beantragung der 24c-Anmerkung verpflichtet sein soll. Über den Autor: Ass.-Prof. Dr. Helmut BÖHM lehrt am Institut für Österr und Europ Privatrecht der Universität Salzburg. Er ist darüber hinaus als Seminarvortragender und Autor zahlreicher Publikationen, insbesondere zum Miet- und Bauträgerrecht bekannt. Kontaktadresse: Universität Salzburg, Churfürststraße 1, 5020 Salzburg Telefon: (0662) Fax: (0662) helmut.boehm@sbg.ac.at Internet: 14 GBG; 3 Abs 1 V über wertbeständige Rechte; Art 73b EGV 115 GRUNDBUCHSRECHT Verbot der Eintragung einer Hypothek in ausländischer Währung widerspricht der Kapitalverkehrsfreiheit. Urteilstenor des EuGH: Artikel 73b EG-Vertrag steht einer nationalen Regelung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art entgegen, nach der eine Hypothek zur Sicherung einer in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zahlbaren Forderung in inländischer Währung eingetragen werden muß. EuGH , Rs C-222/97, Trummer (Vorabentscheidungsersuchen des OGH). Schlagworte: Fremdwährungshypothek, Kapitalsverkehrsfreiheit. ANMERKUNG: Vgl den Beitrag von Längle, Ist das österreichische Grundbuchsrecht gemeinschaftsrechtswidrig?, abgedruckt in diesem Heft auf Seite 180.