Leseprobe zu. Bestellfax 0221 / Weitere Informationen unter

Transkript

1 Weitere Informationen unter Leseprobe zu Becker/Kümmel/Ott Wohnungseigentumsrecht Grundlagen, Systematik, Praxis 2. Auflage 2010, 400 S., Lexikonformat, broschiert, ISBN (inkl. MwSt.) Bestellfax 0221 / Ja, ich bestelle das o.g. Buch mit 14-tägigem Rückgaberecht zzgl. Versandkosten. / Bei Online-Bestellung versandkostenfrei. * Es gelten die aktuellen Ladenpreise zum Zeitpunkt der Bestellung. Ihre Adresse: Kanzlei/ Firmenstempel Name Straße PLZ Ort Telefon Fax Datum/Unterschrift Verlag Dr. Otto Schmidt KG Postfach Köln AG Köln HRA 5237

2 II. Erwerb von Wohnungseigentum vorliegend eine Regelung über die Berechtigung zur Entgegennahme von höchstens 15 %der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten. Nach Ansicht des BGH 1 handelt es sich bei der MaBV um Vorschriften des öffentlichen Gewerberechtes. Klauseln in Bauträgerverträgen, die für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind, unterliegen deshalb zivilrechtlich der AGB-Kontrolle. In diesen Zusammenhang noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob MaBVkonforme Zahlungsbestimmungen (z.b. Ratenzahlungsvereinbarungen oder Vorauszahlung der Vergütung gegen Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft) überhaupt wirksam vereinbart werden können. Denn auch Zahlungsbestimmungen, die mit der MaBV in Einklang stehen, stellen zu Lasten des Erwerbers eine Abweichung vom Gesetz dar. Gemäß 632a, 641 BGB wird die Vergütung erst nach Abnahme bzw. anteilig für in sich abgeschlossene selbständig nutzbare Teile der Bauleistung fällig, während der Bauträger nach der MaBV eine (Teil-)Vergütung für nicht eigenständig nutzbare Teile der Bauleistung (z.b. Rohbaufertigstellung) verlangen könnte. Umstritten ist, ob eine (MaBV-konforme) Vorauszahlung der gesamten Vergütung gegen Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft in Bauträgerverträgen wirksam vereinbart werden kann. 2 Auch für MaBV-konforme Ratenzahlungspläne mit Verbrauchern ist fraglich, ob diese gegen Europarecht verstoßen. In diesem Fall würden ausschließlich die gesetzlichen Bestimmungen der 632a, 641 BGB gelten cc) Mängelrechte Von zentraler Bedeutung im Rahmen des Ersterwerbs ist die Frage, welche Rechte die Erwerber gegenüber dem Bauträger haben, wenn dessen Leistung mangelhaft ist. In der Praxis stellt sich vor allem das Problem, wie diese Rechte gegenüber dem Bauträger durchgesetzt werden können und ob hierzu ggf. auch der einzelne Erwerber befugt ist. 67 (1) Begriff des Mangels Das Vorliegen eines Mangels ist nach 434 Abs. 1, 633 Abs. 2BGB zu beurteilen. Ein Mangel ist hiernach gegeben, wenn die Parteien eine bestimmte Soll-Beschaffenheit vereinbart haben und die tatsächliche Ist-Beschaffenheit hiervon abweicht. In erster Linie kommt es mithin auf den Inhalt des jeweiligen Erwerbsvertrages an. Demgemäß kann die Leistung des Bauträgers gegenüber einem Erwerber mangelfrei, gegenüber einem anderen Erwerber aber mangelbehaftet sein. Beispiele: Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber Azur Errichtung einer gemeinschaftlichen Waschküche, die tatsächlich nicht hergestellt wird. Die Bauträgerverträge mit den anderen Erwerbern enthalten eine solche Bestimmung nicht. Beschaffenheitsvereinbarungen stellen etwa eine Wohnflächenangabe des Sondereigentums, die in Bezug genommene Baubeschreibung hinsichtlich Dafür: BGH, Urt. v IX ZR 73/01, BauR 2005, 1158; dagegen: BGH, Urt. v VII ZR 310/99, DNotZ 2001, 201ff. 2BGH, Beschl. v VII ZR 178/01, BauR 2002, X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 27/ :26

3 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum der auszuführenden Leistungen oder die in Bezug genommene Teilungserklärung hinsichtlich des geschuldeten Sonder- und Gemeinschaftseigentums dar. Erwerbsverträge enthalten gelegentlich eine Bestimmung, wonach der Bauträger zu einer Änderung der Baubeschreibung bzw. Teilungserklärung berechtigt sein soll. Derartige Klauseln sind gemäß 308 Nr. 4 BGB nur zulässig, wenn die Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist und hierfür ein triftiger Grund vorliegt. 1 Die triftigen Änderungsgründe und deren Folgen müssen bezeichnet sein Beispiele: Zulässig ist eine Bestimmung, wonach der Bauträger eine Baubeschreibung ändern können soll, wenn dies aufgrund behördlicher Vorschrift erforderlich ist. Desgleichen dürfte eine Klausel zulässig sein, die den Bauträger zu einer Änderung der Teilungserklärung ermächtigt, wenn dadurch das Sondereigentum des Erwerbers und etwaige Sondernutzungsrechte unangetastet bleiben und eine Änderung der Zuordnung von Räumen des Gemeinschaftseigentums für diesen zumutbar ist. Haben die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen, ist gemäß 434 Abs. 1, 633 Abs. 2BGB für das Vorliegen eines Mangels maßgeblich, ob sich die Sache für die nach dem Vertrag vorausgesetzten, d.h. die vom Erwerber beabsichtigte und dem Bauträger bekannte Verwendung, eignet. Beispiel: Ein Mangel ist gegeben, wenn in einem Teileigentum eine Gaststätte betrieben werden soll, der Bauträger jedoch nicht die nach öffentlichem Recht hierfür erforderlichen Müllstandsflächen schafft. Verspricht der Bauträger dem Erwerber die Einräumung von Sondereigentum bzw. eines Sondernutzungsrechtes an einem Hobbyraum im Keller, umfasst die Sanierungsverpflichtung sämtliche Maßnahmen, damit der betreffende Raum als Hobbyraum genutzt werden kann, wozu der Einbau einer Abdichtung gegen eindringende Feuchtigkeit gehört (OLG Düsseldorf, BauR 2004, 1014, 1016). Die übernommene Verpflichtung zur Erneuerung schadhafter Kellerwände und das Aufbringen eines Anstrichs beinhaltet die Pflicht zur Herstellung eines trockenen Untergrundes und damit ggf. das Anbringen einer Abdichtung (OLG Nürnberg, BauR 2007, 413). Unwirksam ist die Klausel Grundlage der Bauausführung ist diese Baubeschreibung. Änderungen der Bauausführung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, bleiben vorbehalten (BGH, Urt. v VII ZR 200/04, NJW 2005, 3420). Zusätzlich dürfte dagegen eine Klausel sein, die geringfügige Änderungen der Planung, Ausführungsart oder des vorgesehenen Baustoffeinsatzes auf Grund entsprechender behördlicher Auflagen oder Anordnungen gestattet (OLG Frankfurt, Beschl. v U 191/97, BauR 2000, 1204). Lässt sich nicht feststellen, ob die Parteien nach dem Vertrag eine bestimmte Beschaffenheit bzw. Verwendung vorausgesetzt haben, ist schließlich die gewöhnliche Verwendung und übliche Beschaffenheit maßgebend. Insoweit ist eine Werkleistung geschuldet, die den anerkannten Regeln der Technik im Zeitpunkt der Abnahme entspricht. 2 1BGH, Urt. v VII ZR 200/04, NJW 2005, BGH, Urt. v VII ZR 45/06, NJW 2007, X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 28/ :26

4 Beispiel: II. Erwerb von Wohnungseigentum Der Bauträger hat das Bauwerk nach den anerkannten Regeln der Technik zu errichten und insbesondere die jeweiligen gewerkespezifischen DIN-Vorschriften zu beachten. Gemäß DIN Teil 5Ziff sind zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden an darunter gelegenen Wohnungen Balkonplatten mit einer Abdichtung zu versehen, die am Baukörper grundsätzlich 15 cm hochzuführen ist. In der Baupraxis wird dies gelegentlich bei der Ausführung von Balkontüren nicht beachtet. Eine Unterschreitung des vorgenannten Maßes ist nur bei zusätzlichen Entwässerungseinrichtungen zulässig. Der vom Bauträger geschuldete funktionelle Werkerfolg ist ggf. im Wege der Auslegung zu ermitteln. Insbesondere schuldet der Bauträger nicht notwendig nur die in der Baubeschreibung aufgeführten Leistungen. Vielmehr können sich auf Grund der Begleitumstände des Vertragsschlusses, etwa aus Prospektangaben, weitergehende Leistungspflichten ergeben. 1 Gleiches gilt, wenn der Vertrag sog. Vollständigkeitsklauseln enthält ( schlüsselfertige Sanierung oder Sanierung bis auf die Grundmauern ). 2 Gerade bei Bauträgerverträgen über zu sanierendealtbauten kann sich daraus eine umfassende Leistungspflicht ergeben. Aber auch aus Art und Bedeutung der in der Baubeschreibung aufgeführten Leistungen kann eine Verpflichtung zur Totalsanierung folgen. Sind die darin explizit aufgeführten Leistungen nach Umfang und Bedeutung so gravierend, dass diese mit Bauarbeiten an einem Neubau vergleichbar sind oder für das gesamte Gebäude bautechnisch und funktional aufeinander abgestimmt sein müssen und nicht isoliert beurteilt werden können, schuldet der Bauträger insgesamt eine umfassende Sanierung. 3 (2) Rechte wegen Mängeln des Bauwerkes Wie eingangserläutert, ist der Bauträgervertrag ein gemischter Vertrag, der unter anderem Elemente des Werkvertrages und des Kaufvertrages enthält. Demgemäß sind die Mängel der Werkleistung (z.b. Errichten des Gebäudes, Sanierungsarbeiten bei Altbaumodernisierungen, Anlegen der Außenanlagen etc.) nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wohingegen für Mängel der kaufvertraglichen Eigentumsverschaffungspflicht die Vorschriften des Kaufrechts gelten. 4 Siehe dazu auch Übersicht 3. Wegen Mängeln der Werkleistung kann der Erwerber bis zur Abnahme Erfüllung, d.h. die Herstellung des versprochenen mangelfreien Werkes, verlangen ( 631 Abs. 1BGB). Bei wesentlichen Mängeln besteht ein Recht zur Verweigerung der Abnahme ( 640 Abs. 1BGB). Unwesentliche Mängel,derentwegen eine Abnahme nicht verweigert werden kann, liegen vor, wenn es dem Erwerber nach deren Art und Umfang zuzumuten ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit Mängelrechten zu begnügen. 5 Ein wesentlicher Mangel ist dagegen anzunehmen, wenn die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt oder der Aufwand für die Mängel BGH, Urt. v VII ZR 205/06, BauR 2008, 351 ff. 2BGH, Urt. v VII ZR 366/85, NJW 1988, 490, 492; BGH, Urt. v VII ZR 257/03, NZM 2005, 187, BGH, Urt. v VII ZR 210/05, ZWE 2007, 404, 406; BGH, Urt. v VII ZR 366/85, NJW 1988, 490, 491; BGH, Urt. v VII ZR 146/87, NJW 1988, A.A. Thode, NZBau 2002, 297 (299): einheitlich Werkvertragsrecht. 5Palandt/Sprau, 640 BGB, Rz X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 29/ :26

5 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum beseitigung nicht unerheblich ist. Eine Abnahme kann ausdrücklich erfolgen und etwa im Anschluss an eine gemeinsame Abnahmebegehung erklärt werden. Möglich ist auch eine konkludente Abnahme, sofern der Erwerber hierdurch eine Anerkennung als vertragsgemäße Leistung zum Ausdruck bringt. Ein solches Verhalten liegt nicht bereits im Einzug des Erwerbers in seine Wohnung, wohl aber wenn er zusätzlich widerspruchslos die Vergütung entrichtet und nicht innerhalb eines nach den Umständen des Einzelfalls angemessenen Zeitraumes Mängel rügt. Einer Abnahme steht es gleich, wenn der Erwerber die Werkleistungen nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist abnimmt ( 640 Abs. 1 S. 2 BGB). In diesem Fall wird die Abnahme fingiert, wobei auch hier Voraussetzung eine im Wesentlichen mangelfreie Leistung ist. Jeder Erwerber ist aufgrund seines individuellen Erwerbsvertrages mit dem Bauträger verpflichtet aber auch berechtigt, sowohl das Sondereigentum als auch das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen. 1 Da das Sondereigentum regelmäßig vor dem gemeinschaftlichen Eigentum fertig gestellt wird, enthalten Bauträgerverträge häufig eine Bestimmung, wonach das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum jeweils separat abgenommen werden sollen. Desgleichen wird regelmäßig eine Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch den Verwalter vereinbart, um eine einheitliche Abnahme durch alle Erwerber und einen Gleichlauf der Mängelhaftungsfrist zu erreichen. Eine unwiderrufliche Ermächtigung des Verwalters in formularmäßigen Bauträgerverträgen dürfte allerdings nach 307 Abs. 2 Nr. 2BGB wegen der Beschränkung wesentlicher Vertragsrechte unwirksam sein. 2 Unwirksam ist eine Ermächtigung des Verwalters zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums wegen der bestehenden Interessenkollision, wenn sich der Bauträger selbst zum Erstverwalter bestellt. 3 Die Abnahme setzt die Verjährungsfristen für die Mängelrechte in Lauf. Diese betragen fünf Jahre ( 634a Abs. 1Nr. 5BGB). Zudem führt die Abnahme zu einer Umkehr der Beweislast. Nach der Abnahme muss der Erwerber das Vorliegen von Mängeln beweisen. Zudem beschränkt sich sein Erfüllungsanspruch auf das hergestellte und als Erfüllung angenommene Werk. Der Erwerber kann nicht mehr Neuherstellung verlangen, sondern ist auf die Mängelrechte beschränkt. 4 Die Wohnungseigentümer können nicht durch Beschluss eine Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums zur gemeinschaftlichen Angelegenheit machen und etwa den Verwalter zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung ermächtigen. 5 Den Wohnungseigentümern fehlt insoweit die Beschlusskompetenz. Eshandelt sich nicht um ein sonstiges Recht, das gemeinschaftlich ausgeübt werden kann i.s.d. 10Abs. 6S. 3WEG. Denn die Ab- 1BGH, Urt. v VII ZR 72/84, WM 1985, 664; BayObLG, Beschl. v Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13 (15). 2 Schneiderhahn in: Deckert, ETW, Gruppe 6, Rz OLG Stuttgart, Urt. v U 7/79, MDR 1980, Palandt/Sprau, 640 BGB, Rz Ott in Harz/Kääb/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts, 28. Kap. Rz. 107; Pause/Vogel, ZMR 2007, 577, 581; a.a. Wenzel in Bärmann, Nach 10 WEG Rz. 56 ff. ohne überzeugende Begründung. 30 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 30/ :26

6 II. Erwerb von Wohnungseigentum nahme ist ein ausschließliches individualvertragliches Recht eines jeden einzelnen Erwerbers, die ihm vom Bauträger konkret versprochenen Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung zu billigen. Wegen der negativen individualvertraglichen Konsequenzen hat jeder Erwerber selbst darüber zu entscheiden, ob er subjektiv die Leistung des Bauträgers als im Wesentlichen ordnungsgemäße Vertragserfüllung billigt. Insoweit ist die Rechtslage keine andere als im Hinblick auf die Geltendmachung von Rückabwicklungsansprüchen. Auch bestehen keine schützenswerten Interessen des Bauträgers. Dieser kann bei bestehender Abnahmereife im jeweiligen Vertragsverhältnis den einzelnen Erwerber gerichtlich auf Abnahme bzw. inzident durch Vergütungsklage in Anspruch nehmen. Die Abnahme kann wegen des subjektiven Momentes der individuellen Billigung als vertragsgemäße Leistung zudem nur von dem einzelnen Erwerber erklärt werden. Nur dieser kann entscheiden, ob sein Individualvertrag entsprechend erfüllt wurde. Bedeutsam ist dies nicht nur wegen des Umstandes, dass Erwerbsverträge in der Praxis nicht selten inhaltsverschieden sind, sondern vor allen Dingen wegen der ausschließlichen nachteilgen Konsequenzen einer Abnahme für die einzelnen Erwerber. Anderenfalls könnte die Gemeinschaft auf Grund eines Ansichziehungsbeschlusses etwa eine Abnahme trotz fehlender Abnahmereife und damit nicht bestehender Verpflichtung zur Abnahme erklären und damit in unzulässiger Weise in die Individualverträge der Erwerber eingreifen (Begründung der Fälligkeit der Vergütung; Gefahrübergang; Übergang der Darlegungs- und Beweislast für Mängel; Ausschluss von Mängelrechten auf Grund unterbliebenen Vorbehaltes gemäß 640 Abs. 2BGB etc.). Aus diesem Grunde handelt es sich nicht i.s.d. 10Abs. 6S.3WEG um sonstige Rechte, die gemeinschaftlich ausgeübt werden können, sondern um Rechte, die nur individuell auszuüben sind. Ein gleichwohl gefasster Beschluss wäre mangels Beschlusskompetenz nichtig und widerspräche zudem bei fehlender Abnahmereife auch den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung. Gemäß 634 BGB kann der Erwerber primär Nacherfüllung verlangen. Dabei kann der Bauträger als Unternehmer entscheiden, ob er das Werk neu herstellt oder den Mangel beseitigt und auf welche Art und Weise er dies tut. Hierfür kann dem Bauträger eine angemessene Nachfrist gesetzt und nach deren Ablauf die Selbstvornahme, d.h. die Mangelbeseitigung auf Kosten des Bauträgers durchgeführt werden, wobei der Erwerber einen Kostenvorschuss verlangen kann. Zudem besteht die Möglichkeit vom Vertrag zurückzutreten, die Minderung der Vergütung zu erklären, Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung oder Aufwendungsersatz zu verlangen. Angemessen ist eine Frist, innerhalb derer der Bauträger die Fertigstellung der geschuldeten Leistungen unter größter Anstrengung durchführen kann. Nach den Umständen des Einzelfalls kann dieser verpflichtet sein, die Anzahl der Arbeitskräfte zu verdoppeln bzw. zu verdreifachen bis hin zur Durchführung von Doppelschichten und Samstagsarbeit. 1 Ist die ge- 77 1BGH, Urt. v VII ZR 84/05, NJW 2006, 2254, 2257; OLG Hamm, Urt. v U 150/04, BauR 2007, X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 31/ :26

7 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum setzte Frist zu knapp bemessen, wird grundsätzlich eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. 1 Einer Fristsetzung bedarf es bei ernsthafter und endgültiger Verweigerung einer geeigneten Mangelbeseitigung nicht Ferner steht dem Erwerber gegenüber dem Vergütungsanspruch des Bauträgers bei Mängeln ein (beschränktes) Leistungsverweigerungsrecht mindestens in Höhe des dreifachen Betrages der Mangelbeseitigungskosten zu ( 641 Abs. 3BGB a.f.) bzw. für nach dem geschlossene Verträge in Höhe eines angemessenen Teils der Vergütung, in der Regel des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten ( 641 Abs. 3 BGB n.f.). Beispiel: Sind Mängel am Gemeinschaftseigentum in einer Größenordnung von Euro vorhanden, kann jeder Erwerber die Zahlung eines Teils der an den Bauträger zu entrichtenden Vergütung in Höhe von mindestens Euro bzw Euro verweigern und ist nicht nur auf eine seinem Miteigentumsanteil entsprechende Quote beschränkt (BGH, Urt. v VII ZR 208/97, NJW 1999, 1705; a.a. BGH, Urt. v VZR 52/95, NJW 1996, 1056: jeweils zum Schadensersatz). (3) Rechte wegen Mängel des Kaufgegenstandes Auch die Verpflichtung des Bauträgers zur Eigentumsverschaffung kann mangelhaft erfüllt sein. Als nach Kaufrecht zu beurteilende Mängel kommen Sachmängel am Grundstück (z.b. Altlasten) oder der nicht zu sanierenden Bausubstanz bei Altbaumodernisierungen und Rechtsmängel am Grundstück/Wohnungseigentum (z.b. Vermietung, Belastung mit vom Erwerber nicht zu übernehmenden Grundpfandrechten) in Betracht. 3 Die Rechte des Erwerbers wegen Mängeln des Kaufgegenstandes entsprechen weitgehend den Rechten wegen Mängeln am Bauwerk. Allerdings gibt es einige signifikante Unterschiede. Der Erwerber hat zunächst gegenüber dem Bauträger als Verkäufer einen Anspruch auf Erfüllung, d.h. mangelfreie Eigentumsverschaffung. Dieser Anspruch besteht im Gegensatz zum Werkvertragsrecht allerdings nur bis zur Übergabe, d.h. bis zum Besitzwechsel. Mit der Übergabe beginnen die Verjährungsfristen für die Mängelrechte zu laufen. Diese betragen ebenfalls fünf Jahre ( 438 Abs. 1Nr. 2a BGB). Da die Übergabe regelmäßig vor der Abnahme stattfindet, verjähren kaufvertragliche Mängelrechte (z.b. wegen Altlasten am Grundstück) vor den werkvertraglichen Mängelrechten (z.b. wegen mangelhaft hergestellter Außenanlagen). Nach der Übergabe kann der Erwerber wegen kaufvertraglicher Mängel vom Bauträger wie im Werkvertragsrecht Nacherfüllung verlangen ( 437 BGB). Hierzu kann er dem Bauträger eine Nachfrist setzen und nach deren Ablauf vom Vertrag zurücktreten bzw. die Minderung erklären oder Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung bzw. Aufwendungsersatz verlangen. 1BGH, Urt. v VZR 134/84, WM 1985, 1106, 1107; OLG Hamm, Urt. v U 150/04, BauR 2007, OLG Düsseldorf, Urt. v U 135/05, IBR 2007, Pause, NZBau 2000, 234 (236). 32 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 32/ :26

8 II. Erwerb von Wohnungseigentum Anders als im Werkvertragsrecht hat der Erwerber bei kaufvertraglichen Mängeln allerdings nicht das Recht zur Durchführung der Selbstvornahme auf Kosten des Bauträgers und auf Kostenvorschuss. Nach der Schuldrechtsreform dürften auch Bauträgerverträge ohne Herstellungsverpflichtung, indenen der Bauträger lediglich die Verschaffung von Wohnungseigentum bezogen auf ein bereits fertiggestelltes Gebäude verspricht, ausschließlich der Mängelhaftung des Kaufrechts unterliegen. 1 Zuvor hatte die h.m. 2 auf derartige Verträge, die eine Neuherstellung oder umfassende Sanierung eines Gebäudes zum Gegenstand hatten, die Vorschriften des Werkvertragsrechts vor allem deswegen angewandt, weil im früheren Kaufrecht die Gewährleistungsansprüche bereits nach einem Jahr verjährten und ein Nachbesserungsrecht nicht bestand. Der Gesetzgeber hat nunmehr die Mängelrechte des Kauf- und Werkvertragsrechtes weitgehend aneinander angeglichen. Nunmehr hat auch der Käufer einen Anspruch auf Nacherfüllung und die kaufvertraglichen Mängelrechte verjähren ebenfalls innerhalb von fünf Jahren, so dass für eine entsprechende Anwendung der Mängelrechte des Werkvertragsrechts kein Grund mehr besteht. 3 Der BGH hat dies in einer neueren Entscheidung jedoch offen gelassen Hertel, DNotZ 2002, 6(18); Brambring, DNotZ 2001, 904 (906); Teichmann, ZfBR 2002, 13 (19); Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.; a.a. Thode, NZBau 2002, 297 (299). 2BGH, Urt. v VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551; BGH, Urt. v VII ZR 316/89, BauR 1991, 85 (86); BGH, Urt. v VII ZR 151/88, NJW 1989, 2748 (2749). 3 A.A. Thode, NZBau 2002, 297 (299): Unter Verweis auf weiterhin bestehende Unterschiede, etwa das fehlende Recht zur Selbstvornahme oder den unterschiedlichen Beginn der Verjährungsfrist ab Übergabe bzw. Abnahme. 4BGH, Urt. v VII ZR 210/05, ZWE 2007, 404, X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 33/ :26

9 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum 83 Übersicht 3: Mängelrechte Bauträgervertrag mit Bauverpflichtung Werkvertragsrecht ( 634 ff. BGB) (Bauleistung) Kaufvertragsrecht ( 437 ff. BGB) (Gegenstände der Eigentumsverschaffungspflicht) Nacherfüllung Nacherfüllung Nach Fristsetzung Nach Fristsetzung weiterhin Nacherfüllung weiterhin Nacherfüllung Selbstvornahme Rücktritt (als Gestaltungsrecht) Rücktritt (als Gestaltungsrecht) Minderung (als Gestaltungsrecht) Minderung (als Gestaltungsrecht) Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung (neben Rücktritt) Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung (neben Rücktritt) Aufwendungsersatz Aufwendungsersatz 34 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 34/ :26

10 II. Erwerb von Wohnungseigentum (4) Geltendmachung der Mängelrechte Wie bereits erläutert, hat jeder Erwerber aufgrund seines Erwerbsvertrages einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Eigentumsverschaffung und mangelfreie Herstellung des versprochenen Bauwerkes. Jeder Erwerber ist damit Inhaber der Mängelrechte. 1 Der Einzelne ist allerdings in deren Ausübung teilweise Beschränkungen unterworfen. Insoweit ist zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum und den einzelnen Mängelrechten zu differenzieren. Im Hinblick auf sein Sondereigentum ist jeder Erwerber befugt, die ihm zustehenden Mängelrechte selbständig auszuüben. 2 Dieser kann indessen auch die Gemeinschaft ermächtigen, seine Mängelrechte hinsichtlich des Sondereigentums für ihn in gewillkürzer Prozessstandschaft geltend zu machen, wobei die Wohnungseigentümer im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung über die Ausübung der Ermächtigung beschließen müssen. 3 Anders ist die Situation beim gemeinschaftlichen Eigentum. Zu dessen mangelfreier Verschaffung und mangelfreier Herstellung ist der Bauträger nicht nur gegenüber einem Einzelnen, sondern gegenüber allen Erwerbern verpflichtet. Der Bauträger könnte damit wegen ein und desselben Mangels von verschiedenen Erwerbern in Anspruch genommen werden. Diese könnten verschiedene Mängelrechte ausüben, was im Ergebnis dazu führen würde, dass der Bauträger wegen eines Mangels mehrfach leisten müsste. Beispiel: Könnte wegen desselben Mangels ein Erwerber vom Bauträger Nacherfüllung verlangen und ein anderer zugleich sein Minderungsrecht ausüben, müsste der Bauträger die Kosten für eine Mangelbeseitigung aufwenden, würde aber gleichwohl von einem Erwerber nicht die volle Vergütung erhalten. Dem das Minderungsrecht ausübenden Erwerber käme dies mehrfach zugute. Er würde eine mangelfreie Sache erhalten, müsste hierfür aber nur eine geringere Vergütung bezahlen. Etwas anderes würde nur gelten, wollte man dem Bauträger nach durchgeführter Mangelbeseitigung einen Bereicherungsanspruch nach 812, 818 Abs. 2 BGB gegenüber demjenigen Erwerber zubilligen, der zuvor sein Minderungsrecht ausgeübt hat (Ott, NZM 2007, 505, 507). Unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes ist daher eine Einschränkung bei der selbständigen Geltendmachung von einzelnen Mängelrechten geboten und eine vorherige Entscheidung der Gemeinschaft zu fordern. Dies gilt insbesondere für das Minderungsrecht, den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Erwerber das Wohnungseigentum behalten und nur wegen der Mängel Schadensersatz verlangen will, und den Anspruch auf Aufwendungsersatz. 4 Der Einzelne ist zu deren Ausübung nur befugt, wenn von der Gemeinschaft zuvor ein entsprechender Ott in Harz/Kääb/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts, 28 Kap. Rz. 131 f. 2 Ott in Harz/Kääb/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts, 28 Kap. Rz. 131 f. 3BGH, Urt. v VII ZR 236/05, NZM 2007, 403, BGH, Urt. v VII ZR 236/05, NZM 2007, 403, 404f. m.w.n.; a.a. Ott, NZM 2007, 505, 506 ff. 35 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 35/ :26

11 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum Mehrheitsbeschluss gefasst wurde. Gleiches gilt für eine Kündigung des werkvertraglichen Teils des Bauträgervertrages aus wichtigem Grund. 1 Die vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ( 634 Abs. 2Satz 3BGB a.f.) war nach h.m. 2 nur aufgrund einer vorherigen Mehrheitsentscheidung möglich, sofern anschließend Minderung oder der kleine Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden sollten. Begründet wurde dies damit, dass mit Fristablauf der Nacherfüllungsanspruch erlösche und ein Übergang zu den Sekundärrechten ermöglicht werde. Nach neuem Recht bedarf es keiner Ablehnungsandrohung, sondern nur noch einer Fristsetzung, deren Ablauf nicht mehr zum Ausschluss des Anspruchs auf Nacherfüllung führt, allerdings ebenfalls die Geltendmachung von Sekundärrechten (Minderung, Rücktritt, Aufwendungsersatz, Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung) ermöglicht, weshalb es insoweit keiner vorherigen Beschlussfassung mehr bedarf. 3 Es ist deshalb zu empfehlen, vorsorglich mit Stimmenmehrheit über das Setzen einer Nachfrist zu entscheiden, wenn anschließend Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung begehrt werden soll. Eine mehrfache Inanspruchnahme des Bauträgers droht hingegen nicht bei der Ausübung des Rücktrittsrechts bzw. bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung, da beide Rechte auf Rückabwicklung des individuellen Erwerbsvertrages gerichtet sind. Der Bauträger muss die jeweils erhaltene Vergütung zurückgewähren und erhält im Gegenzug die bereits an den Erwerber erbrachten Leistungen. Eines vorherigen Mehrheitsbeschlusses bedarf es hier nicht. Auch der Anspruch auf Nacherfüllung und Kostenvorschuss kann von jedem Erwerber selbständig geltend gemacht werden, da dies allen Erwerbern gleichmäßig zugute kommt. 4 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Wohnungseigentümer sich bereits durch Mehrheitsbeschluss für die Ausübung eines bestimmten Mängelrechtes entschieden haben. Der Einzelne ist dann mit der Verfoglung anderer Rechte ausgeschlossen. 5 Die Wohnungseigentümer können nach h.m. durch Mehrheitsbeschluss die Ausübung von Mängelrechten gegen den Bauträger mit Ausnahme der auf Rückabwicklung von Verträgen gerichteten Rechte der Erwerber zur gemeinschaftlichen Angelegenheit machen und die Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft nach 10Abs. 6S.3WEG begründen. Der einzelne Erwerber wird damit von der individuellen Ausübung ausgeschlossen. 6 1BGH, Urt. v IVa ZR 145/84, NJW 1986, 925, 927 zur Kündigung. 2BGH, Urt. v VII ZR 84/05, ZMR 2006, 537, 538; BGH, Urt. v VII ZR 47/97, NJW 1998, 2967, Ott, NZBau 2003, 234, Zu weiteren Einzelheiten Wenzel in Bärmann, Nach 10 WEG Rz. 19ff. 5BGH, Urt. v VII ZR 236/05, NZM 2007, 403, BGH, Urt. v VII ZR 236/05, NZM 2007, 403, 405; Wenzel in Bärmann, Nach 10 WEG Rz. 37; a.a. Ott in Harz/Kääb/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts, 28. Kap. Rz. 140 f.; Ott, NZM 2007, 505 ff. 36 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 36/ :26

12 II. Erwerb von Wohnungseigentum Übersicht 4: Verfolgung von Rechten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum Nacherfüllung 90 Selbstvornahme und Kostenvorschuss Minderung Rücktritt Aufwendungsersatz Schadensersatz statt der Leistung Schadenersatz statt der ganzen Leistung Beschlussfassung Ermächtigung individuelle Verfolgung gemeinschaftliche Verfolgung 37 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 37/ :26

13 2 Begründung, Belastung und Erwerb von Wohnungseigentum Die Mängelrechte gegenüber dem Bauträger sind vor dem Prozessgericht zu verfolgen, da es sich insoweit nicht um Streitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern i.s.d. 43Abs. 1Nr. 1WEG, sondern um Streitigkeiten aus dem individuellen Erwerbsvertrag handelt. Ausnahmsweise kann auch ein Verfahren vor dem WEG-Gericht in Betracht kommen,sofern der Erwerber bereits Mitglied der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft ist, der auch der Bauträger angehört (siehe Rz. 129 ff.). Denn gemäß 21Abs. 3und 4WEG hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch gegenüber allen anderen Wohnungseigentümern auf eine ordnungsmäßige Verwaltung, wozu auch die erstmalige Herstellung des planmäßigen Zustandes des gemeinschaftlichen Eigentums zählt. 1 Insoweit handelt es sich um eine Streitigkeit über Rechte und Pflichten aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums i.s.d. 43Abs. 1Nr. 1WEG. In der Praxis ist allerdings stets zu empfehlen, den Bauträger aus den individuellen Erwerbsverträgen vor dem Prozessgericht in Anspruch zu nehmen. Bei einer Verfolgung des Anspruchs auf eine ordnungsmäßige Verwaltung vor dem WEG-Gericht hätten neben dem Wohnungseigentümer-Bauträger auch alle anderen (werdenden) Wohnungseigentümer die Kosten der erstmaligen Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes nach Maßgabe des 16Abs. 2WEG mitzutragen. Demgegenüber hätte der Bauträger im Verfahren vor dem Prozessgericht etwa eine Mangelbeseitigung vollständig auf eigene Kosten durchzuführen. Vor diesem Hintergrund widerspricht ein Beschluss über die erstmalige Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes in Eigenregie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, solange Mängelrechte gegen den Bauträger noch ausgeübt werden können und noch nicht verjährt sind. Der Beschluss wäre im Anfechtungsverfahren für ungültig zu erklären. Fassen die Wohnungseigentümer dagegen einen Beschluss über die gemeinschaftliche Verfolgung von Mängelrechten gegen Bauträger und begründen damit eine Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft nach 10Abs. 6Satz 3WEG, wäre dieser als Nochmitglied der Gemeinschaft zwar nicht stimmberechtigt, aber an den Kosten nach Maßgabe des Verteilungsschlüssels zu beteiligen. Arbeitsbeispiel 2: Verfolgung von Mängelrechten gegen den Bauträger Sachverhalt: In einer Teilungserklärung sind bestimmte Räume im Erdgeschoss als Teileigentum ausgewiesen. Der Bauträger beabsichtigt hierin eine Gaststätte zu betreiben. Zudem soll ein dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienender Raum errichtet werden. Die Erwerber, die bereits eine sog. werdende Gemeinschaft bilden (siehe Rz. 129 ff.), haben beschlossen, diesen Raum als Fahrradabstellraum zu nutzen und zu diesem Zwecke bereits Fahrradständer angeschafft. Das Erdgeschoss wird jedoch nicht, wie nach der Teilungserklärung vorgesehen, vom Bauträger hergestellt. Dieser vergrößert vielmehr die Gaststättengewerbeeinheit. Dem fällt der gemeinschaftliche Raum zum Opfer. Die werdenden Wohnungseigentümer beschließendaraufhin,vom Bauträger Aufwendungsersatz für die vergeblich angeschafften Fahrradständer zu verlangen. Wohnungseigentümer Aist 1 OLG Hamm, Beschl. v W 482/96, NJW-RR 1998, 371 (372). 38 X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 38/ :26

14 II. Erwerb von Wohnungseigentum damit nicht einverstanden und will stattdessen den Bauträger auf Nacherfüllung in Anspruch nehmen, d.h. eine Herstellung des Erdgeschosses nach Maßgabe der Teilungserklärung verlangen. Wie ist die Rechtslage? Lösung: Jeder Erwerber hat aufgrund seines individuellen Erwerbsvertrages mit dem Bauträger einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung nicht nur des Sondereigentums, sondern auch des gemeinschaftlichen Eigentums. Jedem Einzelnen stehen daher auch die Mängelrechte zu. Nach h.m. 1 soll aber gleichwohl eine Beschlusskompetenz dahingehend bestehen, die Mängelrechte einheitlich auszuüben. Die Wohnungseigentümer sollen mehrheitlich darüber befinden können, welches der Mängelrechte gegenüber dem Bauträger ausgeübt wird. Allerdings muss auch ein solcher Beschluss einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne von 21 Abs. 3 WEG entsprechen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn eine Maßnahme ist nur dann ordnungsgemäß, wenn sie dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer dient und bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise nützlich ist. Die Geltendmachung lediglich eines Aufwendungsersatzanspruches ist nicht nützlich. Dem Interesse aller Wohnungseigentümer entspricht es vielmehr, dass das gemeinschaftliche Eigentumnach Maßgabe der Teilungserklärung hergestellt wird. Gemäß 21Abs. 4WEG kann jeder Wohnungseigentümer von den anderen sogar eine erstmalige ordnungsgemäße Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen. 2 Demgemäß entspricht es einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn gegenüber dem Bauträger solche Mängelrechte geltendgemacht werden, wonachdieserdas Gemeinschaftseigentum, wie in der Teilungserklärung vorgesehen, zu errichten hat oder die Geltendmachung von Mängelrechten, welche die Wohnungseigentümer finanziell in die Lage versetzen, dies selbst zu tun (z.b. Minderung, Kostenvorschuss etc.). A kann deshalb die Mehrheitsentscheidung gemäß 23Abs. 4WEG innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung erfolgreich anfechten und nach Ungültigerklärung des Beschlusses vom Bauträger die Herstellung des Erdgeschosses nach Maßgabe der Teilungserklärung verlangen. dd) Insolvenz des Bauträgers (1) Vollendung des stecken gebliebenen Baus Eine Vielzahl praktischer und rechtlicher Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Bauträger in Insolvenz fällt, bevor das Bauvorhaben vollendet und die Wohnanlage fertig gestellt wird. Die wesentlichen Fragen und Streitstände sollen an dieser Stelle nur kurz angerissen werden, um ein Problembewusstsein zu schaffen. Wird das Bauvorhaben vom Bauträger wegen dessen Insolvenz nicht vollendet, spricht man von einem sog. stecken gebliebenen Bau. In diesem Fall ist zunächst zu klären, ob ggf. der Insolvenzverwalter gegenüber den einzelnen Erwerbern aufgrund des Bauträgervertrages zu einer Restfertigstellung verpflichtet ist. 93 1BGH, Urt. v VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35 (38); Wenzel in Bärmann, Nach 10WEG, Rz. 30 ff. 2 Merle in Bärmann, 21WEG, Rz X:/OSV-2/KBW-002/KBW2.3d Seite 39/ :26