Newsletter Nr. 4/ Medizinrecht. I. Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (K)eine Option für Ärzte?!

Transkript

1 Newsletter Nr. 4/ Medizinrecht Inhalt I. Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (K)eine Option für Ärzte?!... 1 II. Beratung vor Regress im Rahmen der Richtgrößenprüfung... 3 III. BGH wendet Grundsätze hypothetischer Einwilligung auch bei neuen alternativen Behandlungsmethoden an... 4 IV. Welche Konsequenzen hat es, wenn der Arzt dem Patienten keine Kopie des unterschriebenen Aufklärungsformulars übergibt?... 5 I. Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (K)eine Option für Ärzte?! von Dr. Christina Töfflinger Am ist das Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung in Kraft getreten. Dieses Gesetz bietet Freiberuflern eine Möglichkeit, die Haftungsrisiken für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung auf das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen, indem die bisherigen Vorschriften des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes um eine neue Rechtsform der Partnerschaft mit begrenzter Berufshaftung (PartG mbb) ergänzt werden. Partnerschaftsgesellschaft Auch Ärzte können sich grundsätzlich als Freiberufler zur gemeinsamen Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenschließen. Diese hat gegen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Vorteil, dass für Fehler aus der Berufsausübung nur jeweils der Partner haftet, der den Fall alleine betreut hat. In der Praxis liegt genau hier der Punkt, der den praktischen Nutzen der Partnerschaftsgesellschaft für Ärzte erheblich einschränkt: Regelmäßig wird in kooperativen Zusammenschlüssen von Ärzten ein Patient nicht ausschließlich von einem Partner behandelt, so dass im Ergebnis doch wieder jeder beteiligte Partner das volle Haftungsrisiko trägt. Hinzu kommt, dass sich die Haftungsbeschränkung ausschließlich auf die fehlerhafte Berufsausübung bezieht. Für sämtliche übrige Gesellschaftsverbindlichkeiten haften die Gesellschafter gemeinsam unbeschränkt. Eine adäquate Risikominimierung ist daher mit der Partnerschaftsgesellschaft in der Regel nicht verbunden. Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Diese Lücke soll jedenfalls teilweise die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung schließen. Im Gegensatz zur 1

2 Partnerschaftsgesellschaft haftet bei Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung hier nicht jeder an der Betreuung des Falls beteiligte Partner mit seinem gesamten Privatvermögen, sondern die Haftung wird insgesamt begrenzt auf die Höhe des Gesellschaftsvermögens. Voraussetzung, um eine solche PartG mbb gründen zu können, ist nach 8 Abs. 4 PartG, dass die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Hier offenbart sich auch bereits die Schranke, die Ärzte (noch) davon abhält, sich dieser neuen Gesellschaftsform zu bedienen: Die Pflicht, eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, muss durch Gesetz vorgegeben sein. Die in den Berufsordnungen verankerte Pflicht zum Unterhalt einer Berufshaftpflicht scheidet daher bereits mangels Gesetzesqualität aus. Aber auch in den Bundesländern in denen die Pflicht zum Abschluss und zum Unterhalt einer Berufshaftpflichtversicherung in den Heilberufs- bzw. Kammergesetzen verankert ist, genügt dies den Anforderungen des PartG nicht. Diese Berufshaftpflichtversicherungen sind mangels Relevanz zum Zeitpunkt des Erlasses der zugrunde liegenden gesetzlichen Pflicht nicht explizit auf den Zweck ausgerichtet, die Begrenzung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu kompensieren. Der (Landes-)Gesetzgeber ist gefordert Um den gesetzlichen Anforderungen Genüge zu tun wurden beispielsweise in der Bundesrechtsanwaltsordnung sowie im Steuerberatergesetz entsprechende Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung von Partnerschaftsgesellschaften mit beschränkter Berufshaftung in Form von Mindesthaftungssummen u.ä. normiert. Da das ärztliche Kammerrecht Landesrecht ist, wären hier die Landesgesetzgeber gefragt, entsprechende Regelungen zu treffen, damit auch Ärzte von der neuen Möglichkeit zur Haftungsbegrenzung profitieren können. Ob dies kommen wird, ist indes mehr als fraglich, da die mit der PartG mbb verbundene Intention der Haftungsbegrenzung gegenüber dem Kunden im Bereich der ärztlichen Berufsausübung regelmäßig unerwünscht ist. Besonders deutlich regelt dies 32 des Heilberufsgesetzes Mecklenburg-Vorpommern, der ausdrücklich festlegt, dass die Ausübung der ärztlichen Tätigkeit in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts nicht zu einer Haftungsbeschränkung gegenüber dem Patienten führen darf. Deliktische Haftung des behandelnden Arztes bleibt bestehen Im Bereich der ärztlichen Berufsausübung wäre aber auch bei Anwendbarkeit der Vorschriften zur PartG mbb der praktische Nutzen eher gering, da es bei ärztlichen Fehlern in der Berufsausübung regelmäßig um die Verletzung von Leib, Leben oder Gesundheit geht, bei deren Verletzung der jeweils handelnde Gesellschafter ohnehin über die Vorschriften des Deliktsrechts ( 823 BGB) vollumfänglich (auch mit seinem Privatvermögen) haftet. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass ungewiss ist, ob auch für Ärzte in der Zukunft die Möglichkeit geschaffen 2

3 wird, ihre Haftung im Rahmen kooperativer Gestaltungen auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken, es aber bei eingetretenen Gesundheitsverletzungen ohnehin in jedem Fall bei einer vollumfänglichen Haftung des handelnden Gesellschafters verbleibt. II. Beratung vor Regress im Rahmen der Richtgrößenprüfung von Dr. Thorsten A. Quiel Nach der zum durch das GKV- Versorgungsstrukturgesetz in Kraft getretenen Vorschrift des 106 Abs. 5 e) Sätze 1-3 Sozialgesetzbuch 5 (SGB V) erfolgt bei einer erstmaligen Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % eine individuelle Beratung. Aus diesem Grund kann ein Regressbetrag bei entsprechender Überschreitung erstmals für den Prüfzeitraum festgesetzt werden, der auf eine Beratung folgt. Dies gilt entsprechend, wenn ein Vertragsarzt die ihm angebotene Beratung abgelehnt hat. In der Zeit nach Inkrafttreten dieser gesetzlichen Neuregelung wurde zunächst lebhaft kontrovers darüber diskutiert, ob die Regelung auch auf Altverfahren anzuwenden ist, die einem Vertragsarzt gegenüber noch gar nicht eingeleitet wurden, die ggfs. noch bei der Prüfungsstelle oder dem Beschwerdeausschuss anhängig sind, oder die evtl. bereits im Klageverfahren verhandelt werden. Durch die Einführung des 106 Abs. 5 e) Satz 7 SGB V durch das zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom wurde zwischenzeitlich klargestellt, dass 106 Abs. 5 e) SGB V auch für Verfahren gilt, die am noch nicht abgeschlossen waren. Dies steht in Übereinstimmung mit der Begründung des Gesetzesentwurfes zu 106 Abs. 5 e) Satz 7 SGB V. In dieser wird herausgestellt, dass der Grundsatz Beratung vor Regress für alle ab dem noch laufenden und nachfolgenden Verfahren der Prüfgremien auch soweit sie zurückliegende Prüfzeiträume betreffen Gültigkeit beansprucht. Als Ergebnis der gesetzlichen Neuregelung ergibt sich somit, dass die Prüfungsstellen und Beschwerdeausschüsse seitdem keine Erstattungsbeträge mehr festsetzen können, wenn nicht bezogen auf einen früheren Prüfzeitraum die gesetzlich vorgeschriebene individuelle Beratung des Vertragsarztes erfolgte. Insoweit haben die Prüfgremien das zum Zeitpunkt ihrer abschließenden Entscheidung geltende Recht anzuwenden. Sind die Verfahren jedoch bei den Prüfungsstellen und Beschwerdeausschüssen zum Ende des Jahres 2011 bereits abgeschlossen gewesen, hilft die gesetzliche Neuregelung dem Vertragsarzt im evtl. bereits laufenden Klageverfahren nicht, die Privilegierung findet insoweit keine Anwendung. In einer Entscheidung des Sozialgerichts Düsseldorf vom (S 2 KA 281/12) wird diese Rechtslage deutlich herausgestellt, im Einzelnen erläutert und abschließend beurteilt. Insbesondere werden 3

4 die Tatbestandsvoraussetzungen des 106 Abs. 5 e) Satz 7 SGB V im Rahmen der Richtgrößenprüfung im Detail beschrieben und es wird auch näher die Auffassung des Gerichts mitgeteilt, welche Mindestanforderungen an eine individuelle Beratung des Vertragsarztes zu stellen sind: Es muss neben einer evtl. erfolgenden schriftlichen Beratung auch z.b. durch die einschlägige Prüfvereinbarung oder andere Regelungen eine solche im persönlichen Gespräch angeboten werden, unabhängig davon, ob der Vertragsarzt diese auch tatsächlich wahrnimmt. III. BGH wendet Grundsätze hypothetischer Einwilligung auch bei neuen alternativen Behandlungsmethoden an von Dr. Dr. Simon A. Lück In einem Urteil vom Februar 2013 hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes einen Arzt vom Vorwurf der vorsätzlichen Körperverletzung freigesprochen, obwohl dieser den Patienten im Rahmen der Behandlung einer fortgeschrittenen Leberzirrhose mittels einer neuartigen Form der Leberzelltransplantation nicht hinreichend über alle wesentlichen Faktoren für die Beurteilung des medizinischen Nutzens der Behandlung aufgeklärt hatte. Der Patient war an den Folgen des (lege artis durchgeführten) Eingriffs verstorben. Bereits das Landgericht hatte insoweit auf Freispruch erkannt und auf die Grundsätze der hypothetischen Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund für eine tatbestandlich ja gegebene Körperverletzung abgestellt. Nach dem Grundsatz der hypothetischen Einwilligung ist ein (lege artis durchgeführter) Heileingriff auch dann gerechtfertigt, wenn der Patient zwar nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist (so dass keine wirksame explizite Einwilligung vorliegen kann), aber davon auszugehen ist, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte (vgl. schon BGH NStZ 2012, 205). Vorliegend war die mutmaßliche Einwilligung allerdings nur erschwert festzustellen, da der Patient nach der Operation an deren Folgen verstorben war. Im Rahmen der Beweisaufnahme konzentrierte sich das Landgericht vor allem auf die Einlassung des angeklagten Arztes sowie auf das Zeugnis der Witwe des Verstorbenen. Dabei kam das Landgericht zu der Überzeugung, dass der Patient unbedingt bereit gewesen sei, die neuartige Behandlungsmethode einzugehen, insbesondere da er eine Lebertransplantation ablehnte. Der BGH sah es als zulässig an, dass die Frage der hypothetischen Einwilligung (die stets geprüft werden muss) mittels Aussagen Dritter (hier des behandelnden Arztes sowie der Witwe) und nicht (da nicht mehr möglich) der Aussage des Geschädigten geprüft wurde. Praxistipp: Die Entscheidung stellt eine Fortsetzung der bisherigen BGH-Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung dar. Diese rechtliche Konstruktion ist zwar umstritten, da sie in 4

5 Verbindung mit dem Grundsatz in dubio pro reo häufig dazu führt, dass eine mangelhafte Aufklärung für den Arzt im Ergebnis ohne strafrechtliche Konsequenzen bleibt. Gleichwohl hat der BGH die Figur der hypothetischen Einwilligung nunmehr sogar noch ausgeweitet, indem er diese auch in einem Fall heranzieht, in welchem es nicht um eine bewährte, sondern eine alternative neuartige Behandlungsmethode geht. Wohl auch deshalb weist der BGH in seiner Entscheidung allerdings eindämmend darauf hin, dass eine hypothetische Einwilligung wohl dann abzulehnen ist, wenn der Arzt den Patienten bewusst über die (mangelnden) Erfolgsaussichten des alternativen Verfahrens täuscht. Insbesondere vor dem Hintergrund der durch das Patientenrechtegesetz mit Wirkung zum 19. Mai 2013 neu eingeführten 630e und 630f BGB (Aufklärungs- und Dokumentationspflichten beim Behandlungsvertrag) besteht die Gefahr, dass die Gerichte künftig eher von einer bewussten Nicht-Aufklärung ausgehen, da jeder Arzt grundsätzlich um den weiten Umfang seiner Aufklärungspflicht wissen muss. Der neue 630e Abs. 1 BGB lautet (ungleich weiter als etwa der bisher häufig herangezogene 8 MBO): 630e Aufklärungspflichten (1) 1Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. 2Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. 3Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. IV. Welche Konsequenzen hat es, wenn der Arzt dem Patienten keine Kopie des unterschriebenen Aufklärungsformulars übergibt? von Dietrich Freyberger Bevor ein Arzt einen Patienten durch Eingriff in die körperliche Integrität behandelt, ist er verpflichtet, ihn über die Chancen und Risiken des Eingriffs aufzuklären. Nach dem neulich in Kraft getretenen Patientenrechtegesetz ist er jetzt zusätzlich verpflichtet, dem Patienten eine Kopie oder Durchschrift des vom Patienten unterschriebenen Einwilligungsformulars auszuhändigen. Eine Pflicht zu schriftlichen Aufklärung wird dadurch nicht begründet. 630 e BGB bestimmt auszugsweise: Die Aufklärung muss mündlich erfolgen; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen. 5

6 Allerdings hat der Gesetzgeber an diese Pflicht des Arztes keinerlei Sanktionen geknüpft. Was könnten also die Folgen einer Verletzung der Pflicht durch den Arzt sein? Der Patient könnte (auch noch im Nachhinein) einen Anspruch auf Aushändigung des Dokuments haben. Dieser Anspruch steht ihm fraglos zu und der Arzt wird ihn leicht erfüllen können. Der Arzt könnte sich strafbar machen. Strafbar sind allerdings nur solche Taten, die vom Gesetzgeber ausdrücklich als strafbar bezeichnet werden. Das Unterlassen der Übergabe der Einwilligungserklärung ist nicht unter Strafe gestellt. Insoweit droht dem Arzt also nichts. Gegen den Arzt könnte auf Anzeige durch den Patienten ein berufsrechtliches Verfahren eingeleitet werden. Das würde sicherlich mit einer Maßnahme der Ärztekammer enden, wenn der Arzt sich weiterhin weigern würde, dem Patienten das Formular auszuhändigen. Dieser Fall ist aber kaum praktikabel. Der Arzt, der das Formular sofort herausgibt und sein Versäumnis damit entschuldigt, dass er die Übergabe ursprünglich vergessen hatte, hat sicherlich nichts zu befürchten. Zivilrechtlich hat der Arzt eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten verpflichtet zum Schadensersatz. Der Patient könnte deshalb einen Schmerzensgeldanspruch oder einen sonstigen Schadensersatzanspruch gegen den Arzt haben. Ein Schmerzensgeldanspruch setzt, vereinfacht ausgedrückt, eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten voraus, und daran fehlt es, denn ihm wird ja nur das unterschriebene Einwilligungsformular vorenthalten. Ein sonstiger Schadensersatzanspruch setzt einen Schaden voraus, und daran fehlt es auch, denn Voraussetzung für einen Schaden ist, dass dem Patienten etwas im Portemonnaie fehlt, und das ist offenkundig nicht der Fall. Fraglich ist, ob die Wirksamkeit der Aufklärung in Frage stellt werden kann, wenn der Arzt die Übergabe des Formulars versäumt. Der Patient könnte argumentieren, er sei zwar aufgeklärt worden und er habe dem Eingriff auch zugestimmt. Wenn ihm aber das Formular übergeben worden wäre, dann würde er es sich im Nachhinein noch einmal überlegt und den Eingriff abgesagt haben. Dieses Ergebnis wäre schwerwiegend, denn dann wäre die Aufklärung unzureichend, der Eingriff wäre mangels wirksamer Einwilligung eine rechtswidrige Körperverletzung und der Arzt würde dem Patienten Schadensersatz für die gesamte Behandlung schulden. Das wird die Rechtsprechung im Zweifel aber nicht so sehen. Eine Pflicht, den Patienten ein Aufklärungsformular unterschreiben zu lassen, gibt es nämlich nicht, und durch 630e BGB wird eine solche auch nicht begründet. Der Arzt muss nur aufklären und im Streitfall in der Lage sein, die erfolgte Aufklärung zu beweisen (Beweislast beim Arzt). Die Dokumentation der Aufklärung liegt deshalb nur im Interesse des Arztes und dient ausschließlich der Beweissicherung. Hingegen hat das Formular nicht den Sinn, dass der Patient im Nachhinein seine Entscheidung noch einmal überdenken und gegebenenfalls revidieren kann. Alles andere würde dazu führen, dass der Patient, der ein Formular unterschrieben 6

7 hat, besser steht als der Patient, der kein Formular unterschrieben hat. Also: Wenn es schon keine Pflicht gibt, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, kann es keine nachteiligen Folgen haben, wenn gleichwohl ein Formular unterschrieben wird und es lediglich unterbleibt, dem Patienten ein Kopie zu übergeben. Impressum BUSSE & MIESSEN Rechtsanwälte Partnerschaft v.i.s.d.p.: Rechtsanwältin Dr. Christina Töfflinger Fachanwältin für Medizinrecht Oxfordstraße Bonn Telefon: (0228) Telefax: (0228) Partnerschaftsgesellschaft im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) Zuständiges Registergericht: Amtsgericht Essen (PR 2768) UStIdentNr: DE