Dr. Falk Mylich Fall zur GmbH-Gründung in der VL Gesellschaftsrecht WS 2015/16

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1 Inhaltsverzeichnis A) Sachverhalt B) Falllösung I) Anspruch des S gegen die L-GmbH nach 675, 611 BGB 1) Beratungsvertrag a) Rechtsnatur der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit S b) Vertretung der GbR aa) Willenserklärung im Namen der GbR bb) Vertretungsmacht c) Zwischenergebnis 2) Erlöschen der GbR 3) Übergang der Verbindlichkeit auf die Vorgesellschaft 4) Ergebnis II) Ansprüche des S gegen A, B und C nach 11 II GmbHG 1) Anwendbarkeit des 11 II GmbHG III) Anspruch des S gegen A, B und C nach 675, 611 BGB i.v.m. 124, 128 S. 1 HGB analog 1) Verpflichtung der GbR 2) Haftung der Gesellschafter 3) Ergebnis IV) Anspruch des W gegen die GmbH auf Zahlung von gem. 488 I 2 BGB 1) Darlehensvertag mit der Vorgesellschaft a) Rechtsnatur der Gesellschaft b) Vertretung der Vorgesellschaft aa) Willenserklärung im Namen der Vorgesellschaft bb) Vertretungsmacht des G (1) Wirksame Bestellung des G (2) Reichweite der Vertretungsmacht des G 2) Zwischenergebnis 3) Verbindlichkeit der Lignarius-GmbH 4) Ergebnis V) Anspruch des W gegen A, B und C nach 11 II GmbHG 1) Handelndeneigenschaft VI) Ansprüche des W gegen A, B und C analog 128 HGB 1) Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft VII) Anspruch des W gegen G nach 11 II GmbHG 1) Handelndeneigenschaft 2) Handeln im Namen der Gesellschaft 3) Zwischenergebnis 4) Erlöschen der Handelndenhaftung 5) Ergebnis C) Zusammenfassung des Stoffes I

2 A) Sachverhalt Die A-GmbH ist ein größerer Tischlereifachbetrieb und produziert ausschließlich hochwertige Spezialanfertigungen auf Bestellung. Die B-GmbH ist ebenfalls ein größerer Tischlereifachbetrieb und produziert gut bezahlbare Alltagsmöbel nach Mustern. Die C- GmbH ist auch ein größerer Tischlereifachbetrieb und produziert ausschließlich teure Designermöbel nach Mustern. Die Produkte werden jeweils in Spezialläden vertrieben. Die Gesellschafter (jeweils A, B, C) der drei GmbHs wollen die Gesellschaften zusammenführen, Läden und Produktionsstandorte gemeinsam nutzen und zudem konjunkturelle Schwächen einzelner Bereiche ausgleichen. Dazu wollen sie eine Lignarius-GmbH (L) gründen, in die sie wiederum ihre Gesellschaften einbringen. Die neue Struktur sieht wie folgt aus: A, B, C sind Gesellschafter der L und L ist Alleingesellschafterin der A-GmbH, B-GmbH und C- GmbH. Gustav Geier (G) wird Geschäftsführer der L. Darauf einigen sie sich schriftlich am A, B, C bitten im Namen der L-GmbH den Steuerberater S am um eine Stellungnahme für 2.000, die auch prompt erfolgt. Sie gründen daraufhin mit notariell beurkundetem Vertrag vom die L-GmbH und bringen sofort ihre Geschäftsanteile als Sacheinlage ein. Die Gesellschaft wird am beim Handelsregister angemeldet und am im Handelsregister eingetragen. Bereits zuvor am hatte G mit Zustimmung aller Gesellschafter einen Betriebsmittelkredit in Höhe von bei der W- Bank aufgenommen. Als gegen Jahresende die Zahlungen ausbleiben, wollen W und S ihr Geld von der L, A/B/C und auch G. B) Falllösung I) Anspruch des S gegen die L-GmbH nach 675, 611 BGB 1 X könnte einen Anspruch gegen die L nach 675, 611 BGB auf Zahlung von haben. 1) Beratungsvertrag Die Gesellschafter haben mit S im Namen der Lignarius-GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag gem. 675, 611 BGB geschlossen, fraglich ist jedoch, wer Vertragspartner des S geworden ist. a) Rechtsnatur der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit S Nach 11 I GmbHG entsteht die Lignarius-GmbH erst mit Eintragung in das Handelsregister. Auch eine Vorgesellschaft bestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht, da diese die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. A, B, C hatten sich bereits schriftlich zur Gründung der Lignarius-GmbH verpflichtet, so dass eine Vorgründungsgesellschaft entstanden sein könnte. Weil jedoch eine GmbH gem. 2 GmbHG nur notariell beurkundet gegründet werden kann, muss der Vorvertrag auch notariell beurkundet werden 2. 2 GmbHG bezweckt auch den Schutz der GmbH-Gesellschafter und verlangt daher, dass man sich nur unter Achtung der dort vorgeschriebenen notariellen Form zur Gründung einer GmbH verpflichten kann. Wird diese notarielle Form nicht gewahrt, liegt nach h.m. keine Vorgründungsgesellschaft vor. Nichtsdestotrotz kann eine GbR oder bei Betrieb eines Handelsgewerbes eine OHG entstehen, die jedoch nicht mit Entstehen der Vorgesellschaft, sondern erst mit Einbringung des Unternehmens in die Vorgesellschaft endet. 1 Die Rechtsnatur des Steuerberatungsvertrags soll an dieser Stelle nicht diskutiert werden. Ich zitiere 611, 675, weil Geschäftsbesorgungs- und Dienstelemente kombiniert werden. 2 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage, 2010, 2 Rn. 33, 35. 1

3 Auch wenn in unserem Fall keine Vorgründungsgesellschaft vorliegt, gelten die folgenden Ausführungen sowohl für die einfache GbR im Hinblick auf die Gründung einer GmbH, als auch auf die Vorgründungsgesellschaft. Während im vorliegenden Fall mangels Vorgründungsgesellschaft immer nur von GbR die Rede ist, können Sie in der Klausur bei wirksamer Schaffung einer Vorgründungsgesellschaft den Begriff GbR durch Vorgründungsgesellschaft ersetzen. Letztere hat lediglich die zusätzliche Folge, dass der Gesellschafter verpflichtet ist, an der GmbH-Gründung teilzunehmen. Eine Vorgründungsgesellschaft kann in der Form einer GbR ( 705 BGB) oder einer OHG ( 105 HGB) bestehen. Der Gesellschaftszweck der Vorgründungsgesellschaft beschränkt sich regelmäßig auf die Gründung der GmbH, so dass eine GbR vorliegen wird. Etwas anderes ergibt sich, wenn die Vorgründungsgesellschaft bereits eine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat, die als Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB zu qualifizieren ist, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist, so dass eine GbR gegeben ist. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2009, 26 Rn. 17 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ff. Die Rechtsfähigkeit der GbR wurde früher abgelehnt, so dass Zuordnungssubjekte der Rechte und Pflichten vielmehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit waren. Heute ist die Rechtsfähigkeit der GbR jedoch allgemein anerkannt, denn nur so lassen sich identitätswahrende Umwandlungen erklären, die Notwendigkeit der Bestätigung von Dauerschuldverhältnissen bei Mitgliederwechsel umgehen und das Erfordernis der Klageerhebung gegen alle Gesellschafter vermeiden, obwohl diese unter Umständen nicht bekannt sind. Die GbR konnte mithin wirksam verpflichtet werden. BGHZ 146, 341. b) Vertretung der GbR Im Zeitpunkt des Vertragsschluss bestand mithin lediglich eine GbR. Diese müsste von A, B, C wirksam vertreten worden sein. aa) Willenserklärung im Namen der GbR A, B, C handelten nicht im Namen der GbR, sondern im Namen der Lignarius-GmbH. Jedoch handelte es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem der Wille der Beteiligten darauf gerichtet war, mit dem wahren Betriebsinhaber zu kontrahieren. Die (mögliche) unrichtige Vorstellung des S über die Person des Betriebsinhabers steht dem Beratungsvertrag daher nicht entgegen. Hinweis: Wenn S die steuerliche Beratung zu dieser Gestaltung abgibt, dann weiß er sogar positiv, mit wem er es zu tun hat. Die Regeln des unternehmensbezogenen Geschäfts kommen eher zur Anwendung, wenn diese GbR bzw. eine Vorgründungsgesellschaft einen Kaufvertrag mit einem unwissenden Dritten abschließen. bb) Vertretungsmacht A, B, C waren nach 714, 709 I BGB gesamtvertretungsberechtigt. c) Zwischenergebnis Somit ist zwischen S und der GbR ein Beratungsvertrag gem. 675, 611 BGB geschlossen worden. 2

4 2) Erlöschen der GbR Während die Vorgründungsgesellschaft mit Entstehen der Vorgesellschaft nach 726 Alt. 1 BGB wegen Zweckerreichung endet, endet diese GbR (mangels wirksamer notarieller Beurkundung) mit Leistung der Einlage durch die GmbH-Gesellschafter. Das ist vorliegend geschehen. 3) Übergang der Verbindlichkeit auf die Vorgesellschaft Rechte und Verbindlichkeiten einer Vorgründungsgesellschaft gehen mangels Identität der Rechtsträger nicht automatisch auf die Vorgesellschaft (und anschließend auf die eingetragene GmbH) über. Vielmehr bedarf es der Übertragung durch Rechtsgeschäft, was vorliegend nicht geschehen ist. Diese Folge gilt erst recht für eine schlichte GbR, die daraus resultiert, weil der Vertrag zur Vorgesellschaft nicht notariell beurkundet wurde. 4) Ergebnis S hat keinen Anspruch gegen die L-GmbH nach 675, 611 BGB. II) Ansprüche des S gegen A, B und C nach 11 II GmbHG S könnte Ansprüche gegen A, B und C aufgrund der Handelndenhaftung nach 11 II GmbHG auf Zahlung von haben. 1) Anwendbarkeit des 11 II GmbHG Zwar haben A, B und C im Namen der Lignarius-GmbH gehandelt, jedoch würde die Anwendung des 11 II GmbHG auf die Vorgründungsgesellschaft den grundlegenden Unterschied im Rechtszustand vor und nach Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages missachten. Zum einen besteht zwischen Vorgründungsgesellschaft einerseits und Vorgesellschaft und GmbH andererseits keine Kontinuität, da Rechte und Verbindlichkeiten nicht automatisch übergehen und GmbH-Recht auf die Vorgründungsgesellschaft nicht anwendbar ist. Zum anderen besteht auch kein Bedarf für eine Handelndenhaftung, da die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft nach bzw. analog 128 S. 1 HGB haften. Diese Ausführungen gelten wieder erst recht, wenn die Vorgründungsgesellschaft mangels notarieller Beurkundung abzulehnen ist und eine schlichte GbR vorliegt. 11 Abs. 2 GmbHG und Vorgründungsgesellschaft: BGHZ 91, 148. S hat keinen Anspruch gegen A, B oder C nach 11 II GmbHG. III) Anspruch des S gegen A, B und C nach 675, 611 BGB i.v.m. 124, 128 S. 1 HGB analog S könnte gegen A, B und C Ansprüche nach 675, 611 BGB i.v.m. 124, 128 S. 1 HGB analog auf Zahlung von haben. 1) Verpflichtung der GbR Die GbR war zur Zahlung des Betrags gem. 675, 611, 612 BGB verpflichtet. 2) Haftung der Gesellschafter Entgegen der früheren Doppelverpflichtungslehre haften die Gesellschafter einer GbR analog 128 S. 1 HGB akzessorisch für Verbindlichkeiten der GbR. Die akzessorische Haftung stellt das Korrelat zur Entnahmefreiheit der Gesellschafter dar. A, B und C haften analog 128 S. 1 HGB als Gesamtschuldner ( 421 BGB). 3

5 BGHZ 146, 341; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ff. 3) Ergebnis S hat Ansprüche gegen A, B und C nach 675, 611, 612 BGB i.v.m. 124, 128 S. 1 HGB analog auf Zahlung von Hinweis: Der zitierte Anspruch bezieht sich grundsätzlich auf die Gesellschafterhaftung in einer noch existenten GbR. Vorliegend ist die GbR beendet. Die 726 bis 735 BGB treffen keine Regelungen zur Haftung (wie das gesamte Recht der GbR). Für das Ausscheiden eines Gesellschafters gibt es eine Sonderregelung in 736 Abs. 2 BGB, die auf 160 HGB verweist. Auch 735 BGB hilft vorliegend nicht, weil es sich um eine Vorschrift aus dem Innenrecht der GbR handelt. Daher bleibt es bei der akzessorischen Haftung. Ob 159 HGB Anwendung findet, ist unklar. Dafür spricht, dass die Vorschrift zur Haftungsordnung der OHG gehört, die seit dem Jahr 2001 auf die GbR übertragen wird. Lediglich 159 Abs. 2 HGB muss modifiziert angewendet werden, weil die Auflösung der GbR eben in kein Register eingetragen wird. Es kommt auf die Kenntnis des Gläubigers von der Auflösung an. IV) Anspruch des W gegen die GmbH auf Zahlung von gem. 488 I 2 BGB W könnte einen Anspruch gegen die GmbH auf Zahlung von haben. Allerdings hat G nicht nach, sondern bereits vor Eintragung der GmbH für diese gehandelt. Zwar besagt 11 Abs. 1 GmbHG, dass die Gesellschaft erst mit Eintragung im Handelsregister entsteht, jedoch ergibt sich aus einem Gegenschluss zu 29 AktG, dass eine GmbH bereits mit notarieller Beurkundung des GmbH-Vertrags errichtet ist. In der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung im Handelsregister sprechen wir von der Vor-GmbH. W hat nur dann einen Anspruch gegen die GmbH, wenn er wirksam mit der Vor-GmbH kontrahiert hat und der Anspruch sich nach der Eintragung der GmbH gegen diese richtet. 1) Darlehensvertag mit der Vorgesellschaft Dazu müsste W mit der Vorgesellschaft einen Darlehensvertrag gem. 488 BGB geschlossen haben. a) Rechtsnatur der Gesellschaft Nach 11 I GmbHG existiert die GmbH als solche erst ab der Eintragung im Handelsregister. Jedoch fordert das Gesetz schon vor der Eintragung rechtsgeschäftliches Handeln zum Zweck der Entgegennahme der Mindeststammeinlagen. Im Fall der Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage ist dessen Fortführung zwingend erforderlich und auch sonst können wirtschaftliche Gründe für eine Geschäftsaufnahme bereits vor Eintragung sprechen. Die Existenz einer Vorgesellschaft zwischen notarieller Beurkundung des GmbH- Gesellschaftsvertrages und der Eintragung lässt sich daher nicht bestreiten. Aus den Regeln über die Kapitalaufbringung ließe sich jedoch das Ziel ableiten, rechtsgeschäftliches Tätigwerden der GmbH vor Eintragung zu vermeiden, damit das ausgewiesene Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung ungefährdet in voller Höhe vorliegt. Mittels eines Vorbelastungsverbotes könnte man die wirksame Verpflichtung der Vorgesellschaft oder den Übergang von Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft auf die spätere GmbH verhindern. Hiergegen sprechen die schon dargelegten wirtschaftlichen Gründe. Zudem erscheint der Übergang nur der Aktiva auf die GmbH bedenklich und verfehlt in der Praxis sein Ziel. Denn die Geschäftsführung der GmbH wird die Geschäfte der Vorgesellschaft entweder genehmigen ( 177 I BGB) oder Schuldübernahmen durchführen, um der Handelndenhaftung nach 11 II GmbHG zu entgehen. 4

6 Die Vorgesellschaft muss somit bereits Träger von Rechten und Pflichten sein können, jedoch ist noch die Frage ihrer Rechtsnatur zu klären. Zu denken ist an einen nichtrechtsfähigen Verein oder eine GbR bzw. OHG. Rechtsprechung und Literatur ordnen die werdende juristische Person als vorläufig rechtsfähige Personenvereinigung sui generis ein, die bereits dem Recht der GmbH unterliegt, sofern dieses nicht gerade die Eintragung voraussetzt. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2009, 26 Rn. 94 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ff.; schönes Beispiel in BGHZ 169, 270. b) Vertretung der Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft müsste durch G wirksam vertreten worden sein. aa) Willenserklärung im Namen der Vorgesellschaft Zwar handelte G im Namen der GmbH, nicht der Vorgesellschaft, jedoch handelte es sich auch hier um ein unternehmensbezogenes Geschäft, so dass die unsaubere Bezeichnung des Vertretenen unbeachtlich ist. bb) Vertretungsmacht des G G könnte nach 35 I 1, 37 II GmbHG als Geschäftsführer unbeschränkt vertretungsberechtigt gewesen sein. (1) Wirksame Bestellung des G Die Bestellung des Geschäftsführers obliegt nach 46 Nr. 5 GmbHG den Gesellschaftern. (2) Reichweite der Vertretungsmacht des G Nach 37 II GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH im Außenverhältnis unbeschränkt vertretungsbefugt. Fraglich ist, ob das auch für den Geschäftsführer einer Vorgesellschaft gilt. Für die Anwendung des 37 II GmbHG spricht, dass einer Beschränkung der Vertretungsmacht aufgrund der Möglichkeit der Genehmigung gem. 177 I BGB nach Eintragung nur begrenzte Bedeutung zukäme. Zudem ist die Beschränkung der Vertretungsmacht nach den allgemeinen Lehren des Gesellschafts- und Unternehmensrechts eine Frage des Innenverhältnisses, so dass das Risiko eines über die Stränge schlagenden Geschäftsführers nicht dem Rechtsverkehr aufzubürden ist. Gegen die Anwendung dieser allgemeinen Lehren spricht jedoch, dass die Vorgesellschaft bloß vorbereitenden Charakter hat. Der Gründungszweck besteht bei einer Bargründung lediglich in der Herbeiführung der Eintragung, bei einer Sachgründung zudem im Erhalt des eingebrachten Vermögens. Die Begründung von Verbindlichkeiten in unbegrenzter Höhe könnte die wirtschaftliche Grundlage der späteren GmbH aushöhlen, so dass bei Eintragung das ausgewiesene Stammkapital bereits verbraucht wäre. Die Vertretungsmacht ist deshalb auf den Gründungszweck der Vorgesellschaft zu beschränken. Unabhängig davon, ob man 37 II GmbHG für anwendbar erachtet, liegt jedoch die einstimmige Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme der Geschäfte vor. [Das Erfordernis der Einstimmigkeit ergibt sich aus den drohenden Haftungsfolgen.] BGHZ 80, 129; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2009, 26 Rn. 107; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ) Zwischenergebnis G war somit wirksam zum Geschäftführer bestellt und hatte die entsprechende Vertretungsmacht, sodass ein wirksamer Darlehensvertrag im Namen der L-GmbH mit W geschlossen werden konnte. 5

7 3) Verbindlichkeit der Lignarius-GmbH Der Darlehensvertrag aus dem die Forderung stammt, wurde zwischen W und der Vorgesellschaft geschlossen. Vorgesellschaft und eingetragene GmbH sind jedoch identische Rechtsträger, so dass Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft vollständig auf die GmbH übergehen. Der Gefahr der Aushöhlung des Stammkapitals als der wirtschaftlichen Grundlage der GmbH ist nicht mittels eines Vorbelastungsverbots, das den Übergang der Verbindlichkeiten auf die GmbH verhindert, zu begegnen, sondern vielmehr im Wege einer Binnenhaftung der Gesellschafter. 4) Ergebnis W hat einen Anspruch gegen die Lignarius-GmbH auf Zahlung von nach 488 I 2 BGB i.v.m. 13 I GmbHG. V) Anspruch des W gegen A, B und C nach 11 II GmbHG Y könnte daneben Ansprüche gegen A, B und C auf Zahlung von nach 11 II GmbHG haben. A, B, C müssten einerseits als Handelnde einzustufen sein und andererseits müsste die Handelndenhaftung nach Eintragung der GmbH nicht erlöschen (hier nicht relevant; siehe aber bei G). 1) Handelndeneigenschaft Voraussetzung für die Haftung nach 11 II GmbHG ist, dass A, B und C als Handelnde anzusehen wären. Der Begriff des Handelnden ist vor dem Hintergrund des Normzwecks zu bestimmen. Mit der Anerkennung der vorläufigen Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft ist die ursprüngliche Zielsetzung, den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen (die Vorgesellschaft wurde infolge des Vorbelastungsverbots ja nicht verpflichtet), entbehrlich geworden. Der Zweck der Handelndenhaftung beschränkt sich nunmehr auf folgende Prinzipien: Druckmittel gegenüber den Geschäftsführern, damit diese die Eintragung herbeiführen, sowie Ausgleich für fehlende registergerichtliche Kontrolle und fehlenden Schutz der noch nicht greifenden Kapitalaufbringungsregeln. Handelnder i.s.d. 11 II GmbH sind demnach nur Geschäftsführer und Personen, die wie solche tätig werden. Die bloße Zustimmung zur Geschäftsaufnahme reicht nicht aus. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2009, 26 Rn. 114 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ff. W hat keinen Anspruch nach 11 II GmbHG gegen A, B und C. VI) Ansprüche des W gegen A, B und C analog 128 HGB Weiterhin könnte Y Ansprüche gegen A, B und C auf Zahlung von analog 128 HGB haben. 1) Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft Derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft Geschäfte tätigt, haftet in der Regel persönlich. Eine Haftungsbeschränkung ist begründungsbedürftig und bedarf der gesetzlichen Anordnung. Zwar haften nach 13 II GmbHG die Gesellschafter einer GmbH nicht. Voraussetzung des 13 II GmbHG ist jedoch die mit der Eintragung abgeschlossene registergerichtliche Prüfung. Zudem passt ein solches Haftungsprivileg nicht mit der nunmehr anerkannten 6

8 vorläufigen Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft und der Möglichkeit, in deren Namen Verbindlichkeiten einzugehen, überein. Die Anerkennung dieser vorläufigen Rechtsfähigkeit kann nur um den Preis geschehen, dass die Gesellschafter eventuelle Kapitaleinbußen auszugleichen haben. Aus diesem Grund scheidet auch eine Begrenzung der Haftung auf die Höhe der noch nicht geleisteten Einlage analog 171 I HGB aus. Die entscheidende Frage ist daher weniger, ob die Gesellschafter haften, sondern vielmehr wie. Zu denken ist an eine unbeschränkte gesamtschuldnerische Außenhaftung analog 128 HGB sowie an eine unbeschränkte persönliche Verlustdeckungshaftung im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft, pro rata nach dem Verhältnis der Stammeinlagen und unabhängig davon, ob diese bereits erbracht worden sind. Für eine Haftung analog 128 HGB spricht, dass der Gläubiger eine einfache Möglichkeit des Zugriffs auf die Gesellschafter erhält und kein Bedarf für [an dieser Stelle nicht zu erörternde] Ausnahmekonstellationen bestünde. Jedoch entspricht der zweite Ansatz der Innenhaftung dem Prinzip des GmbH-Rechts die Gesellschafter nur intern und nur anteilsmäßig haften zu lassen. Die Haftungssysteme vor (Verlustdeckungshaftung) und nach Eintragung (Unterbilanzhaftung/Vorbelastungshaftung) werden dadurch vereinheitlicht. Auch geht das Vertrauen der Vertragspartner lediglich dahin, dass der Gesellschaft bei ihrer Eintragung ein bestimmtes Vermögen zur Verfügung steht, nicht jedoch dahin, Ansprüche gegen die Gesellschafter zu haben. BGHZ 134, 333; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2009, 26 Rn. 96, 108 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S ff. W hat keinen Anspruch gegen A, B und C analog 128 HGB. VII) Anspruch des W gegen G nach 11 II GmbHG W könnte desweiteren einen Anspruch gegen G nach 11 II GmbHG auf Zahlung von haben. G müsste Handelnder sein. Zudem müsste der Anspruch nach Eintragung der GmbH fortdauern. 1) Handelndeneigenschaft Als Geschäftsführer der GmbH ist G Handelnder. Bitte beachten Sie: Handelnder ist man nur bei entsprechender Organeigenschaft. Bevollmächtigt der Geschäftsführer im Stadium der Vor-GmbH einen Mitarbeiter, dann ist dieser mangels organschaftlicher Stellung kein Handelnder im Sinne von 11 Abs. 2 GmbHG. 2) Handeln im Namen der Gesellschaft Rechtsgeschäftliches Handeln im Namen der GmbH liegt vor. 3) Zwischenergebnis W hatte zumindest bis zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH einen Anspruch gegen G nach 11 II GmbHG auf Zahlung von ) Erlöschen der Handelndenhaftung Der Zweck der Handelndenhaftung, Druck auf den Geschäftsführer auszuüben, die Eintragung herbeizuführen sowie einen Ausgleich für fehlende registergerichtliche Kontrolle darzustellen, entfällt mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Deshalb erlischt auch die Handelndenhaftung mit der Eintragung. 7

9 5) Ergebnis W hat keinen Anspruch gegen G nach 11 II GmbHG. Ergänzender Hinweis: Die GmbH darf im Zeitpunkt zwischen Anmeldung und Eintragung bereits wirtschaften. Das Vorbelastungsverbot wurde in BGHZ 80, 129 aufgegeben. Dafür ist nunmehr eine Vorbelastungshaftung getreten. Entstehen zwischen Anmeldung und (abgelehnter) Eintragung Verluste, müssen Sie differenzieren: (1) Die GmbH wird eingetragen: Vorbelastungshaftung auf Ausgleich der bis zum Eintragungszeitpunkt entstandenen Verluste. Das ist ein Binnenanspruch, d.h. Gläubiger müssen diesen Anspruch pfänden und sich überweisen lassen ( 829, 835, 836 ZPO). (2) Die GmbH wird nicht eingetragen und sofort liquidiert: Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter. Auch das ist ein Binnenanspruch, d.h. Gläubiger müssen wie beim Vorbelastungsanspruch verfahren. Die Haftung dürfte regelmäßig schärfer sein, weil die Abwicklungsverluste zu Lasten der Gesellschafter hinzutreten. (3) Die GmbH wird nicht eingetragen und auch nicht liquidiert. Dann wandelt sich die Vor-GmbH in eine echte GbR/OHG mit allen Konsequenzen, d.h. direkte, persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter. Der Stoff erscheint mir eher für den Schwerpunktbereich geeignet als für das Staatsexamen. Falls doch derartige Haftungsfälle geprüft werden, dann lautet der Anspruch der GmbH auch tatsächlich Anspruch der GmbH aus Vorbelastungshaftung in Höhe von bzw. Anspruch der Vor- GmbH (in Liquidation) aus Verlustdeckungshaftung in Höhe von. Einfach ist es bei Variante 3, d.h. Nichteintragung der GmbH und Weiterwirtschaften als GbR/OHG. Die Ansprüche folgen bewährten Mustern. C) Zusammenfassung des Stoffes Noch einmal die Zusammenfassung der wesentlichen Probleme des GmbH-Rechts, die Sie für das Staatsexamen beherrschen sollten: (1) Geschäftsführer hat unbegrenzte Vertretungsmacht im Außenverhältnis ( 37 II GmbHG); nicht einmal die Einschränkungen zu Lasten des Prokuristen gelten; Grenze im INNENVERHÄLTNIS sind die Befugnisse der Gesellschafterversammlung, vgl. 46 GmbHG, Bsp.: Bestellung eines Prokuristen, 48 HGB besagt Geschäftsführer, 46 Nr. 7 GmbHG besagt Gesellschafterversammlung, letztere aber nur im Innenverhältnis zuständig; (2) Gründung der GmbH: Vorgründungsgesellschaft ist eine GbR (ggf. OHG), diese erlischt mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, keine Identitiät von Vorgründungsgesellschaft und GmbH, Gesellschafter haften (analog) 128 HGB für Verbindlichkeiten; zwischen Gründung und Eintragung der GmbH liegt Vor- GmbH vor, die eingetragene GmbH setzt deren Identität fort, sodass Übergang von Rechten und Verbindlichkeiten; für Geschäftsführer der Vor-GmbH gilt 37 II GmbHG nicht; Geschäftsführer haften für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gem. 11 II GmbHG, diese Haftung erlischt mit der Eintragung; (3) Zur Haftung der Gesellschafter siehe Kasten oben ertretbar). 8