Die gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Rechtsdogmatische Grundlagen

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1 Miguel Enriquez Dr. iur., LL. M. (Harvard), Rechtsanwalt Die gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Rechtsdogmatische Grundlagen Zugleichein Beitrag zur Lehre vom Gestaltungsrecht

2 V Inhaltsübersicht Einleitung Begriff Rechtsnatur Gültigkeitsvoraussetzungen Zusammenfassung

3 VI Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... XIII Literaturverzeichnis... XIX Einleitung Begriff... 5 A. Lehre und Rechtsprechung... 5 B. Eigene Stellungnahme I. Freistellung im Allgemeinen II. Freistellungdes Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht im Besonderen Im Allgemeinen Gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht im Besonderen a) Definitive gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht: Verbots- und Verzichtsfreistellung b) Sonstige gewillkürte Freistellungen aa) Suspendierung des Arbeitnehmers bb) Beurlaubung im weiteren Sinne c) Abgrenzungen begrifflicher Art aa) Hausverbot bb) Kurzarbeit, Erlassvertrag und Aufhebungsvertrag aaa) Begriffliches bbb) Exkurs zu den Möglichkeiten des Arbeitgebers, eine Lohnkürzung infolge Arbeitszeitreduktion vorzusehen... 28

4 Inhaltsverzeichnis VII ccc) Exkurs zur Anwendbarkeit und Tragweite von Artikel341 Absatz 1OR (1) Anwendbarkeit von Artikel 341 Absatz 1OR (2) Tragweite des Schutzes gemäss Artikel 341 Absatz 1 OR (a) Zulässigkeit eines Verzichts im Rahmen eines angemessenen Vergleichs (b) Nichtigkeitsfolge d) Exkurs zur rechtlichen Qualifizierung: Gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht als Fall eines Annahmeverzugs im Sinne von Artikel 324 Absatz 1OR? aa) Verbotsfreistellung aaa) Lehre und Rechtsprechung bbb) Eigene Stellungnahme (1) Vorbemerkung zur Frage nach dem Regelungsbereich von Artikel 324 Absatz 1OR.. 68 (2) Vorbemerkung zur Frage, ob Annahmeverzug bezüglich der Arbeitsleistung überhaupt möglich ist (3) Vorbemerkung zur Frage, ob ein einseitiger Verzicht auf die Arbeitsleistung überhaupt möglich bzw. gültig ist (4) Hauptbegründung der eigenen Stellungnahme bb) Suspendierung des Arbeitnehmers cc) Verzichtsfreistellung und Beurlaubung im weiteren Sinne.. 84 dd) Fazit Schematische Übersichten a) Artender Arbeitspflichtbefreiung b) Verbotsfreistellung und diesbezügliche Abgrenzungsbegriffe in einemschematischen Vergleich

5 VIII Inhaltsverzeichnis 2 Rechtsnatur A. Definitive gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht als einseitiges Rechtsgeschäft B. Definitive gewillkürte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht als Gestaltungsgeschäft? I. Lehrmeinungen Weisungsrecht als Gestaltungsrecht a) Unwiderruflichkeit von Weisungen b) Widerruflichkeit von Weisungen aa) Kress bb) Greiser cc) Sich auf Bötticher berufende Autoren dd) Mayer-Maly Weisungsrecht als kein Gestaltungsrecht a) Weisungsrecht als Befehlsrecht b) Weisungsrecht als blosses Geltendmachungsrecht c) Weisungsrecht als Verfügungsbefugnis d) Weisungsrecht als Funktionsbefugnis II. Eigene Stellungnahme Diskussionder Minderheitenmeinungen a) Weisungsrecht als Befehlsrecht? b) Weisungsrecht als Verfügungsbefugnis? c) Weisungsrecht als Funktionsbefugnis?

6 Inhaltsverzeichnis IX 2. Diskussion der beiden Hauptmeinungen: Weisungsrecht als (Mutter-)Gestaltungsrecht oderblosses Geltendmachungsrecht? a) Vorbemerkungen aa) Seckels beiläufige Erwähnung des Weisungsrechts als Beispiel eines Gestaltungsrechts bb) Problematik der Unvereinbarkeit der freien Widerrufsmöglichkeit der Weisungen mit deren Qualifizierung als Gestaltungsgeschäfte aaa) Kress bbb) Greiser ccc) Sich auf Bötticher berufende Autoren ddd) Mayer-Maly eee) Rehbinder fff) Allfälligesonstige Argumentation b) Weisungsrecht als Gestaltungsrecht oder blosses Geltendmachungsrecht? aa) Unterscheidung zwischen Änderung und blosser Konkretisierung einer Rechtsstellung bb) Existenz zweier grundsätzlich verschiedener Gestaltungsrechtsdefinitionen Fazit und Schlussfolgerung Exkurs zu den Konsequenzen der hier ermittelten Rechtsnatur a) Im Allgemeinen b) Unwiderruflichkeit der Verzichtsfreistellung und des Verzichtsteils der Verbotsfreistellung im Besonderen

7 X Inhaltsverzeichnis 3 Gültigkeitsvoraussetzungen A. Im Allgemeinen B. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer definitiven gewillkürten Freistellung I. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verzichtsfreistellung II. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verbotsfreistellung Lehre und Rechtsprechung Eigene Stellungnahme a) Kritikanden Stellungnahmen der Lehre b) Eigener Lösungsvorschlag: Massgeblichkeit des OR-Konzepts zur Beschäftigungspflicht C. Besonderheiten im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer partiellen definitiven gewillkürten Freistellung Möglichkeiten und Grenzen eines Arbeitsabrufs während einergültigen definitiven gewillkürten Freistellung I. Vorbemerkung II. III. Möglichkeiten und Grenzeneines Arbeitsabrufs während einer gültigen definitiven gewillkürten Freistellung aufgrund einer bloss partiellen Verzichts- oder Verbotsfreistellung (Besonderheiten im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer partiellen Verzichts- oder Verbotsfreistellung) Möglichkeiten und Grenzen eines Arbeitsabrufs während einer gültigen definitiven gewillkürten Freistellung aufgrund dertreuepflicht(exkurs) D. Exkurs zueinem speziellen, möglichen Anwendungsbereich der Verbotsfreistellung: Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei blossem Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung des Arbeitnehmers I. Vorbemerkung II. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei blossem Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung des Arbeitnehmers, wenn noch nicht feststeht, ob jener diesemkündigen will

8 Inhaltsverzeichnis XI III. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei blossem Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung des Arbeitnehmers, wenn bereits feststeht, dass jener diesemkündigenwill Im Allgemeinen Frage nachder Zulässigkeit der Verdachtskündigung im Besonderen. 225 a) Vorbemerkung zum Begrifflichen b) Lehre und Rechtsprechung c) Eigene Stellungnahme aa) Vorbemerkung zur Frage nach der Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen im Kontext der fristlosen Kündigung bb) Unzulässigkeitder Verdachtskündigung Zusammenfassung

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