Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Vereinbarung von Abrufarbeit ( 12 TzBfG)

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1 Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Vereinbarung von Abrufarbeit ( 12 TzBfG) Fassung Juli 2007 Jürgen Jendral (HMAV) Ein Arbeitgeber vereinbart mit einer Erzieherin im Arbeitsvertrag eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden. Welche Folgen hat dies für beide Seiten? 1. Der Arbeitgeber muss für die Erzieherin Arbeit im Umfang von 20 Wochenstunden bereitstellen. 2. Die Erzieherin muss 20 Wochenstunden arbeiten. 3. Der Arbeitgeber muss die 20 Wochenstunden vergüten. Nun kommt der Arbeitgeber in die Situation, dass er vorübergehend nur noch einen Arbeitsanfall von 15 Wochenstunden für diese Erzieherin hat. Welche Folgen hat dies für beide Seiten? 1. Die Erzieherin hat einen Anspruch darauf die vertraglich vereinbarten 20 Wochenstunden zu arbeiten. 2. Wenn der Arbeitgeber für sie nur ein Arbeitspensum für 15 Wochenstunden hat und die Erzieherin ihre Arbeitskraft für 20 Wochenstunden anbietet, dann kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug. 3. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber der Erzieherin auch dann 20 Wochenstunden vergüten muss, wenn sie nur 15 gearbeitet hat! Warum ist das so? Der Arbeitgeber darf sein wirtschaftliches Risiko (Betriebsrisiko) nicht auf die Arbeitnehmer verlagern. Die rechtliche Grundlage hierfür findet sich in 615 BGB. Seite 1 von 16

2 Nach 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibt vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet (vgl. BAG, Urteil vom , 5 AZR 535/04, mit weiteren Nachweisen). Bisher durfte die Lage der Arbeitszeit (darunter versteht man die Verteilung der vereinbarten Arbeitszeit, das heißt an welchen Tagen zu arbeiten ist, Beginn und Ende der Arbeitszeit...) durch das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers nach der Rechtsprechung des BAG grundsätzlich recht flexibel gehandhabt werden. Dagegen war die Dauer der Arbeitszeit (wie viele Stunden in der Woche/ Monat zu arbeiten sind) bisher grundsätzlich recht unflexibel. Deshalb waren in der Vergangenheit arbeitsvertraglich vereinbarte Bandbreitenregelungen, die eine Mindest- oder Höchstarbeitszeit vorsahen rechtswidrig. Soweit die Gesetzestheorie. In der Wirklichkeit der kirchlichen Arbeitswelt, vor allem im Bereich der Kitas, haben wir allerdings eine Situation, in der dringend Elemente einer flexibleren Arbeitszeitgestaltung benötigt werden: Die Anzahl der in den einzelnen Kindertagesstätten benötigten Erzieherinnen und Erzieher ist an einen monatlichen Abrechnungsmodus gekoppelt. Aufgrund der genauen Kinderzahlen und des Alters der Kinder wird monatlich der Personalbedarf für die jeweilige Kita und die sich daraus ergebende finanzielle Zuweisung für die Personalkosten ermittelt. Schwankungen der Kinderzahlen nach unten bedeuten für die Träger unserer kirchlichen Kitas Mindereinnahmen. Damit entsteht indirekt eine Gefahr für die Erhaltung der Arbeitsplätze, weil Mindereinnahmen in der Regel in erster Linie durch Reduzierung des Personalbestandes kompensiert werden. Wie lässt sich mit dieser Situation für beide Seiten, Arbeitgeber wie Arbeitnehmer und die MAVen, rechtlich sauber umgehen? Hier bietet sich vor allem die Einführung der sogenannten Abrufarbeit nach 12 Teilzeit- und Befristungsgestz (TzBfG) an. Diese Vorschrift gibt es bereits seit dem Inkrafttreten des TzBfG am 1. Januar Seite 2 von 16

3 Bisher wurde dieser gesetzlichen Bestimmung im Bereich der kirchlichen Arbeitgeber allerdings wenig Beachtung geschenkt. Mit ihrer praktischen Umsetzung waren viele rechtliche Unklarheiten und Risiken verbunden. Dies hat sich nun durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom grundlegend geändert. Das BAG hat uns einen arbeitsrechtlich klaren und praktisch gangbaren Weg gewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom in Bezug auf den Arbeitgeber folgende Überlegungen angestellt: 1. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern ist heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erfordern flexible Arbeitszeitsysteme. 2. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. 3. Das Kündigungsrecht ist hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-) Kündigungen einen dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzen. 4. Der Verweis auf die Änderungskündigung ist aber auch unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen, weil hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. In Bezug auf den Arbeitnehmer stellte das BAG folgende Überlegungen an: 1. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmässig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab (mit Rechtsprechungsnachweisen im Urteil). 2. Dem Arbeitnehmer wird eine umso grössere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. 3. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er ggf. ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte. Seite 3 von 16

4 Diese beiden Interessenlagen hat das BAG unter Berücksichtigung der Inhaltskontrolle nach den 305 ff. BGB gegeneinander abgewogen, mit folgendem Ergebnis: 1. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitsdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Dauer der Regelung der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung sind angemessen zum Ausgleich zu bringen. (...). Daraus resultierte dann die Rechtsprechung zur Abrufarbeit: 2. Die vom Arbeitgeber (einseitig) abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. 3. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20 % der Arbeitszeit. 4. Durch die Vereinbarung einer Mindestarbeitszeit soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht zur Arbeitsleistung heranzieht. In der Flexibilisierungshöchstgrenze von 25 % sieht das BAG einen Schutz der Arbeitnehmer: 1. Die Höchstgrenze von 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit führt aber auch zu einem Schutz der Arbeitnehmer vor Vereinbarungen, die nur eine geringe Mindestarbeitszeit und einen hohen variablen Arbeitszeitanteil vorsehen und so die Planungssicherheit des Arbeitnehmers in unangemessener Weise beeinträchtigen. 2. Je geringer die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit ist, desto geringer ist rechnerisch die vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. 3. Ist z. B. eine Arbeitszeit von 15 Wochenstunden vereinbart, beträgt die zusätzlich abrufbare Arbeitsleistunf nur 3,75 Stunden. Will der Arbeitgeber ein relativ hohes Maß an Flexibilität, darf er mit dem Arbeitnehmer keine allzu niedrige Mindestarbeitszeit vereinbaren. Seite 4 von 16

5 Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen fällte das BAG am ein richtungsweisendes Urteil: Abs. 1 Satz 2 TzBfG erfordert die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus, Arbeit auf Abruf leisten muss. 2. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. (BAG, Urteil vom 7. Dezember AZR 535/04-) Diese Entscheidung wurde vom Bundesverfassungsgericht bestätigt (BVerfG (2. Kammer des 1. Senats), Beschluss vom BvR 1909/06, NZA 2007,85). Das Bundesverfassungsgericht führt in seiner Begründung unter anderem aus: 1. Der Arbeitnehmer ist beim Abschluss des Arbeitsvertrages Verbraucher im Sinne von 13 BGB. Insoweit finden 306, 307 BGB selbst dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Eine Einflussnahmemöglichkeit setzt voraus, dass eine reale Möglichkeit besteht, den Vertragsinhalt zur Durchsetzung eigener Interessen zu verändern. 2. Die Annahme des BAG, bei einem über 25 % hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers anzunehmen ( 307 BGB) ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Seite 5 von 16

6 3. Der Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss des Arbeitsvertrags typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit. Der einzelne Arbeitnehmer ist typischerweise ungleich stärker auf sein Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber auf den einzelnen Arbeitnehmer. 4. Die von Verfassungs wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis. Sie endet auch nicht durch das Erreichen des allgemeinen Kündigungsschutzes ( 1, 23 KSchG). Was heißt nun die dargestellte Rechtsprechung des BAG in der praktischen Umsetzung? Dies soll zunächst an folgendem Beispiel erläutert werden: Beispiel: Es wird vertraglich eine Mindestarbeitszeit von 30 Stunden pro Woche vereinbart. Diese vereinbarte Arbeitszeit muss der Mitarbeiter regelmäßig erbringen und der Arbeitgeber muss sie vergüten. Nun gibt es ergänzend dazu die Möglichkeit, auf der Grundlage des 12 TzBfG und der BAG-Rechtsprechung Abrufarbeit einzelvertraglich zu vereinbaren. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seiner zitierten Entscheidung vom eine Höchstgrenze von 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit als Anteil abrufbarer Arbeitsleistung bestimmt. Bezogen auf die 30 Wochenstunden in dem dargestellten Beispiel könnte der Arbeitgeber über eine arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bis zur Höchstgrenze von 37,5 Std. heraufsetzen. (BAG, Urteil vom , NZA 2005,423, siehe dazu auch NZA 2006, 632: Änderungsvorbehalte - Das BAG durchschlägt den gordischen Knoten). Seite 6 von 16

7 Der Abruf der Arbeit steht nicht im freien Belieben des Arbeitgebers, sondern muss auf der Grundlage der in 12 Abs. 2 TzBfG dargestellten Schutzvorschriften erfolgen: Das heißt, der Arbeitgeber muss den flexiblen Anteil der Arbeitszeit (in unserem Beispiel 7,5 Std.) mindestens vier Tage im Voraus abrufen, wenn er ihn in Anspruch nehmen möchte. 12 Abs. 2 TzBfG: Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. Die Angabe dieser Ankündigungsfrist ist insofern erforderlich, weil dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, falls der Arbeitgeber die vereinbarte Ankündigungsfrist nicht einhält. (Hohenstatt/ Schramm, Neue Gestaltungsmöglichkeiten zur Flexibilisierung der Arbeitszeit, NZA 2007, 238 f). Was muss der Arbeitgeber außer der gesetzlichen Ankündigungsfrist noch beachten? Der Arbeitgeber muss sein einseitiges Leistungsbestimmungsrechts zur Erhöhung oder Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit bei Inanspruchnahme von Abrufarbeit im Rahmen billigen Ermessens ( 315 Abs. 1 BGB) ausüben. Dies erfordert, dass er alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls vor dem Abruf der Arbeit abwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen muss. Auf Arbeitnehmerseite zählen dazu beispielsweise familiäre Verpflichtungen. ( Taylor Wessing, Mandanten Newsletter, Ausgabe 32/ 06). Wichtig für die MAVen: Die Vereinbarung von Abrufarbeit im Individualarbeitsvertrag ist nicht mitbestimmungspflichtig, da die vertraglich vereinbarte Dauer der Arbeitszeit -auch bei flexiblen Arbeitszeitregelungennicht der Mitbestimmung der MAV unterliegt (Individualrecht). Seite 7 von 16

8 Mitbestimmungspflichtig wäre es, wenn eine Dienststelle Grundsätze für die Inanspruchnahme der Abrufarbeit aufstellt, die für alle Beschäftigten der Dienststelle gelten sollen. (Kollektives Recht). Die konkrete Ausübung des Leistungsbestimmungrechts durch den Arbeitgeber beim Abruf der Arbeitszeit innerhalb des im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitrahmens ist nach herrschender Meinung ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtig. Mitbestimmungspflichtig ist aber die Einführung neuer Formulare für Arbeitsverträge zur Vereinbarung von Abrufarbeit! Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am (7 ABR 12/05) einen richtungsweisenden Beschluss mit folgenden Leitsätzen erlassen: 1. Es zählt zu den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats nach 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, die in Formulararbeitsverträgen enthaltenen Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Nachweisgesetzes sowie mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu überwachen. 2. Das Überwachungsrecht umfasst keine Zweckmässigkeitskontrolle, sondern nur eine Rechtskontrolle der in den Formulararbeitsverträgen enthaltenen Vertragsklauseln. 3. Der Betriebsrat muss vor der Hinzuziehung eines Sachverständigen nach 80 Abs. 3 BetrVG alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nutzen, um sich das notwendige Wissen anzueignen. Die Beauftragung eines Sachverständigen ist daher nicht erforderlich, wenn sich der Betriebsrat nicht zuvor bei dem Arbeitgeber um die Klärung der offenen Fragen bemüht hat. Zur BAG-Entscheidung: Das BAG hat nun auf der Rechtsgrundlage des 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG entschieden, dass die Kontrolle der in Formulararbeitsverträgen Seite 8 von 16

9 enthaltenen Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Nachweisgesetzes und dem in den 305 f BGB enthaltenen Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrates nach 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gehört. Dazu führte das BAG aus, dass diese allgemeine Aufgabe des Betriebsrats nicht vom Vorliegen bestimmter Mitwirkungs- bzw. Mitbestimmungsrechte abhängig ist. Vielmehr hat der Betriebsrat die Einhaltung und Durchführung sämtlicher Vorschriften zu Gunsten der Arbeitnehmer zu überwachen. Bei dem Nachweisgesetz und den 305 c 310 BGB handelt es sich um Rechtsvorschriften, die zu Gunsten des Arbeitnehmers gelten. Vor diesem Hintergrund hat der Betriebsrat ein Überwachungsrecht, das sich aber nur auf die Rechtskontrolle der Vertragsklauseln beschränkt. Eine Zweckmässigkeitskontrolle besteht nicht. Es ist nun zunächst zu prüfen, ob diese Rechtsauffassung auch für den Bereich unseres MVG gilt. Hierzu ist es notwendig, die einschlägigen Rechtsgrundlagen im BetrVG und im MVG zu vergleichen. 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat folgenden Text: (Allgemeine Aufgaben). Der Betriebsrat hat folgende allgemeine Aufgaben: 1. darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden Vergleichbar damit ist in unserem MVG 35 Abs. 3 Buchstabe b: Die Mitarbeitervertretung soll insbesondere a)... b) dafür eintreten, dass die arbeits-, sozial- und dienstrechtlichen Bestimmungen, Vereinbarungen und Anordnungen eingehalten werden Auch in unserem MVG wird der MAV durch diese Bestimmung ein Überwachungsrecht eingeräumt, das durch die Formulierung soll insbesondere dafür eintreten umschrieben wird. Seite 9 von 16

10 Mustertexte für Vertragsvereinbarungen über Abrufarbeit. Es ist nicht wünschenswert, dass jeder Kirchenkreis seine eigenen Formulararbeitsverträge bzw. Mustertexte zur Vertragsergänzung selbst erfindet. Deshalb hat das Konsistorium durch Herrn Juhl den personalsachbearbeitenden Stellen als Anhang zum Rundschreiben vom (Az ) Mustertexte zur Verfügung gestellt. Diese Mustertexte wurden der HMAV zugeleitet, damit wir gemäß 35 Abs. 3 Buchstabe b MVG prüfen konnten, ob die zugrundeliegenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Uneinigkeit bestand in der Frage der Mitbestimmungspflicht. Herr Juhl hielt die Musterformulierungen für nicht mitbestimmungspflichtig, die HMAV hingegen, vor dem Hintergrund des dargestellten BAG-Urteil, hält die Mustertexte für mitbestimmungspflichtig. Unter Wahrung unserer gegenseitigen Rechtsstandpunkte haben wir in diesem speziellen Einzelfall darauf verzichtet, die Schiedsstelle um Klärung zu bitten. Die von Herrn Juhl übersandten Mustertexte waren von uns ohnehin rechtlich nicht zu beanstanden. Im folgenden sind diese Mustertexte -jeweils mit einem Beispiel versehen- dargestellt: Der Mustertext 1 betrifft die (nur bei Teilzeitbeschäftigten mögliche) Erhöhung der Arbeitszeit bis zu maximal 25 % der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit: Vereinbarung über Erhöhung der Arbeitszeit auf Abruf Der in 1 des Arbeitsvertrages (bzw. andere Textstelle) vereinbarte Beschäftigungsumfang stellt die Mindestarbeitszeit dar. Der (die) Mitarbeiter(in) ist verpflichtet, auf Aufforderung des Arbeitgebers je nach Arbeitsanfall bis zu...v.h. der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer/s Vollbeschäftigten, das sind zur Zeit wöchentlich...stunden...minuten zu arbeiten. Die Aufforderung muss gegenüber dem (der) Mitarbeiter(in) mindestens vier Tage im Voraus erfolgen. Für die im Rahmen der Arbeit auf Abruf geleistete Arbeit erhält der (die) Mitarbeiter(in) dieselbe Vergütung je geleisteter Stunde wie für Arbeitsstunden innerhalb der Mindestarbeitszeit. Seite 10 von 16

11 Beispiel: Im Arbeitsvertrag wird eine Mindestarbeitszeit von 20 Wochenstunden vereinbart. Der als Abrufarbeit zusätzlich in Anspruch zu nehmende Anteil beträgt bis zu 25 %, also konkret bis zu maximal 5 Wochenstunden. Der Mustertext 2 betrifft die vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich erlaubte Arbeitszeitverringerung (z.b. bei Vollbeschäftigten) bis zu maximal 20 % der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit: Vereinbarung über die Verringerung der Arbeitszeit auf Abruf Der Arbeitgeber ist berechtigt, je nach Arbeitsanfall den in 1 des Arbeitsvertrages (bzw. andere Textstelle) vereinbarten Beschäftigungsumfang des (der) Mitarbeiter(in)s auf bis zu...v.h. der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer/s Vollbeschäftigten, das sind zur Zeit wöchentlich...stunden...minuten zu verringern. In diesem Fall reduzieren sich die Dienstbezüge entsprechend dem verringerten Beschäftigungsumfang. Der Arbeitgeber muss dem (der) Mitarbeiter(in) eine entsprechende Verringerung des Beschäftigungsumfanges mindestens vier Tage im Voraus mitteilen. Beispiel: Im Arbeitsvertrag ist ein Beschäftigungsumfang von 40 Wochenstunden vereinbart. Auf Aufforderung des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer dann im Rahmen der Abrufarbeit verpflichtet, weniger als 40 Stunden aber mindestens 32 Stunden ( also 20 % von 40 Stunden) wöchentlich zu arbeiten. Anders ausgedrückt: Der Arbeitnehmer hat die Sicherheit dass er -in diesem Beispiel- 32 Wochenstunden immer beschäftigt und bezahlt werden muss. Wichtig: Die 25 % Abrufarbeit nach oben, bzw. die 20 % nach unten stellen Höchstgrenzen dar, die der Arbeitgeber ausschöpfen darf, aber nicht muss! Seite 11 von 16

12 Der Mustertext 3 enthält eine nur bei Teilzeitbeschäftigten mögliche- Flexibilisierung der Arbeitszeit in beide Richtungen mit einer Bandbreite von maximal 25 % der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit: Vereinbarung über die Erhöhung oder die Verringerung der Arbeitszeit auf Abruf Der Arbeitgeber ist berechtigt, je nach Arbeitsanfall den in 1 des Arbeitsvertrages (bzw. andere Textstelle) vereinbarten Beschäftigungsumfang des (der) Mitarbeiter(in)s auf bis zu...v.h. der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer/s Vollbeschäftigten, das sind zur Zeit wöchentlich...stunden...minuten zu erhöhen oder auf bis zu...v.h. der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer/s Vollbeschäftigten, das sind zur Zeit wöchentlich...stunden...minuten zu verringern. Der Arbeitgeber muss dem (der) Mitarbeiter(in) eine entsprechende Erhöhung oder Verringerung des Beschäftigungsumfanges mindestens vier Tage im Voraus mitteilen. Beispiel: Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit beträgt 35 Stunden. Hier könnte nun eine Bandbreitenregelung so aussehen, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der Abrufarbeit nach oben bis zu 40 Stunden und nach unten bis zu 32 Stunden in der Woche arbeiten muss. Worin besteht der Unterschied zwischen Überstunden und Abrufarbeit? Überstunden werden nur vorübergehend und zusätzlich geleistet, wenn besondere Umstände dies erfordern: Eine Vereinbarung zur Leistung von Überstunden liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarf länger als vertraglich vereinbart zu arbeiten. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet (BAG vom , 5 AZR 296/00). Seite 12 von 16

13 Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorliegen, kann die Arbeitszeit (auch bei Vereinbarung von Abrufarbeit) noch weiter verlängert werden (BAG vom ) Dagegen besteht bei der Abrufarbeit für den Arbeitnehmer eine selbstständige, nicht auf Unregelmässigkeit oder Dringlichkeit beschränkte Verpflichtung, auf Anforderung des Arbeitgebers zu arbeiten. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts im Rahmen der Abrufarbeit keinen Grund für die Inanspruchnahme nennen. Von MAVen häufig gestellte Fragen im Zusammenhang mit Abrufarbeit: Muss bei einer Neueinstellung die Bewerberin die Vereinbarung von Abrufarbeit im Arbeitsvertrag dulden? Im Rahmen der Vertragsfreiheit muss sie dies natürlich nicht. Aber dann steht es dem Arbeitgeber im Rahmen seines Auswahlermessens frei, eine andere Bewerberin einzustellen, die seine Bedingungen zur Vereinbarung von Abrufarbeit akzeptiert. Wie ist es bei bestehenden Arbeitsverträgen? Kann der Arbeitgeber Beschäftigte zwingen eine Vertragsergänzung über die Vereinbarung von Abrufarbeit zu unterschreiben? Nein!!! Die Vertragsergänzung über Abrufarbeit, über die Sie reden, ist juristisch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, bei dem durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen ein rechtlicher Erfolg (der Vertragswille) erzielt werden soll. Das heißt, der Arbeitgeber macht Ihnen ein Angebot, Sie verhandeln darüber und haben dann die Möglichkeit das Angebot anzunehmen indem Sie die Vertragsergänzung unterschreiben, oder Sie lehnen es ab, dann kommt die Vertragsänderung nicht zustande. Seite 13 von 16

14 Allerdings, dies muss leider auch thematisiert werden, werden in der Praxis in Einzelfällen Unterschriften unter Arbeitsvertragsänderungen auch mit der Ausübung von Druck durch den Arbeitgeber auf Beschäftigte erzwungen. Dies ist ein unrühmliches Kapitel mit dem sich MAVen und die HMAV immer wieder beschäftigen müssen. Versucht ein Arbeitgeber Druck auszuüben (Beispiel: wenn Sie nicht unterschreiben, wird Ihnen die Stelle gekündigt.. ) sollten sich Beschäftigte sofort an ihre MAV wenden und sich dort Hilfe holen. Kann der Arbeitgeber eine Vertragsänderung zur Einführung von Abrufarbeit durch eine Änderungskündigung erzwingen? Nach unserer Rechtsauffassung ist dies nicht möglich! Während bei Neueinstellungen Arbeitsabrufklauseln unter Beachtung der vom BAG aufgestellten Grundsätze ohne weiteres vereinbart werden können, sind einer entsprechenden Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Ausspruch von Änderungskündigungen bedeutend höhere Hürden gesetzt. So hat das LAG Thüringen in seinem Urteil vom (2 A 154/06) entschieden, dass der Entschluss des Arbeitgebers, die Arbeitszeit der vollbeschäftigten Arbeitnehmer derart zu flexibilisieren, dass künftig ein Beschäftigungsanspruch nur noch in Höhe von 75 % der bisherigen Arbeitszeit besteht und eine darüber hinausgehende Beschäftigung nach Bedarf erfolgt, keine kündigungsrechtlich hinzunehmende unternehmerische Entscheidung ist. (Hohenstatt/ Schramm, Neue Gestaltungsmöglichkeiten zur Flexibilisierung der Arbeitszeit, NZA 2007, 242). Kann Abrufarbeit mit einem Arbeitszeitkonto kombiniert werden? Grundsätzlich ja. In manchen Fällen kann sich dies auch als sehr sinnvoll für Beschäftigte erweisen. Gute Arbeitszeitkonten sind nach Auffassung des Verfassers ohnehin der Königsweg der Arbeitszeitgestaltung. Anders gesagt, hätten wir gut ausgestaltete Arbeitszeitkonten, müssten wir uns in der Regel wenig Gedanken über Abrufarbeit machen. Sie wäre dann wahrscheinlich in den meisten Fällen überflüssig! Seite 14 von 16

15 Wenn der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum Abrufarbeit nicht oder ständig in Anspruch nimmt, entwickelt sich dann ein Gewohnheitsrecht dass der Arbeitgeber dies auch zukünfig so handhaben muss? Nein. Aus der präventiven arbeitsmedizinischen und arbeitspsychologischen Sicht sollten wir noch folgendes bedenken: Durch die Einführung von Arbeitszeitkonten und anderen flexiblen Arbeitszeitmodellen (Abrufarbeit) wird die Arbeitszeit mit dem Arbeitsanfall synchronisiert. Dadurch fallen die Leerzeiten, die wir alle aus dem normalen Arbeitsalltag kennen weitgehend weg. Als Folge davon nimmt die Arbeitsverdichtung weiter zu. Dadurch werden (noch) höhere Leistungen von den Mitarbeitenden gefordert. Als Folge davon kommt es wiederum zu ständig höheren physischen, psychischen und sozialen Belastungen. Gleichzeitig soll die Wochenarbeitszeit (tarifvertraglich) und (gesetzlich) die Lebensarbeitszeit erhöht werden. Dadurch wird ein Raubbau an der Gesundheit der Arbeitnehmer/ innen gefördert. Deshalb sollte bei diesen Flexibilisierungsmodellen immer ein Ausgleichsmoment in Dienstvereinbarungen oder Tarifverträgen mit einfließen (längere Pausen, zusätzliche freie Tage, betriebliche Gesundheitsangebote... für die betroffenen Arbeitnehmer/ innen). Persönliches Schlusswort des Verfassers: Die Flexibilisierung der Arbeitszeit erfordert von uns allen auch eine Flexibilisierung unserer starren Denk- und Verhaltensmuster. Starre Arbeitszeiten, wie wir sie aus der Vergangenheit kennen, werden zumindest in Bereichen, die nach marktwirtschaftlichen Gegebenheiten arbeiten müssen, mehr und mehr der Vergangenheit angehören, wenn diese Einrichtungen wirtschaftlich überlebensfähig sein sollen. Wenn wir dies nicht sehen wollen, dann laufen wir Gefahr, dass Einrichtungen wie Kitas zunehmend in andere Rechtsformen (ggmbh, eingetragene Vereine...) ausgegliedert werden. Dies gilt es zu verhindern. Der Bereich der Elementarbildung muss in den Händen der verfassten Kirche bleiben. Seite 15 von 16

16 Die MAVen stehen vor der schwierigen Aufgabe, das Instrument Abrufarbeit kommunizieren zu müssen. Dies geschieht oft vor dem Hintergrund, dass die MAVen selbst die Einführung von Abrufarbeit ablehnen aber auch nichts dazu tun, dass gute und tragfähige Arbeitszeitkontenregelungen geschaffen werden. Seit Januar dieses Jahres kommuniziere ich intensiv in Veranstaltungen, persönlichen Gesprächen und schriftlich das Thema Abrufarbeit mit MAV-Mitgliedern, Beschäftigten und Vertretern von Leitungsgremien. Dabei weht mir oft in erfreulich engagierten und teilweise sehr emotional aufgewühlten Diskussionen ein rauher Wind der Ablehnung entgegen. Aber ich denke stets daran, was einst ein weiser Mann sagte: Wenn der Wind der Veränderung weht, bauen die einen Mauern und die anderen Windmühlen. Ich hoffe auf eine kirchliche Landschaft mit vielen Windmühlen. Errichtet von den Beschäftigten, den MAVen und den Arbeitgebern. Unserem Arbeitsrechtsreferenten Herrn Juhl danke ich ausdrücklich für unsere spontanen und unkomplizierten Gespräche. Seite 16 von 16