Beiräte als Beratungsund Führungsgremien bei schweizerischen Aktiengesellschaften

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1 Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Band 115 Beiräte als Beratungsund Führungsgremien bei schweizerischen Aktiengesellschaften Von Dr. Felix Reiff JöFJsfiscne der Technischen Hochschule Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich Juristische Gesamtbibliothek TU Darmstadt

2 II Inhaltsverzeichnis ERSTER TEIL 1 Zu Wesen und Verbreitung des Beirates in der Schweiz 1 I. Wesensumschreibung 1 1. Abgrenzende Vorbemerkung 1 II. 2. Allgemeine Feststellungen Die fehlende gesetzliche Grundlage Das vielfältige Erscheinungsbild in der Praxis Die uneinheitliche Terminologie Folgerung 4 3. Gemeinsamkeiten aller Beiräte Die Freiwilligkeit Die fehlende gesetzliche Regelung Die Unerheblichkeit der Bezeichnung Die Dauer der Etablierung 5 Kategorisierung der in der Praxis auftretenden Beiratsformen anhand bestimmter Kriterien 6 1. Schematischer Überblick Allgemeines Die vier Abgrenzungskriterien im Überblick 6 2. Charakterisierung der einzelnen Kriterien und ihrer Ausgestaltungsformen in der Praxis Das Kriterium der rechtlichen Verankerung Beiräte als fakultative Organe auf statutarischer Grundlage Beiräte auf reglementarischer Grundlage Der Wahlakt durch die Generalversammlung als Grundlage des Beirates Beiräte auf schuldvertraglicher Grundlage Das Kriterium der wählenden/ernennenden Instanz 9

3 III Die Wahl/Ernennung durch die Generalversammlung Die Ernennung durch den Verwaltungsrat oder die Direktion Das Kriterium der Zusammensetzung Aus Aktionären bestehende Beiräte Aus Drittpersonen bestehende Beiräte Gemischte Beiräte Das Kriterium der Funktion Beiräte mit Beratungsfunktion Beiräte mit Geschäftsführungsfunktion Denkbare andere Funktionen 12 III. Zur Verbreitung von Beiräten in der Schweiz Allgemeines Zuordnung der Beiratsunternehmen zu Wirtschaftssektoren Branchenaufteilung der Industriebetriebe Branchenaufteilung der Dienstleistungsbetriebe Fazit Die Grosse von Beiratsuntemehmen Anmerkung zur Rechtsform der untersuchten Beiratsunternehmen Folgerungen bezüglich der Verbreitung von Beiräten in der Praxis 16 IV. Beiräte bei ausländischen Gesellschaften Beiräte bei deutschen Gesellschaften Beiräte (advisory boards) bei amerikanischen Gesellschaften 19 2 Gründe für die Bildung von Beiräten in der Praxis 20 I. Allgemeines 20 II. Die verschiedenen Motive zur Etablierung eines Beirates 20

4 IV 1. Die Gewährung eines vertieften Einblicks in die geschäftlichen Angelegenheiten einer AG bedeutenden Aktionären gegenüber, die aus bestimmten Gründen ihre Interessen nicht durch Ausübung eines VR- Mandates wahrnehmen wollen oder können Das Problem der Aufblähung des Verwaltungsrates contra Mitspracherecht ausländischer Aktionäre Die Wahrung des schweizerischen Charakters bei Holdinggesellschaften mit Beteiligungen an mehrheitlich ausländischen Unternehmen contra Berücksichtigung der Interessen ausländischer Aktionäre Das Problem der nachträglichen Aufstockung des Verwaltungsrates im Zusammenhang mit der gemäss OR 711II erteilten bundesrätlichen Bewilligung für Holdinggesellschaften Die Informationspolitik bei der Familien-AG Das Motiv der Identitätsverschleierung des Hauptaktionärs Die Mitgestaltung der Geschäftspolitik bei Joint ventures zwischen ausländischen Unternehmen Die Sicherung der Ratschläge von Drittpersonen, die man nicht als VR-Mitglieder für die Gesellschaft gewinnen kann Die Flexibilität in der Handhabung von Beiratsgremien Die Gegenprüfung unternehmerischer Entscheide durch eine unabhängige Instanz Der Wunsch nach spezifischer Fachkompetenz Der Wunsch nach kontinuierlicher Zusammenarbeit mit einem eigens formierten Gremium Prestigegründe Die Förderung von Geschäftsbeziehungen 29

5 10. Motive, die zur Gründung von Beiräten bei Presseerzeugnissen führen Beweggründe für die Beiziehung von Beiräten bei praxisorientierten Managementschulungen Denkbare weitere Motive Der Beirat als Instrument zur Intensivierung unternehmensinterner Beziehungen Die Schaffung einer betriebsinternen Schlichtungsstelle Lohnpolitische Überlegungen Die Kontinuitätswahrung bei Familiengesellschaften 33 III. Motive der Beiratsmitglieder zur Mitarbeit in Beiratsgremien Der finanzielle Aspekt als Motiv sekundären Charakters Die Anwendung und Vertiefung der eigenen Erfahrung Persönliche Kontakte und Geschäftsverbindungen Das Motiv der Ehre Die rechtliche Verankerung von Beiräten in der Praxis 36 I. Allgemeines 36 II. Der Beirat auf statutarischer Grundlage Allgemeines Beispiele von Beiräten als fakultativen Organen auf statutarischer Grundlage 37 III. Der Beirat auf reglementarischer Grundlage Allgemeines Beispiele für Beiratsregelungen auf reglementarischer Basis 40

6 VI 2.1. Beiräte, deren Existenz aufgrund der Gesellschaftsstatuten ersichtlich ist Beiräte, deren Existenz aufgrund der Gesellschaftsstatuten nicht (zweifelsfrei) ersichtlich ist 42 IV. Der Wahlakt durch die Generalversammlung als Grundlage des Beirates Allgemeines Praktisches Beispiel 45 V. Der Beirat auf schuldvertraglicher Grundlage Allgemeines Beispiel einer Beiratsregelung auf ausschliesslich schuldvertraglicher Basis 46 4 Verkehrstypische Beiräte: Funktionen und Struktur 51 I. Allgemeines 51 II. Der Beirat mit beratender Funktion Allgemeine Typusumschreibung Erscheinungsformen Beiräte mit ausschliesslicher Beratungsfunktion Prominentenbeiräte Gemeinsamkeiten beratender Beiräte hinsichtlich ihrer rechtlichen Grundlage, Bestellung, Zusammensetzung und Wiederauflösung Gemeinsamkeiten hinsichtlich der rechtlichen Grundlage Gemeinsamkeiten beratender Beiräte hinsichtlich der sie ernennenden Instanz Gemeinsamkeiten beratender Beiräte in der Zusammensetzung 62

7 VII 3.4. Gemeinsamkeiten bezüglich Auflösung des Beirates beziehungsweise Abberufung einzelner Mitglieder Die typisierenden Merkmale beratender Beiräte (Zusammenfassung) 64 III. Der Aktionärsbeirat mit Geschäftsführungsfunktionen Allgemeine Begriffsumschreibung Erscheinungsformen Allgemeines Der Aktionärsbeirat mit Zustimmungskompetenzen bezüglich bestimmter Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der Verwaltung Typusumschreibung Praktische Beispiele Bemerkungen zu den Beispielen Der Aktionärsbeirat mit Verwaltungskompetenzen im Sinne einer gesamthaften Übertragung der Geschäftsführung im engeren Sinn Typusumschreibung Praktische Beispiele Bemerkungen zu den Beispielen Die zusätzliche Verstärkung der Einflussnahme geschäftsführender Beiräte durch die Einräumung von Weisungsbefugnissen gegenüber dem Verwaltungsrat Allgemeines Beispiele Bemerkungen zu den Beispielen Gemeinsamkeiten geschäftsführender Aktionärsbeiräte hinsichtlich ihrer rechtlichen Grundlage, Bestellung Zusammensetzung und Wiederauflösung Gemeinsamkeiten hinsichtlich der rechtlichen Grundlage Gemeinsamkeiten geschäftsführender Beiräte hinsichtlich der sie ernennenden Instanz Gemeinsamkeiten bezüglich der Zusammensetzung geschäftsführender Aktionärsbeiräte 83

8 VIII 3.4. Gemeinsamkeiten bezüglich der Auflösung geschäftsführender Beiräte beziehungsweise der Abberufung einzelner Beiratsmitglieder Die typisierenden Merkmale geschäftsführender Beiräte (Zusammenfassung) 85 ZWEITER TEIL 5 Die Frage der Qualifikation von Beiratsgremien als fakultative Organe der AG 87 I. Der Organbegriff Organe im weiteren Sinn Organe im engeren Sinn 88 II. Das System der Organe der AG Gesetzliche Organe der AG 90 III Ordentliche Organe Ausserordentliche Organe Fakultative Organe Allgemeines Voraussetzungen der Qualifikation als fakultatives Organ 93 Die Frage einer möglichen Qualifikation von Beiratsgremien als fakultative Organe Die Zuweisung der Beiratsfunktion auf qualifizierter Rechtsgrundlage (formelle Voraussetzung) Der Beirat auf statutarischer Grundlage Begriff, Funktion, Form und Gliederung der Statuten Der Begriff der Statuten Die Funktion und Wirkung der Statuten Die Form der Statuten Die Gliederung des Statuteninhalts Statuten und andere Rechtsquellen Statuten und staatliche Rechtsordnung 100

9 IX Statuten und Reglemente Statuten und Beschlüsse von Gesellschaftsorganen Statuten und schuldvertragliche Abmachungen Die Zuständigkeit zur Festsetzung der Statuten und deren Abänderung Die Statutenänderung Das Genügen von Statuten als rechtliche Grundlage für fakultative Organe im weiteren Sinn Vor- und Nachteile der statutarischen Verankerung von Beiratsgremien Vorteile Nachteile Der Beirat auf reglementarischer Grundlage Begriff und Arten des Reglements Der Begriff des Reglements Arten von Reglementen Zuständigkeit zu Erlass und Abänderung des Reglements Reglemente und andere Rechtsquellen Die Etablierung eines Beirates in den Reglementen einer AG Das Genügen von Reglementen als rechtliche Grundlage für fakultative Organe im weiteren Sinn Die Zuständigkeit zur reglementarischen Kompetenzzuweisung an Beiräte Vor- und Nachteile der reglementarischen Verankerung von Beiratsgremien Vorteile Nachteile Der Wahlakt durch die Generalversammlung als Grundlage des Beirates Der Beirat auf schuldvertraglicher Grundlage Qualifikation der zwischen der AG und den Beiratsmitgliedern abgeschlossenen Schuldverträge Hauptelemente des Beiratsvertrages Abgrenzung zum Arbeitsvertrag Abgrenzung zum Werkvertrag Abgrenzung zur einfachen Gesellschaft 123

10 Der Beiratsvertrag als Auftrag gemäss OR 394 ff. Die Zuständigkeit zum Abschluss des Beiratsvertrages Exkurs: Problematik eines möglichen Verstosses gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre Die Form des Beiratsvertrages Beiratsverträge und andere Rechtsquellen Das Ungenügen von Beiratsverträgen als rechtliche Grundlage für fakultative Organe im weiteren Sinn Vor- und Nachteile der schuldvertraglichen Verankerung von Beiratsgremien Vorteile Nachteile Zusammenfassung Die Ausübung einer körperschaftlichen Funktion (materielle Voraussetzung) Überprüfung der in der Praxis festgestellten Beiratsfunktionen Die Beratungsfunktion Das Wesen der Beratungsfunktion des Beirates Das Ungenügen der Beratungsfunktion hinsichtlich einer Qualifikation als körperschaftliche Funktion Die Geschäftsführungsfunktion Das Wesen der Geschäftsführungsfunktion des Beirates Das Genügen der Geschäftsführungsfunktion im engeren Sinn hinsichtlich einer Qualifikation als körperschaftliche Funktion Weitere mögliche körperschaftliche Funktionen Zusammenfassung Fazit Die Auswirkung der Qualifikation eines Beirates als fakultatives Organ auf die verantwortlichkeitsrechtliche Stellung der Beiratsmitglieder 137

11 XI IV. Folgerungen hinsichtlich einer rechtlichen Begriffsbildung des Beirates Die Delegation von Verwaltungskompetenzen an Beiräte 139 I. Die aktienrechtliche Delegation gemäss OR 717II im allgemeinen Der Begriff 139 II. 2. Zulässigkeitserfordernisse Formelle Voraussetzungen Rechtliche Grundlage der Ermächtigung Zur Delegation berechtigte Organe Materielle Voraussetzung Auswirkungen der Delegation auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit gemäss OR 754 ff Beschränkung der Haftung des Verwaltungsrates Bei unerlaubter Delegation Bei erlaubter Delegation Einbezug des Delegationsempfängers in die aktienrechtliche Verantwortlichkeit 145 Die Delegation von Geschäftsführungskompetenzen an einen Aktionärsbeirat im speziellen Beiratsmitglieder mit Geschäftsführungsfunktionen als Drittpersonen gemäss OR 717 II Die Wahl des Aktionärsbeirates und dessen Kompetenzfestlegung durch die Generalversammlung Im allgemeinen Im Hinblick auf die Haftung des Verwaltungsrates Die cura in instruendo Die cura in custodiendo Die cura in eligendo Ergebnis Auswirkungen der unterschiedlichen Bestellung des Aktionärsbeirates im Hinblick auf auf

12 XII einen allfälligen Konflikt zwischen Aktionärsbeirat und Verwaltungsrat Ernennung des Beirates und Kompetenzfestlegung durch den VR Ernennung des Beirates durch die GV, Kompetenzfestlegung durch den VR Ernennung des Beirates und Kompetenzfestlegung durch die GV Die an den Aktionärsbeirat delegierbaren Kompetenzen Zum Umfang der delegierbaren Befugnisse Exkurs: Die Gestaltung des Handelsregistereintrages bei zeichnungsberechtigten Beiratsmitgliedern Würdigung der praktischen Beispiele von Kompetenzdelegationen an Beiräte in materieller Hinsicht Zustimmungskompetenzen bezüglich bestimmter Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der Verwaltung Die gesamthafte Übertragung der Geschäftsführung im engeren Sinn Die Verstärkung der Einflussnahme durch die Einräumung von Weisungsbefugnissen Fazit Die Frage der Haftung von Beiratsmitgliedern gemäss OR 754 ff. 168 I. Allgemeines Konkretisierung der Fragestellung Organstellung im engeren Sinn als Voraussetzung für die Unterstellung unter OR II. Die Frage nach der Zugehörigkeit von Beiratsmitgliedern zum Kreis der nach OR 754 ff. verantwortlichen Personen Das Beiratsmitglied mit Beratungsfunktion Verneinung der formellen Organstellung Überprüfung der materiellen Organstellung Das Erfordernis der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft 172

13 XIII Das Erfordernis der organtypischen Einflussnahme Allgemeines Die Abgrenzung der organschaftlichen von der schuldvertraglichen Einflussnahme bei beratenden Beiratsmitgliedern Tendenz der Ausweitung des nach OR 754 ff. verantwortlichen Personenkreises durch die Gerichte Exkurs: Die auftragsrechtliche Haftung des beratenden Beiratsmitgliedes Das Beiratsmitglied mit Geschäftsführungsfunktion Überprüfung der formellen Organstellung Überprüfung der materiellen Organstellung Abgrenzungsfragen 183 I. Der Beirat des ZGB 183 II. Der Beistand des ZGB 184 III. Die Verwaltungsratsausschüsse 187 IV. Suppleanten 189 V. Stille und verdeckte Verwaltungsratsmitglieder Das stille Verwaltungsratsmitglied Das verdeckte Verwaltungsratsmitglied 192 VI. Hintermänner 193 DRITTER TEIL 9 Schlussbemerkungen 195