Daniel Kirmse Die persönliche Haftung des Vorstandes nach den BGH-Urteilen vom

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1 Daniel Kirmse Die persönliche Haftung des Vorstandes nach den BGH-Urteilen vom Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Daniel Kirmse Stand der Arbeit: Februar 2005 Veranstaltung: Grundlagen des Börsen- und Kapitalmarktrechts Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 02. bis 04. Februar 2005 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Kirmse, Daniel, Die persönliche Haftung des Vorstandes nach den BGH-Urteilen vom , Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Abram, Nils Assmann, Heinz-Dieter/ Schneider, Uwe H. Bachmann, Gregor Baums, Theodor Dühn, Matthias Ebenroth, Carsten Thomas/ Boujong, Karlheinz/ Joost, Detlev Edelmann, Hervé Ekkenga, Jens Fleischer, Holger Fleischer, Holger Fleischer, Holger Fleischer, Holger/ Kalss, Susanne Gehrt, John Alexander Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen Publizitätspflichten oder den Deutschen Corporate Governance Kodex?, NZG 2003, S. 307 ff. Wertpapierhandelsgesetz Kommentar, 2. Aufl., Köln Der Deutsche Corporate Governance Kodex : Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, S ff. Haftung wegen Fehlinformation des Sekundärmarkts, ZHR 167 (2003), S Schadensersatzhaftung börsennotierter Aktiengesellschaften für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen : de lege lata und de lege ferenda, Diss., Frankfurt am Main Handelsgesetzbuch Kommentar, Band 2, , Transportrecht, Bank- und Börsenrecht, München Haftung von Vorstandsmitgliedern für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen Besprechung der Infomatec-Urteile des BGH, BB 2004, S ff. Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, S. 781 ff. Das vierte Finanzmarktförderungsgesetz, NJW 2002, S ff. Zur deliktsrechtlichen Haftung der Vorstandsmitglieder für falsche Ad-hoc-Mitteilungen, DB 2004, S ff. Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs wegen unwahrer oder unterlassener unverzüglicher Ad-hoc-Mitteilungen, BB 2002, S ff. Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzhaftung und Kurseinbrüche an der Börse, AG 2002, S. 329 ff. Die neue Ad-hoc-Publizität nach 15 WpHG - eine kritische Betrachtung im Vergleich zur französischen und angloamerikanischen Regelung, Diss., München Geibel, Stefan J. Der Kapitalanlegerschaden, Diss., Tübingen Geßler, Ernst/ Hefermehl, Wolfgang/ Eckardt, Ulrich/ Kropff, Bruno Groß, Wolfgang Aktiengesetz Kommentar, Band VI, , München Haftung für fehlerhafte oder fehlende Regel- oder ad-hoc-publizität, WM 2002, S. 477 ff.

4 - III - Holzborn, Timo/ Foelsch, Martin Eberhard Hopt, Klaus J. Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten Ein Überblick, NJW 2003, S. 932 ff. Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapierhandelsgesetz, ZHR 159 (1995), S. 135 ff. Horn, Norbert (Hrsg.) Sammlung Guttentag Heymann, Handelsgesetzbuch Kommentar, 2. Aufl., Band 3 ( a), Berlin 1999 (zitiert: Heymann, HGB, Fundstelle). Hutter, Stephan/ Leppert, Michael Das 4. Finanzmarkförderungsgesetz aus Unternehmenssicht, NZG 2002, S. 649 ff. Jauernig, Othmar Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 10. Aufl., München Joecks, Wolfgang Studienkommentar StGB, 4. Auflage, München Kümpel, Siegfried Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage, Köln Lackner, Karl/ Kühl, Kristian Leisch, Franz Clemens Maier-Reimer, Georg/ Webering, Anabel Möllers, Thomas M. J./ Leisch, Franz Clemens Möllers, Thomas M. J./ Leisch, Franz Clemens Möllers, Thomas M. J./ Leisch, Franz Clemens Primaczenko, Vladimir Reichert, Jochem/ Weller, Marc-Philippe Rieckers, Oliver Rodewald, Jörg/ Siems, Mathias Rössner, Michael-Christian/ Bolkart, Johannes Rützel, Stefan Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Aufl., München Vorstandshaftung für falsche Ad-hoc-Mitteilungen ein höchstrichterlicher Beitrag zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, ZIP 2004, S ff. Ad hob-publizität und Schadensersatzhaftung Die neuen Haftungsvorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes, WM 2002, S ff. Schaden und Kausalität im Rahmen der neu geschaffenen 37 b und 37 c WpHG, BKR 2002, S ff. Haftung von Vorständen gegenüber Anlegern wegen fehlerhafter Adhoc-Meldungen nach 826 BGB, WM 2001, S ff. Anmerkung zum Urteil des OLG München vom (Infomatec II), ZIP 2002, S ff. Haftung der Organmitglieder (Vorstand und AR) für falsche Ad-hoc- Mitteilungen oder andere unzutreffende Informationen, Haftung von Kontrollorganen, ZRP 2002, S. 49 ff. Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lege ferenda, BB 2002, S ff. Haftung für die frohe Botschaft Rechtsfolgen falscher Ad-hoc-Mitteilungen, BB 2001, S ff. Schadensersatz bei Verstoß gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, ZIP 2002, S ff. Der aktuelle Stand der Rechtsprechung zur Haftung bei Ad-hoc- Mitteilungen, AG 2003, S. 69 ff.

5 - IV - Semler, Johannes/ Gittermann, Stephan Persönliche Haftung der Organmitglieder für Fehlinformationen des Kapitalmarktes Zeigt das KapInHaG den richtigen Weg?, NZG 2004, S ff. Staudinger, Julius von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Auflage, Berlin Thümmel, Roderich C. Wittkowski, Bernd Haftung für geschönte Ad-hoc-Meldungen: Neues Risikofeld für Vorstände oder ergebnisorientierte Einzelfallrechtsprechung?, DB 2001, S ff. Die Entwicklung am Kapitalmarkt, insbesondere am Neuen Markt, ZHR 167 (2003), S

6 - V - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. AD - HOC - HAFTUNG IM BÖRSEN- UND KAPITALMARKTRECHT... 2 I. Ad-hoc - Pflichten börsennotierter Unternehmen... 2 II. Haftung im Zusammenhang mit Ad-hoc-Pflichten... 3 C. DIE BGH-URTEILE VOM I. Ausgangslage und Tatbestand... 5 II. erwogene Anspruchsgrundlagen vertragliche und vertragsähnliche Haftung Prospekthaftung deliktische Haftung... 9 a) Schutzgesetzverletzung... 9 (1) 823 II BGB i.v.m. 15 WpHG a.f... 9 (2) 823 II BGB i.v.m. 88 BörsG a.f...10 (3) 823 II BGB i.v.m. 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG...11 (4) 823 II BGB i.v.m. 264 a StGB...13 (5) 823 II BGB i.v.m. 263 Abs. 1 StGB...13 b) Schadensersatzanspruch aus 826 BGB...14 (1) Dogmatische Einordnung des Anspruchs...14 (2) Tatbestandsmerkmale...15 (a) Sittenwidrigkeit...15 (b) (haftungsbegründende) Kausalität...16 Anscheinsbeweis...17 Anlagestimmung i.r. börsenrechtlicher Prospekthaftung...17 (c) Schaden...18 (d) Schädigungsvorsatz...20 (3) Mitverschulden...20 (4) Ergebnis...21 III. Bewertung der Rechtsprechung für Börsen- und Kapitalmarktrecht...22 D. INTENTIONEN DES GESETZGEBERS...22 I. Entwurf des KapInHaG und Vorstandshaftung...22 II. Die Reaktionen auf gesetzgeberische Initiative...24 III. Derzeitiger Stand, Stellungnahme...25

7 - 1 - A. EINLEITUNG Ende der Neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts erfreute sich der deutsche Börsen- und Kapitalmarkt eines zunehmenden Investitionsinteresses seitens privater Kleinanleger. Eine Vielzahl junger Unternehmen drängte im Bereich der New Economy 1 an die Börse und lockte die Schar potentieller Anleger mit verheißungsvollen Prognosen. Die hieraus hervorgehende Börseneuphorie führte zu einem regelrechten Boom des Neuen Marktes, welcher die Indizes in ungeahnte Höhen trieb 2 und den davon profitierenden Unternehmen sagenhafte Aktienkurse bescherte 3. Um vom beschriebenen Umfeld bestmöglich zu profitieren und nicht hinter der Konkurrenz zurück zu bleiben, wurden Mitteilungen über die Geschäftspolitik sowie über gegenwärtige und zukünftige Geschäftstätigkeit von zahlreichen Unternehmen beschönigt dargestellt. So wurden bspw. Absichtserklärungen potentieller Auftraggeber als Geschäftsabschlüsse ausgewiesen, Auftragserteilungen hinsichtlich ihres Volumens aufgebauscht oder Forschungs- und Entwicklungsstände im Unternehmen überhöht. Teilweise veröffentlichten Unternehmen gar Mitteilungen, welche jeglicher Grundlage entbehrten. Da die publizierten Informationen eine rentable Finanzanlage versprachen, sah sich eine Vielzahl von Anleger zum Kauf der entsprechenden Unternehmenspapiere veranlasst. Jedoch blieben die Unternehmensergebnisse oft weit hinter den offerierten Prognosen zurück. Der Höhenflug am Neuen Markt kam daraufhin Mitte März 2000 jäh zum Stillstand. Nachdem sich zusätzlich auch Ad-hoc-Mitteilungen zahlreicher Unternehmen als unzutreffend herausstellten, war das Vertrauen der Anleger in den Markt auf breiter Front erschüttert. Viele new-economy- Unternehmen erschienen nunmehr als dramatisch überbewertet hier überwogen vor allem Unternehmen aus dem Bereich Internet, Neue Medien und Biotechnologie. der Nemax-50 etwa hatte seinen Wert schon kurze Zeit nach seiner Einführung am verdoppelt und erreichte seinen Höchststand am mit 9665,81 Punkten (nach dem letzten Handelstag am schloss der Nemax 50 bei ca. 550 Punkten). Die EM.TV & Merchandising AG steigerte ihren Börsenkurs vom Börsengang 1997 bis zum Höchststand im Februar 2000 um etwa

8 - 2 - und so schlug die vorübergehende Katerstimmung alsbald in einen massiven Kursverfall um 4, welcher eine riesige Kapitalvernichtung zur Folge hatte 5. Viele Anleger, die auf den Inhalt der Ad-hoc-Mitteilungen vertraut hatten, fühlten sich durch die Informationspolitik der einstigen Börsenstars betrogen. Sie verlangten daher zahlreich Ersatz für den ihnen entstandenen Schaden. Dabei richten sich die vielfach noch anhängigen Klagen insbesondere auch persönlich gegen die Vorstandsmitglieder. Die Durchsetzung solcher Schadensersatzansprüche aufgrund falscher Ad-hoc-Mitteilungen gestaltete sich bisher aber als äußerst problematisch. Jüngst hatte sich daher auch der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in drei Revisionsverhandlungen mit der Thematik zu befassen. Die einzelnen Problempunkte, mit denen sich der BGH bei seinen Entscheidungen 6 auseinanderzusetzen hatte und die hierzu getroffenen Ausführungen werden im Rahmen der vorliegenden Arbeit erläutert und ggf. kritisch beleuchtet. Hieran schließt sich eine Darstellung der derzeitigen gesetzgeberischen Initiative im Zusammenhang mit der Vorstandshaftung an. B. AD - HOC - HAFTUNG IM BÖRSEN- UND KAPITALMARKTRECHT I. Ad-hoc - Pflichten börsennotierter Unternehmen Seit Einführung des 15 WpHG 7 im Jahre besteht für Emittenten von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inländi Prozent (!) und hatte damit einen Börsenwert von nahezu 14 Mrd. EUR (im Vergleich: Jahresumsatz Mio. EUR). anschaulich zum Niedergang des Neuen Marktes : Wittkowski, ZHR 167 (2003), 130ff. Der Aktienwert der am Neuen Markt gelisteten Unternehmen schrumpfte zwischen März 2000 und März 2002 um annähernd 200 Milliarden Euro; vgl. Deutsche Börse AG, Facts & Figures Neuer Markt 2002, Urteile des BGH v , AZ: II ZR 402/02; II ZR 217/03 und II ZR 218/03 (BGH ZIP 2004, 1593ff, 1604ff bzw ff.). Wertpapierhandelsgesetz. während einige Teile des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes schon am Wirkung erlangten, trat 15 WpHG erst zum in Kraft, vgl. Art. 20 des Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher

9 - 3 - schen organisierten Markt zugelassen sind oder für die eine solche Zulassung beantragt ist, die Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung kurserheblicher Tatsachen. Die Aufnahme der sog. Ad-hoc-Publizität in das Gesetz diente der Umsetzung der EU-Börsenzulassungsrichtlinie 9 in der erweiterten Fassung der EU-Insiderrichtlinie 10. Eine der Norm des 15 WpHG im Wesentlichen entsprechende Regelung fand sich vor deren Inkrafttreten schon in 44a Abs. 1 S.1 BörsG 11. Neben der Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung enthält 15 WpHG in der derzeitigen Fassung eine Pflicht zum Widerruf unwahrer Informationen sowie um den Missbrauch der Adhoc-Pflichten zu Werbezwecken zu verhindern 12 ein Verbot der Veröffentlichung nicht veröffentlichungspflichtiger Informationen 13. Ferner besteht, ebenfalls zum Zwecke nachhaltiger Transparenz 14, die Pflicht zur Veröffentlichung in einer im Geschäftsverkehr üblichen Art und Weise WpHG trägt damit der Einsicht Rechnung, dass eine vernünftig praktizierte und durchgesetzte Ad-hoc- Publizität das beste präventive Korrelat jeder Insidervorschrift ist 16. Darüber hinaus fördert sie Marktransparenz und Preiswahrheit durch Beseitigung von Informationsasymmetrien 17. In der Konsequenz zielt die Ad-hoc-Publizität mithin auf die Stärkung des Vertrauens potentieller Anleger um die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes nachhaltig zu sichern 18. II. Haftung im Zusammenhang mit Ad-hoc-Pflichten Um die betroffenen Unternehmen dazu zu bewegen, den ihnen obliegenden Verpflichtungen nachzukommen, erwies es sich als Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz), BGBl. I 1994, S Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft 79/279/EWG vom , ABl. EG Nr. L 66 v , S. 21. Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft 89/592/EWG vom , Abl. EG Nr. L 334 v , S. 30. vgl. Börsenzulassungsgesetz vom , BGBl. I, 1986, S. 2478, Fleischer, NJW 2002, Abs. 2 WpHG. die Nutzung unterschiedlicher Dokumentationsweisen verwirrt das Anlegerpublikum, Fleischer, NJW 2002, 2977f. 15 Abs. 1 Satz 5 WpHG. Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 147. Bericht des Finanzausschusses des BT, BT-Drs. 12/7918, S. 96.

10 - 4 - sachdienlich, Sanktionen für entsprechende Verstöße vorzusehen. 39 WpHG hält daher Bußgeldvorschriften für den Fall der Missachtung der Ad-hoc-Pflichten durch deren Adressaten bereit. Die Verletzung einer Mitteilungspflicht nach 15 Abs. 1 Satz 1, 3 oder 4 WpHG kann demnach mit Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden 19. Wird eine Veröffentlichung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vorgenommen oder nicht oder nicht rechtzeitig nachgeholt, kann dies mit Geldbuße bis zu zweihunderttausend Euro belegt werden 20. Diese einseitig wirkende Sanktionierung wurde aber schon bald als unzureichend angesehen. Insbesondere die Stärkung des Anlegervertrauens konnte hierdurch nur unzureichend realisiert werden 21. Im Rahmen des 4. FFG 22 kam es im Jahre 2002 daher zur Normierung der 37b, 37c WpHG. Die Bestimmungen setzten Schadensersatzansprüche Dritter gegen den Emittenten wegen unterlassener oder verspätet veröffentlichter ( 37b WpHG) sowie unwahrer 23 ( 37c WpHG) Ad-hoc-Mitteilungen fest 24. Gerade im Handelssegment des Neuen Marktes erwiesen sich aber auch diese Ansprüche meist als wenig hilfreich. Insbesondere bei unwahren Ad-hoc-Mitteilungen waren die betreffenden Unternehmen nach gerichtlicher Durchsetzung des Anspruches oft bereits insolvent. Selbst titulierte Forderungen geschädigter Anleger erschienen in Anbetracht von gegen Null tendierenden Insolvenzquoten als nahezu wertlos. Eine weitergehende Haftung, etwa der Organe des Un vgl hierzu Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG, 15, Rn.15. vgl. 39 Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe a i.v.m. Abs. 4 WpHG. vgl. 39 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c i.v.m. Abs. 4 WpHG. die Unternehmen sahen sich im Falle des Verstoßes gegen Ad-hoc- Pflichten zwar mit der Bußgeldandrohung des 39 WpHG konfrontiert. Eine Anspruchsgrundlage für Anleger, welche durch diese Verstöße Verluste erlitten hatten, war hierin aber nicht zu erblicken. Ein Schadensersatzanspruch für Anleger aus Wertpapierhandelsrecht war gemäß 15 Abs. 6 WpHG a.f. sogar ausdrücklich ausgeschlossen, vgl. hierzu Fleischer, NJW 2002, 2977, Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), BGBl. I, 2002, S ff.; zu den Neuerungen des 4.FFG, Fleischer, NJW 2002, 2977 ff ; Hutter/Leppert, NZG 2002, 649 ff; Rössner/Bolkart, ZIP 2002, 1471 ff. Zur unglücklichen Formulierung des Tatbestandes im Zusammenhang mit der Veröffentlichung unwahrer Tatsachen siehe bei Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, Eingehend zu den neuen Tatbeständen: Möllers/Leisch, BKR 2002, 1071 ff.

11 - 5 - ternehmens, sah und sieht das Wertpapierhandelsgesetz indes nicht vor 25. In Anbetracht der zu erwartenden Wertlosigkeit von Ansprüchen gegen die Emittenten versuchten die Anleger im Rahmen ihrer Klagen immer wieder, deren Vorstände persönlich haftbar zu machen. Dies erwies sich im Einzelfall jedoch als äußerst problematisch. Zwar war eine Haftung nicht grundsätzlich ausgeschlossen 26. Schwierigkeiten bereitete es den Klägern jedoch, eine Schädigung aufgrund der Verletzung der Ad-hoc-Pflichten durch den Emittenten substantiiert darzulegen. Insbesondere im Deliktsrecht ergaben sich bei der Inanspruchnahme erhebliche Probleme. Schier unüberwindliche Hürden waren hier im Nachweis der Kausalität der Falschmitteilung für die Anlageentscheidung sowie in der Darlegung des Schadens zu erblicken. C. DIE BGH-URTEILE VOM I. Ausgangslage und Tatbestand Im Sommer des vergangenen Jahres stellte sich die Frage der persönlichen Haftung von Vorstandsmitgliedern auch dem BGH. Im Rahmen von drei Revisionsentscheidungen hatte sich der II. Zivilsenat des BGH am mit der persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft für fehlerhafte Adhoc-Mitteilungen zu befassen 27. In allen drei Fällen nahmen die Kläger den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Infomatec-AG 28 sowie dessen Stellvertreter persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Zur Begründung führte die Klägerseite jeweils aus, sie habe im Vertrauen auf die Richtigkeit von Angaben in verschiedenen Ad-hoc-Mitteilungen Aktien der Gesellschaft erworben. Die Mittei zu früheren diesbezüglichen gesetzgeberischen Intentionen im Rahmen des Börsengesetzes siehe Abram, NZG 2003, 307, 308. auch die Haftungsbeschränkung des 15 Abs. 6 WpHG schließt nur eine weitergehende Haftung nach Wertpapierhandelsrecht aus, wie Satz 2 der Norm klarstellt. BGH a.a.o. (Fn. 6). die Gesellschaft selbst war am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt. Über ihr Vermögen wurde mit Beschluss vom das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Schuldnerin betreffend war der Rechtsstreit mithin gemäß 240 Satz 1 ZPO unterbrochen.

12 - 6 - lungen haben sich im Nachhinein teilweise als unrichtig erwiesen 29. Die Aktien der Gesellschaft seien mittlerweile wertlos. Ihnen, den Klägern, sei mithin ein Schaden entstanden, welcher durch die Beklagten zu ersetzen sei. Nachdem das LG Augsburg in erster Instanz noch einer der Klagen durch Teilurteil stattgegeben hatte 30, wies das OLG München die geltend gemachten Ansprüche der Kläger in allen drei Fällen als unbegründet zurück 31. Gegen diese Beurteilung richteten sich die Kläger mit ihren Revisionen vor dem Bundesgerichtshof. Die Urteile des BGH fielen aufgrund der im Detail differierenden Sachverhalte unterschiedlich aus. Während die Bundesrichter im ersten Verfahren die Revisionen der Kläger zurückwiesen und damit die Klageabweisungen der Vorinstanzen bestätigten 32, hoben sie im zweiten Verfahren das Berufungsurteil aufgrund fehlerhafter rechtlicher Würdigung auf und verwiesen die Sache an das Berufungsgericht zurück 33. Im dritten Verfahren stellte der BGH das erstinstanzliche Urteil des LG Augsburg durch Aufhebung des Berufungsurteils wieder her und gab der Klage damit statt 34. II. erwogene Anspruchsgrundlagen 1. vertragliche und vertragsähnliche Haftung Vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche bezog der BGH in seine Prüfung nicht ein. Da sich der Wertpapierhandel an Börse und Kapitalmarkt nahezu ausschließlich zwischen Anlegern und Dritten 35 realisiert, kommen vertragliche Beziehung zwischen Anlegern und Emittenten nur in seltenen Ausnahmefällen zustande 36. Selbst in den denkbaren Konstellationen einer unmittelbaren Beteiligung des Emittenten sind dessen Organe in die vertraglichen Be Entscheidungserheblich waren Ad-hoc-Mitteilungen vom und , welche hinsichtlich abgeschlossener Verträge unzutreffend hohe Auftragsvolumen bekannt gaben. Urteil des Landgerichts Augsburg, AZ 3 O 4995/00. Zur Aufhebung des stattgebenden Urteils des LG Augsburg: OLG München, Urteil v , AZ 30 U 855/01(ZIP 2002, 1989ff.). BGH, Urteil v , AZ II ZR 218/03. BGH, Urteil v , AZ II ZR 217/03. BGH, Urteil v , AZ II ZR 402/02. als solche kommen u.a. Wertpapierdienstleister oder veräußernde Anleger in Betracht. siehe hierzu Rützel, AG 2003, 69, 70 sowie Primaczenko, Haftung der Organmitglieder; S.3.

13 - 7 - ziehungen nicht persönlich einbezogen. Möglichkeiten einer entsprechenden Inanspruchnahme sind daher nicht ersichtlich Prospekthaftung Gemäß 44 BörsG ( 45 a.f.) kann der Erwerber von Wertpapieren, die auf Grund eines Prospekts zum Börsenhandel zugelassen sind, in dem für die Beurteilung der Wertpapiere wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind, die Verantwortlichen auf Erstattung des Kaufpreises gegen Übergabe der Wertpapiere in Anspruch nehmen 38. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, sind Prospekte dabei Darstellungen, auf deren Grundlage Wertpapiere zum Börsenhandel zugelassen sind 39. Im Zusammenhang mit der Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen wurde vereinzelt eine Inanspruchnahme aufgrund dieser Norm diskutiert. Erwogen wurde darüber hinaus die Haftung für falsche Ad-hoc-Mitteilungen im Rahmen der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung 40. Der Prospektbegriff wird hier unter Rücksichtnahme auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in Anlehnung an 264 a StGB verstanden 41. Ein Prospekt ist danach jede Werbe- und Informationsschrift, welche den Eindruck erweckt, die für die Beurteilung einer Anlageentscheidung erheblichen Angaben zu enthalten, und die zugleich Grundlage einer solchen Entscheidung sein soll 42. Im Gegensatz zur allgemeinen Deliktshaftung hätte eine Inanspruchnahme aus (insbesondere börsenrechtlicher) Prospekthaftung für die geschädigten Anleger den Charme, dass ein - praktisch kaum nachweisbarer kausaler Schaden aufgrund der Beweislastverteilung der 44, 45 BörsG nicht dargelegt werden müsste. Hier wird zugunsten des Anlegers unterstellt, die Anlageentscheidung sei nicht getroffen oder wieder rückgängig gemacht Baums, ZHR 167 (2003), 139, 165. Die Norm gilt nicht nur für Börsenprospekte, sondern über 13 VerkProspG auch für Verkaufsprospekte, siehe hierzu eingehend Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932, 933f. vgl. hierzu Groß in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Bd. 2, BankR IX Rn. 176 ff. hierunter ist ein Rechtsinstitut zu verstehen, welches der BGH in den 70-er Jahren des 20. Jh. im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Publikumskommanditanteilen entwickelte; siehe hierzu grundlegend BGHZ 71, 284 sowie in Fortführung BGHZ 123, 106; vgl. auch Groß, WM 2002, 477, 478. Groß, WM 2002, 477, 479.

14 - 8 - worden, wenn der Anleger von der Unrichtigkeit der Erklärung gewusst hätte 43. Der BGH lehnte einen Anspruch aus Prospekthaftung in den Infomatec-Urteilen jedoch generell ab. Zur Begründung bezog er sich zunächst auf die verbreitete Ansicht, eine Adhoc-Mitteilung erfüllt nicht die an einen Prospekt gestellten Anforderungen 44. Insbesondere richtet sie sich (jedenfalls für den vorliegenden Fall 45 ) lediglich anlassbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte, gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt 46 (Zirkulationsmarkt) ergänzen 47. Die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation erhebt anders als die den Primärmarkt (Emissionsmarkt) betreffende Publizität eines Prospekts erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarkts umfassend informierende Beschreibung zu sein 48. Daneben stellte der BGH, ohne diese Frage zu klären, in Zweifel, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze überhaupt zur Anwendung gelangen könnten 49. Das Unternehmen, um das es sich vorliegend handelt, stammt aus dem Segment des Neuen Marktes. Die Anwendbarkeit der Prospekthaftungsgrundsätze sei bislang lediglich für Prospekte anerkannt, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Märkte geworben wird 50. Dies sei hier gerade nicht der Fall Lackner/Kühl, StGB, 264 a, Rn. 10. Bachmann, WM 2002, 2137, 2140; dem Emittenten steht in diesem Fall lediglich die Möglichkeit offen, den Gegenbeweis anzutreten, vgl. hierzu Fleischer/Kalss, AG 2002, 329, 330. Groß, WM 2002, 477, 480; Rützel, AG 2003, 69, 70; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Bd. 2, BankR IX Rn das Gericht bezog sich ausdrücklich auf die vorliegend zu beurteilenden Mitteilungen und ließ damit die Möglichkeit offen, umfassender informierende Mitteilungen durchaus anders zu bewerten. Zu Abgrenzung, Überschneidung und Wechselwirkung von Primär- und Sekundärmarkt vgl. Baums, ZHR 167 (2003), 139, 149. BGH, a.a.o. (Fn. 6) jeweils unter I.2. BGH, a.a.o. (Fn. 6) jeweils unter I.2. BGH, a.a.o. (Fn. 6) jeweils unter I.1. BGHZ 123, 106.

15 deliktische Haftung a) Schutzgesetzverletzung Die Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft gilt als absolutes Recht i.s.v. 823 Abs. 1 BGB 51. Erfasst sind jedoch nur Eingriffe, die sich gegen die Mitgliedschaft als solche richten 52. Dagegen ergibt sich aus der Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft nach anerkannter Meinung keine Haftung der Organe gegenüber deren Aktionären für Kursverluste als reine Vermögensschäden 53. Die klagenden Anleger konnten lediglich die Schädigung ihres Vermögens geltend machen. Ein absolutes Recht i.s.v. 823 Abs. 1 BGB konnten sie nicht als verletzt rügen. Die Prüfung eines Anspruchs aus dieser Norm schien also von vornherein obsolet. Der BGH wandte sich daher gleich Ansprüchen aus 823 Abs.2 BGB i.v.m. der Verletzung von Schutzgesetzen zu. (1) 823 II BGB i.v.m. 15 WpHG a.f. Zunächst widmete sich das Gericht in der gebotenen Kürze dem 15 WpHG, und stellte in Übereinstimmung mit den hierzu ersichtlichen Ausführungen in Literatur und Rechtsprechung 54 fest, dass dieser in seiner vormaligen Fassung 55 kein Schutzgesetz i.s.v. 823 Abs. 2 BGB sei 56. Dies ergebe sich schon aus den Gesetzesmaterialien, die der Norm keinen individualschützenden Zweck zuweisen, sondern sie ausschließlich der im öffentlichen Interesse liegenden Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts zuschreiben 57. Ferner stehe Absatz 6 Satz 1 der Norm einer Klassifizierung als Schutzgesetz entgegen 58. Auch angesichts der aktuellen Fassung von 15 Abs. 6 WpHG ergibt sich keine andere Bewertung der (mangelnden) Schutzgesetzeigenschaft. Zwar ist eine Haftung des Emittenten hiernach Rützel, AG 2003, 69, 71. So schon speziell für diesen Fall: OLG München, AG 2003, 106, 107. Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932, 938. bspw. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn ; dergl. in: Assmann/Schneider, WpHG, 15, Rn. 15; vgl. auch die umfangreichen Nachweise in den Urteilen des BGH, a.a.o (Fn. 6) unter II WpHG erfuhr im Rahmen des 4. FFG im Jahre 2002 eine weitgehende Neugestaltung. BGH, a.a.o. (Fn. 6) unter II. 1. BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102. in der bis zum Inkrafttreten des 4. FFG gültigen Fassung schloss 15 Abs. 6 Satz 1 eine Schadensersatzhaftung des Emittenten aus.

16 nicht mehr generell ausgeschlossen. Jedoch steht eine Inanspruchnahme einzig unter den weiteren Voraussetzungen der 37 b und 37 c WpHG offen, was ebenfalls gegen eine Schutzgesetzeigenschaft spricht 59. (2) 823 II BGB i.v.m. 88 BörsG a.f. Im Anschluss wandte sich der BGH 88 BörsG a.f. 60 zu, dessen Beurteilung hinsichtlich der Schutzgesetzeigenschaft das Gericht bis dato offen gelassen hatte 61. Im Schrifttum 62 und auch in der Rechtsprechung 63 hatte eine Einordnung des 88 BörsG a.f. als Schutzgesetz teils Zuspruch gefunden. Wie von der Literatur in Ansehung eines BVerfG-Urteils aus dem Jahre erwartet 65, versagte der BGH mit der herrschenden Meinung 66 auch dieser Norm die Schutzgesetzeigenschaft und äußerte sich bei dieser Gelegenheit ausführlich zu den Anforderungen an ein (kapitalmarktrechtliches) Schutzgesetz. In erster Linie komme es auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie den subjektiven Willen des Gesetzgebers an. Maßgeblich sei, ob das Legislativorgan einen Rechtsschutz zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat 67. Der ausdrücklichen gesetzgeberischen Absicht zufolge bezweckt 88 BörsG a.f., die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung zu gewährleisten 68. Diese Zielrichtung ist auf den Schutz der Allgemeinheit ausgerichtet. Der mittelbar auch dem einzelnen Anleger zustatten So auch Edelmann, BB 2004, 2031; Fleischer, DB 2004, 2031, Die Norm entspricht dem aktuellen 20a WpHG, zur Schutzgesetzeigenschaft dieser Norm: Leisch, ZIP 2004, 1573, BGH NJW 1986, 837, 840. vgl. Gehrt, Die neue Ad-hoc-Publizität, S. 23 ff., S. 195 ff.; Grundmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, BankR VI 119 und VI 161 ff.; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, LG Augsburg, Urteil v , Az.: 3O 4995/00, ZIP 2001, 1881, BVerfG, Urteil v , Az.: BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; eine Einstufung des 88 BörsG a.f. als Schutzgesetz wurde hierbei als verfassungswidrig dargestellt; kritisch: Möllers/Leisch, ZIP 2002, 1995, Fleischer, DB 2004, 2031, Rieckers, BB 2002, 1213, 1215;Vgl. ferner die umfangreichen Nachweise des BVerfG, a.a.o. (Fn.65) BGH, Urteil v , Az.: II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242.

17 kommende Schutz stellt lediglich eine Reflexwirkung dar, welche den Schutzgesetzcharakter und damit eine zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann 69. Im Zusammenhang mit den vorbenannten Ausführungen stellte der BGH ferner klar, dass weder 15 WpHG noch 88 BörsG in ihrer früheren Fassung wie von Klägerseite vorgebracht im Hinblick auf europarechtliche Vorgaben einer berichtigenden Auslegung als Schutzgesetze bedürften. Weder der Insider-Richtlinie noch der Transparenz-Richtlinie ließe sich ein solches Gebot entnehmen. (3) 823 II BGB i.v.m. 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Weiterhin setzen sich die Richter mit einem möglichen Anspruch nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 400 Abs. 1 Nr.1 AktG auseinander. Diese Norm droht Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtrates sowie Abwicklern von Aktiengesellschaften, welche die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergeben oder verschleiern, Freiheits- oder Geldstrafe an. Nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung 70 handelt es sich bei der Norm um eine individualschützende Regelung. In Verbindung mit 823 Abs. 2 BGB stellt sie daher eine Anspruchsgrundlage dar. Als Übersichten über den Vermögensstand sind all jene Zusammenstellungen von Zahlenmaterial, insbesondere alle Arten von Bilanzen, zu erblicken, die eine Gesamtübersicht über die Ertragslage des Unternehmens ermöglichen 71. Als Darstellungen im Sinne der Norm gelten Berichte jeglicher Art, die den Vermögensstand des Unternehmens wiedergeben 72. Tatbestandsmäßig sind Darstellungen und Übersichten, die ein Gesamtbild über die wirt BT-Drucks 10/318, S. 45f. vgl. BGHZ 84, 312, 314; 89, 383, 401; 125, 366, 374. BGHZ 149, 10, 20; Groß, WM 2002, 477, 483; Rieckers, BB 2002, 1213, 1215, jeweils m.w.n. Fuhrmann in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 400, Rn. 15. ebd.; Nach weit überwiegender Auffassung haben sich auch die Darstellungen auf die Vermögenslage zu beziehen; a.a. insoweit nur Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drucks. 14/7515 Rn. 184.

18 schaftliche Lage 73 der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken 74. Als derartige Darstellungen und Übersichten werden in erster Linie Jahresabschlüsse und Zwischen- oder Quartalsberichte angesehen, jedoch erschöpft sich der Anwendungsbereich des 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hierin nicht. Vertreten wird etwa auch, dass abhängig vom konkreten Fall ebenso eine Ad-hoc-Mitteilung dem 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG unterfallen kann, wenn sie nach ihrem Inhalt als Darstellung über einzelne, den Vermögensstand des Unternehmens wiedergebende Tatsache zu bewerten ist 75. Erwartungsgemäß ging auch der BGH vom drittschützenden Charakter des 400 AktG aus. Gleichwohl verneinte das Gericht im vorliegenden Fall einen Anspruch der Kläger aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 400 Abs. 1 Nr.1 AktG. Es führte hierbei aus, dass sich die Übersichten und Darstellungen ausweislich des Wortlauts der Norm auf den Vermögensstand des Unternehmens beziehen müssen 76 und widersprach insoweit einer vereinzelt vertretenen Ansicht, ein Bezug zum Vermögensstand sei zumindest bei den Darstellungen nicht zwingend erforderlich 77. Im Ergebnis ist dem BGH zuzustimmen. Den getroffenen Aussagen zufolge verschließt die Entscheidung eine Haftung aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 400 AktG für falsche Ad-hoc-Mitteilungen auch nicht generell. Vielmehr sollen die konkreten Angaben in den Mitteilungen maßgeblich sein. Kritisch anzumerken bleibt, dass das Gericht in keiner Weise auf die in der Ad-hoc-Mitteilung vom prognostizierten Umsatzerwartungen und ihre mögliche Qualifikation insbesondere als Darstellungen über die Vermögenslage des Unternehmens eingegangen ist Zur Auslegung des Begriffs wirtschaftliche Lage : Otto in: Heymann, HGB, 331 Rn. 22. Fleischer, DB 2004, 2031, Groß, WM 2002, 477, 483 f. ; Fleischer, DB 2004, 2031, 2033; a.a.: Thümmel, DB 2001, 2331, Hier verweist der BGH auf Art. 103 Abs. 2 GG und die entspr. Entscheidungen des BVerfG, bspw. BVerfG, 64, 389, 393 f. vgl. Baums, a.a.o. (Fn. 72).

19 (4) 823 II BGB i.v.m. 264 a StGB In Rede stand darüber hinaus ein Anspruch der Kläger aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 264 a StGB. Dem strafrechtlichen Kapitalanlagebetrug ist nach einhelliger Meinung von Literatur und Rechtsprechung 78 drittschützender Charakter zuzuerkennen. Er ist daher Schutzgesetz im Sinne des Deliktsrechts. Der Tatbestand bezieht sich auf Prospekte sowie Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensbestand. Er knüpft damit an Tatbestandsmerkmale an, die schon im Rahmen der Prospekthaftung und bei 400 Abs. 1 AktG in Erscheinung traten. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist eine Definition der entsprechenden Merkmale in gleicher Weise wie in den vorherigen Ausführungen 79 vorzunehmen. Die vorliegend relevanten Ad-hoc- Mitteilungen sind daher weder als Prospekt noch als Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensbestand des Unternehmens zu bewerten. Unabhängig davon setzt der Tatbestand des 264 a StGB voraus, dass die entsprechenden Angaben im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder anderen Anteilen bzw. mit dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen, erfolgen. Dieser Zusammenhang ist bei der Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen im Regelfall nicht unmittelbar zu erkennen. (5) 823 II BGB i.v.m. 263 Abs. 1 StGB In Erwägung gezogen wurde im Zusammenhang mit einer Vorstandshaftung für falsche Ad-hoc-Mitteilungen des weiteren auch regelmäßig ein Anspruch aus 823 Abs. 2 i.v.m. 263 Abs. 1 StGB. Neben der Absicht zur Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils und der Vermögensschädigung eines anderen verlangt die Norm zudem bekanntlich sog. Stoffgleichheit zwischen dem Vermögensvorteil und dem Schaden des Opfers. Vorteil und Schaden müssen einander entsprechen, das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein 80. Hintergrund dieses BGHZ 116, 7, 13; Fleischer DB 2004, 2031, 2033; Rieckers, BB 2002, 1213, vgl. Fn. 42, 71 u. 72. BGHSt 6, 115, 116.

20 Erfordernisses ist die Auffassung, der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt werde durch die Überführung des Opfervermögens in das Vermögen des Täters begangen 81. Selbst wenn in der Veröffentlichung falscher Ad-hoc-Mitteilungen zugunsten der geschädigten Anleger eine Täuschungshandlung und hierauf basierend eine Vermögensverfügung mit einem kausal daraus hervorgehenden Vermögensvorteil für den Emittenten oder den Vorstand selbst erblickt wird, liegt wie auch der BGH feststellt weder ein stoffgleich zu Lasten des Vermögens der Anleger realisierter Vermögensvorteil noch eine darauf gerichtete Absicht nachweisbar vor. Einzig ein mittelbarer, infolge des aufgrund der falschen Mitteilungen gestiegenen Aktienkurses eingetretener, Vermögensvorteil wäre anzunehmen. Ein solcher reicht jedoch im Rahmen von 263 StGB nicht aus. Ein Anspruch aus 823 Abs. 2 i.v.m. 263 Abs. 1 StGB scheidet daher gleichfalls aus. b) Schadensersatzanspruch aus 826 BGB 82 (1) Dogmatische Einordnung des Anspruchs Letztlich verblieb dem Gericht zur Prüfung noch ein Anspruch aufgrund sittenwidriger, vorsätzlicher Schädigung. Im Gegensatz zu den 823 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB ist ein Anspruch aus 826 BGB nicht auf die Verletzung bestimmter Rechtsgüter oder Schutzgesetze beschränkt. Vielmehr dient die Norm als Ergänzung der beiden vorgenannten deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen und setzt lediglich die Verletzung irgendeines rechtlich geschützten materiellen oder ideellen Interesses voraus 83. Die Vorschrift legitimiert die Rechtsprechung darüber hinaus zur Rechtsfortbildung, indem sie über das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit eine Anpassung der Rechtsprechung an die sich wandelnden Wertanschauungen ermöglicht 84. Um eine deliktische Haftung über 826 BGB nicht ins unermessliche auszuweiten, ist das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit jedoch restriktiv auszulegen Joecks, StGB, 4. Aufl., 263 Rn vgl. hierzu statt vieler Anderer: Möllers/Leisch, WM 2001, 1648 ff. Jauernig/Teichmann, BGB, 826, Rn. 1. eingehend hierzu: Staudinger/Oechsler, BGB, 826 Rn. 32 ff.

21 (2) Tatbestandsmerkmale (a) Sittenwidrigkeit Demnach ist nicht jedes rechtswidrige Verhalten per se als sittenwidrig zu betrachten. Als sittenwidrig im Sinne von 826 BGB einzustufen ist nur jenes Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt 85. Die Festlegung allgemeingültiger Standards hinsichtlich eines solchen Anstandsgefühls ist aufgrund der Vielfalt von Werten und Moralvorstellungen in einer pluralistischen Gesellschaft nicht möglich 86 ; was dem Anstandsempfinden des Einen zuwider läuft, entspricht möglicherweise gerade der Lebensphilosophie eines Anderen. Eine Berücksichtigung der Wertvorstellung des Einen hätte dabei spiegelbildlich die Beeinträchtigung oder gar Diskriminierung des Anderen zur Folge. In Anbetracht der sich im Detail voneinander entfernenden Anstands- und Moralvorstellungen ist im Rahmen von 826 BGB hinsichtlich der Sittenwidrigkeit daher auf das rechts- und sozialethische Minimum abzustellen 87. Sittenwidrig ist ein Vorgang demnach, wenn er seinem Gesamtbild nach signifikant den Grundanschauungen über einen loyalen Umgang mit Rechtsgenossen widerspricht 88. Durch die Rechtsprechung wurden in diesem Kontext verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, welche die Beurteilung bestimmter Sachverhalte hinsichtlich ihrer Sittenwidrigkeit erleichtern sollen 89. Entspricht ein Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer anerkannten Fallgruppe, indiziert dies die Sittenwidrigkeit. Sie dennoch zu verneinen, bedarf hier besonderer Begründung. Im konträren Fall ist die Sittenwidrigkeit nicht schon dadurch generell ausgeschlossen, dass der Sachverhalt keiner der Fallgruppen entspricht. Jedoch müssen auch hier besondere Argumente für die Befürwortung der Sittenwidrigkeit sprechen so schon RG 48, 124 und seither st. Rspr. Möllers/Leisch, WM 2001, 1648, Staudinger/Oechsler, BGB, 826 Rn. 38. BGH NJW 1981, 2184, Vorliegend indiziert vor allem die Fallgruppe bewusst unrichtige Auskunft die Sittenwidrigkeit; vgl. Reichert/Weller, ZRP 2002, 49, 53; Möllers/Leisch, WM 2001, 1648, 1652.

22 Unter Zugrundelegung der vorgenannten Erwägungen kam der BGH zu dem Ergebnis, dass die vorsätzliche Veröffentlichung bewusst unwahrer Ad-hoc-Mitteilungen sittenwidrig i.s.v. 826 BGB sei 90. Dabei wird die Verwerflichkeit bereits durch das Verhalten der Beklagten indiziert. Diese hatten, nachdem sie eine für sie offensichtlich fehlerhafte Mitteilung veröffentlicht hatten, in Kenntnis dieser Fehlerhaftigkeit eine Publikation sogar wiederholt. In einer weiteren Veröffentlichung berichteten sie zudem von einem völlig frei erfundenen Mega-Deal. Die direkt vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilung verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechtsverkehr auf dem Kapitalmarkt, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Marktteilnehmern hierdurch entstandenen Schäden geboten erscheint. Die Beklagten haben durch ihr Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihnen offensichtlich jedes Mittel recht war, um in den potentiellen Anlegern des Marktes positive Vorstellungen über den Wert des Unternehmens hervorzurufen und über die einsetzende Nachfrage den Kurs zu pushen 91. Dabei verfolgten sie, im Gegensatz zu den insofern getroffenen Ausführungen des Berufungsgerichts, als Inhaber von Gesellschaftsaktien in Millionenumfang in jedenfalls objektiv unlauterer Weise auch eigene Zwecke. (b) (haftungsbegründende) Kausalität Im Rahmen von 826 BGB sind nur ursächlich auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhende Schäden ersatzfähig 92. Die Veröffentlichung der unwahren Ad-hoc-Mitteilungen, auf welchen wie dargelegt der Sittenwidrigkeitsvorwurf beruht, müsste mithin kausal für die getroffene Anlageentscheidung gewesen sein. Die Darlegungsund Beweislast trägt insofern der Anspruchsteller 93. Ein substantiierter Vortrag, welcher eine Investition gerade aufgrund der Falschmitteilung plausibel darstellt, wird dem Anleger dabei in aller Regel äußerst schwer fallen. Vor diesem Hintergrund ist vor allem BGH a.a.o. (Fn.33 u. 34), III. 2. c). ebd. BGH WM 1994, 1466; BGH WM 1997, 811. Jauernig/Teichmann, BGB, 826, Rn. 11.

23 das Schrifttum bestrebt, ihm Beweiserleichterungen zukommen zu lassen 94. Anscheinsbeweis Eine solche Beweiserleichterung ist zunächst im Rahmen eines Anscheinsbeweises möglich, welcher grundsätzlich auch auf die haftungsbegründende Kausalität Anwendung findet 95. Im Zusammenhang mit einer Schutzgesetzverletzung wird ein Ursachenzusammenhang hier als bewiesen angesehen, wenn ein Schutzgesetz typischen Gefährdungsmöglichkeiten entgegenwirken soll, ein Verstoß gegen dieses Schutzgesetz feststeht und ein typischer Eingriff in das geschützte Rechtsgut vorliegt 96. Da eine Anlageentscheidung jedoch einen von komplexen Erwägungen mit teils irrationalen, teils spekulativen Elementen getragenen Willensentschluss darstellt, lehnte der BGH die Annahme eines Anscheinsbeweises für das Vorliegen der Kausalität ab 97. Anlagestimmung börsenrechtlicher Prospekthaftung Im Rahmen börsenrechtlicher Prospekthaftung wird das Kausalitätserfordernis nur in Form einer mittelbaren Kausalität verlangt. Grundlage ist die Annahme, dass die Veröffentlichung eines (fehlerhaften) Prospekts eine Anlagestimmung erzeugt. Dies lässt die Vermutung zu, dass der Prospekt für den Erwerb der Aktien durch den Anleger ursächlich war 98. Den Ausführungen der Rechtsprechung zufolge kommt es dabei nicht einmal darauf an, ob der Käufer den Prospekt tatsächlich gelesen oder gekannt hat 99. In Ansehung dieser Rechtsprechung wird im Schrifttum eine entsprechende Privilegierung beim Nachweis der Kausalität fehlerhafter Ad-hoc-Meldungen für Anlageentscheidungen diskutiert 100. Der Primaczenko, Haftung der Organmitglieder; S.17. Rützel, AG 2003, 69, 74. ebd. BGH, a.a.o. (Fn. 32), III.2.a)aa) mit Verweis auf BGHZ 100, 214, 216; in den beiden anderen Urteilen war die Frage der Kausalität nicht zu beurteilen, vgl. BGH a.a.o. (Fn. 33 u. Fn.34). Möllers/Leisch, WM 2001, 1648, BGH WM 1998, Möllers/Leisch, WM 2001, 1648, 1657ff.; kritisch: Rieckers, BB 2002, 1213, 1219.

24 BGH lehnte eine solche generelle Analogie jedoch ab 101. Im Einzelnen führte er hierbei aus, die Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung lassen sich nicht ohne weiteres auf die hier in Frage stehende Deliktshaftung nach 826 BGB übertragen. Eine Ad-hoc-Mitteilung ist, anders als ein Börsenzulassungsprospekt, in der Regel weder dazu bestimmt noch geeignet, über alle anlagerelevanten Umstände des Unternehmens vollständig zu informieren. Der Informationsgehalt von Ad-hoc- Mitteilungen beschränkt sich im Allgemeinen ausschnittartig auf wesentliche aktuelle und neue Tatsachen aus dem Unternehmensbereich. Solche Angaben werden zumeist (nur) für eine aktuelle, zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf relevant sein. Nach Überzeugung des Gerichts hat die Veröffentlichung von Adhoc-Mitteilungen damit nicht allgemein die Hervorbringung einer Anlagestimmung zur Folge 102. Dennoch betonten die Richter, im Einzelfall sei es durchaus denkbar, dass sich aus den positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung eine regelrechte Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann 103. Für die streitgegenständlichen Meldungen sei ein solches mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oder Vorbringen allerdings nicht anzunehmen. (c) Schaden 826 BGB verpflichtet bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen zum Ersatz des durch die sittenwidrige Verhaltensweise vorsätzlich hervorgerufenen Schadens. Der Anspruch ist in erster Linie auf Naturalrestitution gerichtet 104. Gemäß 249 BGB hat der Schadensersatzpflichtige den Geschädigten in den Zustand zu versetzen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dies gilt auch im vorliegen BGH, a.a.o. (Fn. 32) III. 2. a)cc); in den beiden anderen Urteilen war die Frage der Kausalität nicht zu beurteilen, vgl. BGH a.a.o. (Fn. 32 u. Fn.33). kritisch zur großen Vorsicht des BGH bei seinen Ausführungen zur Kausalität: Fleischer, DB 2004, 2031, BGH, a.a.o. (Fn. 32) III. 2. a)cc). Eingehend zur Abgrenzung von Differenzschadensersatz und Restitution im Kapitalmarktrecht: Baums, ZHR 167 (2003), 139, 185ff.

25 den Fall. Gegenteiligen Ansichten 105 liegt ein unzutreffendes Verständnis des Restitutionsbegriffes zugrunde 106. Das OLG München hatte in der Berufungsinstanz eines der Verfahren einen Schaden der Kläger verneint 107. Der Marktwert der Aktien habe trotz der falschen Informationen dem Kaufpreis entsprochen. Davon sei auch nach dem Vorbringen der Klage auszugehen. Der Anleger habe in ein hochspekulatives Marktsegment investiert. Dieses sei durch die unzutreffenden Informationen nicht derart verändert, dass von einer grundlegend anderen Anlage gesprochen werden könnte. Ein dem Anleger durch die falschen Mitteilungen entstandener Schaden sei daher nicht ersichtlich. Diese Einschätzung des Berufungsgerichts traf auf heftige Kritik. Vor allem wurde dabei hervorgehoben, dass im Rahmen von 826 BGB nicht lediglich die Schmälerung des Vermögens als ersatzfähiger Schaden in Betracht kommt 108. Die Norm schützt neben materiellen zudem rechtlich geschützte ideelle Interessen; auch Nichtvermögensschäden sind ersatzfähig 109. Es ist somit nicht einzig auf den Wert der erworbenen Aktien abzustellen. Auch die freie Willensbildung ist ein rechtlich geschütztes ideelles Interesse. Führt die täuschungsbedingte Beeinträchtigung dieses Interesses zum Abschluss eines Vertrages, kann auch hierin ein ersatzfähiger Schaden liegen 110. Dieser Auffassung schloss sich auch der BGH an 111. Der Anleger habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der veröffentlichten Mitteilungen eine Anlageentscheidung getroffen. Wären die Beklagten ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung nachgekommen, wäre der entsprechende Kauf nicht erfolgt. Unabhän Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, S.113 f.; Dühn, Schadensersatzhaftung börsennotierter Aktiengesellschaften, S. 152 ff. nehmen Unmöglichkeit der Naturalrestitution im Falle einer Drittschädigung an. Lediglich im Hinblick auf den Geschädigten ist Wiederherstellung des ohne das schädigende Ereignis bestehenden Zustandes geschuldet. OLG München, Urteil vom , Az.: 30 U 855/01, ZIP 2002, 1989, So offensichtlich auch Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, Möller/Leisch, WM 2001, 1648, 1655; Leisch, ZIP 2004, 1573, 1575; vgl. auch Fn. 83 zum umstrittenen Anspruchsinhalt der 37 b und 37 c WpHG: Fleischer, BB 2002, 1869, 1870; Fleischer, NJW 2002, 2977, 2980; Hutter/Leppert, NZG 2002, 649, 654f.; Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1860f.; Möllers/Leisch, BKR 2002, 1071, 1076; Rössner/Bolkart, ZIP 2002, 1471, BGH a.a.o. (Fn. 34) unter III 2. a)

26 gig vom Wert der Anlage sei dem Anleger somit schon allein dadurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden, dass ein Kauf überhaupt erfolgte 112. (d) Schädigungsvorsatz Ein Anspruch aus 826 BGB verlangt ferner das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes. Der Anspruchsteller muss hier nicht etwa darlegen, dass der Marktteilnehmer Kursverluste der Anleger als Folge seines manipulativen Verhaltens gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen hat 113. Da als Schaden vielmehr die überhaupt erfolgte Anlage zu werten ist, muss der Vorsatz allein hierauf zielen. Bei der Veröffentlichung von erkannt fehlerhaften Adhoc-Mitteilungen wird der Vorsatz nach Ansicht des BGH schon durch die Veröffentlichung an sich indiziert. Gemäß dem Wortlaut von 15 WpHG a.f. sind nur solche Tatsachen mitzuteilen, die geeignet sind, den Börsenpreis der zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen. Der Börsenpreis von Aktien wird einzig durch Käufe und Verkäufe von Anlegern beeinflusst. Die verantwortlichen Vorstände wissen somit, dass es infolge der fehlerhaften Mitteilungen zu entsprechenden Anlageentscheidungen kommen wird. Kennen sie die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung, so wissen sie auch, dass Wertpapierkäufe aufgrund fehlerhafter Tatsachengrundlage erfolgen werden 114. Vorsatz liegt damit vor. (3) Mitverschulden Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch vor, so ist umstritten, ob im Einzelfall eine Kürzung des Anspruchs gemäß 254 BGB vorzunehmen ist. Zu Grunde liegt dem die Überlegung, dem Anleger komme die Verpflichtung zu, bei weiter sinkenden Kursen, welche nicht mehr unmittelbar im Zusammenhang mit der schädigenden Handlung stehen, die Wertpapiere zu verkaufen, um den Schaden so gering wie möglich zu halten. Das Schrifttum steht einer solchen Kürzung durch Anerkennung einer Schadensminderungspflicht bei Schadensersatzansprüchen aufgrund fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen kritisch gegen kritisch: Fleischer, DB 2004, 2031, So aber Ekkenga, ZIP 2004, 781, 784. BGH a.a.o. (Fn. 34), unter III 2. b)