Handelrecht. Elisabeth Heise, Wiss. Mitarbeiterin WS 2007/08 Blockkonversatorium im Handels- und Gesellschaftsrecht. Fälle und Lösungen

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1 Fälle und Lösungen Handelrecht Fall 1: Kaufleute und Handelsgeschäfte ( 1, 343, 350 HGB) Arnold Fuchs (A) betreibt eine Autoreparaturwerkstatt A. Fuchs Raparaturen. Er beschäftigt 15 Kraftfahrzeugmechaniker. Er hatte im vergangenen Jahr einen Umsatz von Buchhaltung, Kostenvoranschläge, Rechnungen, Lohnabrechnungen, Materialbestellung etc. erledigt er zusammen mit seiner Frau (F). Aus Liebe zu seinem Neffen N verspricht er diesem, für ein Darlehen i.h.v , das die Bank (B) dem N evtl. gewähren wird, eine Bürgschaft zu übernehmen. In einem Telefongespräch mit der Bank erklärt er die Bürgschaftsübernahme. Als N das fällige Darlehen nicht zurückzahlen kann, wendet sich B an A. Einen Monat später mahnt B die Zahlung nebst Zinsen an. A weigert sich. Zu Recht? Lösung: I. Anspruch der B gegen A auf Zahlung von : Anspruchsgrundlage: 765 BGB. Ein Anspruch der B gegen A auf Zahlung von könnte sich aus 765 BGB ergeben. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen A und B ein wirksamer Bürgschaftsvertrag zustande gekommen ist und dass eine entsprechende Verbindlichkeit des N gegenüber B besteht. 1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages a) Das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages richtete richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB. Angebot und Annahme ( 145 ff. BGB) sind am Telefon ausgesprochen worden. b) Schriftformerfordernis des 766 BGB Fraglich ist, ob die Bürgschaftserklärung (sei es das Angebot oder die Annahme) des A auch wirksam abgegeben wurde. Grundsätzlich ist zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages gem. 766 BGB die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Hier erfolgte sie aber nur mündlich. c) Lex specialis: 350 HGB 1

2 Dies würde ihrer Wirksamkeit allerdings dann nicht entgegenstehen, wenn die Sondervorschrift des 350 HGB eingreift. Danach findet auf eine Bürgschaft, sofern sie auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschrift des 766 S. 1 BGB nämlich keine Anwendung. aa) Handelsgeschäft, 343 HGB Zu prüfen ist also zunächst, ob die Bürgschaft für den A ein Handelsgeschäft ist. Ein Handelsgeschäft sind gem. 343 HGB alle Geschäft eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören. (1) Kaufmannseigenschaft A müsste also zunächst Kaufmann sein. Kaufmann ist gem. 1 I HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Was ein Handelsgewerbe ist, regelt wiederum 1 Abs. 2 HGB: Danach ist eine Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht fordert. Der Begriff des Gewerbes wird durch das HGB selbst nicht näher definiert. Nach unbestrittener Ansicht setzt er sich jedenfalls aus folgenden Elementen zusammen: Die Tätigkeit des Kaufmanns muss selbstständig ausgeübt werden; sie muss nach außen erkennbar in Erscheinung treten und planmäßig und auf Dauer angelegt sein. 1 Umstritten ist, ob der Gewerbebegriff darüber hinaus voraussetzt, dass die ausgeübte Tätigkeit erlaubt ist. Die inzwischen herrschende Ansicht verneint dies mit Hinweis auf 7 HGB. Der Autowerkstattbetrieb des A erfüllt all diese Voraussetzungen, es handelt sich also um ein Gewerbe. Es müsste darüber hinaus auch ein Handelsgewebe i.s.v. 1 Abs. 2 HGB sein; Art und Umfang des Unternehmens müssten also einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (s.o.). 1 Statt aller Brox, 2 I 1, S. 13 ff. 2

3 Einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb kennzeichnen eine Buchführung und Bilanzierung, eine Firma, so wie eine Ordnung der Vertretung und Haftung mit dem Ziel, eine ordentliche und übersichtliche Geschäftsführung zu ermöglichen. 2 Die Erforderlichkeit dieser Einrichtungen bzw. deren Entbehrlichkeit ist allerdings nicht schematisch, sondern aufgrund einer Gesamtschau zu ermitteln, in die die genannten Faktoren einfließen. 3 Exkurs: Abgrenzungsschwierigkeiten im jeweiligen Einzelfall werden dadurch abgemildert, dass wegen der Systematik des 1 Abs. 2 HGB ( es sei denn, dass ) das Vorliegen eines Kleingewerbetreibenden der Ausnahmefall ist, der von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich auf diesen beruft. 4 Zunächst müsste also die Art des Unternehmens von A einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordern: Dafür spricht die vorhandele Firma ( A Reparaturen ) und die Vielfalt der Leistungen und Geschäftsbeziehungen, die der Betrieb des A mit sich bringt (Reparaturen, Materialbestellungen). Sowohl die Anzahl der Beschäftigten (15) als auch der Jahresumsatz ( ) sprechen dafür, dass auch Umfang des Unternehmens (vgl. 1 II HGB: Art und Umfang) eine solche kaufmännische Einrichtung erfordern. Ein Gesamtbild ergibt also, dass das es sich hier um ein Handelsgewerbe handelt i.s.v. 1 II HGB handelt. Als Betreiber eines solchen ist A Kaufmann gem. 1 I HGB. (2) Ferner müsste es sich bei der Bürgschaft um ein Geschäft handeln, dass zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehört. Dazu gehören alle Geschäfte, die dem Interesse des Handelsgewerbes, der Erhaltung seiner Substanz und Erzielung von Gewinn dienen sollen. 5 2 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 1 Rn Abgrenzungsschwierigkeiten im jeweiligen Einzelfall werden dadurch abgemildert, dass wegen der Systematik 4 Vgl. Baumbach/Hopt, 1 Rn Baumbach/Hopt, 343 Rn. 3. 3

4 Ein solches Geschäft stellt die aus Zuneigung zum Neffen übernommene Bürgschaft zu dessen Gunsten eindeutig nicht dar. Allerdings wird gem. 344 I HGB bei einem von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäft die Zugehörigkeit zum Handelsgewerbe zunächst (widerlegbar) vermutet. Es liegt also an A, den Gegenbeweis zu führen, dass dies nicht der Fall war. Nicht entscheidend ist insoweit, dass A die Bürgschaft was naheliegend ist unter seinem bürgerlichen Namen anstatt der Firma eingegangen ist. 6 Ferner setzt die Widerlegung voraus, dass die Nichtzugehörigkeit zum Handelsgewerbe für den Geschäftspartner erkennbar war. 7 Dies ist hier der Fall. Dass die Übernahme einer Bürgschaft für ein von der Bank an einen Privaten gewährtes Darlehen nicht dem Handelsgewerbe dient, war für die Bank zu erkennen. (3) Bei entsprechender Darlegung und Beweisführung wird also die Qualifizierung als Handelsgeschäft, die wie oben gezeigt nicht gegeben ist, auch nicht gem. 344 I HGB vermutet. bb) Mangels vorliegen eines Handelsgeschäfts auf Seiten des A greift die Sondervorschrift des 350 HGB nicht ein. Die fehlende Einhaltung der Formvorschrift des 766 S. 1 BGB steht also der Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung tatsächlich entgegen. d) Der Bürgschaftsvertrag zwischen A und B ist nicht wirksam zustande gekommen. Ein Anspruch der Bank auf Zahlung von ist also nicht gegeben. II. Auch ein Anspruch gegen A auf Zinszahlung (gem. 767 I 1, 2 i.v.m. entsprechenden Zinsansprüchen der B gegen den N) scheidet somit aus. 6 Vgl. RG 59, BGH WM 76,

5 Abwandlung: A bürgt (ebenfalls durch telefonische Erklärung) für ein Darlehen i.h.v , das die B Bank seiner Frau gewährt hat. Ende der Laufzeit soll 1. Juni 2007 sein. Mit dem Geld sollte die Hebebühne der Werkstatt ausgetauscht werden. Als F das Geld am 1. Juli noch nicht zurückgezahlt hat, wendet sich die Bank an A und verlangt: 1. Zahlung von Zahlung von Verzugszinsen seit dem 1. Juni Zahlung von Fälligkeitszinsen seit dem 1. Juni Zu Recht? I. Anspruch der B gegen A auf Zahlung von : Ein Anspruch der B gegen A auf Zahlung von könnte sich aus 765 BGB ergeben. Voraussetzung ist, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Bürgschaftsvertrag zustande gekommen ist und dass ein entsprechender Anspruch der B auf Zahlung von gegen F besteht. 1. Bürgschaftsvertrag Übereinstimmende Willenserklärungen ( 145 ff. BGB) wurden telefonisch ausgetauscht. Die fehlende Schriftform ( 766 S. 1 BGB) der Bürgschaftserklärung des A würde der Wirksamkeit des Vertrages dann nicht entgegenstehen, wenn 766 S. 1 BGB gem. 350 HGB keine Anwendung finden würde. Dies wäre der Fall, wenn die Bürgschafserklärung für den A ein Handelsgeschäft i.s.d. 343 HGB darstellt. a) Dazu müsste er Kaufmann sein und die Bürgschaft müsste zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören. A ist Kaufnmann (s.o.). b) Fraglich ist, ob die Bürgschaftserklärung zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehört. Dies wäre dann der Fall, wenn sie dem Interesse der Werkstätte, der Erhaltung seiner Substanz oder der Erzielung von Gewinn dienen soll. Die Bürgschaft dient jedenfalls der Finanzierung eines Geschäfts zur Erhaltung des Betriebes und ist somit ein grundsätzlich auch unter 343 HGB fallendes Hilfsgeschäft. 5

6 c) Da die Bürgschaftserklärung für A ein Handelsgeschäft darstellt, war sie gem. 350 HGB nicht zwingend in schriftlicher Form nach 766 S. 1 BGB abzugeben. Der mündlich zustande gekommene Bürgschaftsvertrag ist also wirksam. 2. Ein Anspruch der B gegen A auf Zahlung von aus 765 BGB besteht somit. 3. Einrede der Vorausklage, 771 S. 1 BGB Fraglich ist allerdings, ob der Anspruch der B durchsetzbar ist. Der Durchsetzbarkeit könnte 771 S. 1 BG entgegenstehen. Danach kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigres verweigern, solange dieser nicht ohne Erfolg eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht hat. Dass A sich selbstschuldnerisch verbürgt hat ( 773 Nr. 1 BGB) geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Auch für die anderen Ausschlussgründe des 773 Abs. 1 (Nr. 2-4) BGB liegen keine Anhaltspunkte vor. Da aber die Bürgschaft für A ein Handelsgeschäft ist (s.o.), steht ihm die Einrede der Vorausklage gem. 349 S. 1 HGB nicht zu. Der Anspruch der Bank aus 765 BG ist also auch durchsetzbar. II. Anspruch der B gegen A auf Zahlung von Verzugszinsen: Die Bank könnte auch einen Anspruch gegen auf Zahlung von Verzugszinsen aus 288 BG i.v.m. 765, 767 I 1, 2 BGB haben. Ein wirksamer Bürgschaftsvertrag liegt vor (s.o.). Fraglich ist, ob auch ein Anspruch der B gegen F auf Zahlung von Verzugszinsen besteht, für die der A gem. 767 I 1, 2 haftet. 1. Vorliegen von Verzug Erste Voraussetzung dafür ist, dass die F als Hauptschuldnerin mit der Zahlung in Verzug war. Zu den Verzugsvoraussetzungen finden sich keine Spezialvorschriften im HGB; entscheidend sind also 286 BGB. Danach setzt Verzug grundsätzlich eine nach Eintritt der Fälligkeit erfolgte Mahnung voraus, 288 I S. 1 BGB. Entbehrlich ist eine Mahnung allerdings in den in Abs. 2 genannten Fällen, von denen vorliegend die Nummer 1 einschlägig ist: Das Ende der Laufzeit des Darlehens war für den 1. Juni 6

7 bestimmt und damit für die Leitung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Damit begann der Verzug hier mit Ablauf des 1. Juni Verzugsfolgen Es sind also gem. 288 S. 1 BGB Verzugszinsen zu zahlen. Der Verzugszinssatz beträgt gem. S. 2 fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ( 247 BGB), bei einem Rechtsgeschäft an dem ein Verbraucher nicht beteiligt ist, acht Prozentpunkte über dem Basiszins, 288 II BGB. Fraglich ist, ob hier ein Verbraucher nicht beteiligt war. Sicherlich hat die B in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit ( 14 I BGB) gehandelt, fraglich ist, ob dies auch für die F zutrifft. Dies wäre der Fall, wenn die Tatsache, dass das Geld für die Werkstatt des Mannes verwendet werden sollte, auch sie, die F, zur Unternehmerin macht. Dies ist nicht der Fall, da Unternehmer nur derjenige ist, der die Tätigkeit auf eigenes Risiko betreibt. Die F schuldet also nicht den erhöhten Zinssatz nach 288 II BGB, sondern lediglich den nach 288 I 1 BGB. Auf die grundsätzliche Erhöhung des gesetzlichen Zinssatzes bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft von 4 % ( 246 BGB) auf 5 % ( 352 HGB) kommt es hier also nicht an. III. Anspruch der B gegen A auf Zahlung von Fälligkeitszinsen: Die Bank könnte auch einen Anspruch auf Zahlung von Fälligkeitszinsen aus 353 HGB i.v.m. 767 S. 2 BGB haben. 1. Nach dem BGB sind Fälligkeitszinsen grundsätzlich nicht zu zahlen, es sei denn, es ist vereinbart. 2. Nach 353 HGB sind aber Kaufleute untereinander berechtigt, für ihre Forderung aus einem beidseitigen Handelsgeschäft vom Tag der Fälligkeit an Zinsen zu verlangen. Voraussetzung eines entsprechenden Anspruches der B ist also, dass hier ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt. Jedenfalls für die B war die Darlehensgewährung ein Handelsgeschäft. Sie ist Kaufmann nach 1 KreditwG und die Gewährung von Darlehen gehört auch zum Betrieb ihres Handelsgewerbes. Fraglich ist dies aber für die F. Zweifel bestehen schon an ihrer Kaufmannseigenschaft. Fraglich ist, ob sie durch ihre Hilfen in der Werkstätte ihres Mannes A dieses Handelsgeschäft (s.o.) mit betreibt. Entscheidend für das Betreiben eines Handelsgeschäftes ist nicht, wer den 7

8 tatsächlichen Einfluss auf dessen Leitung ausübt, sondern in wessen Namen das Gewerbe geführt wird. Dies ist wie sich auch aus der Firmierung als A. Fuchs Reparaturen ergibt, der A. Mangels Vorliegens eines gegenseitigen Handelsgeschäfts kann die B also keine Fälligkeitszinsen nach 353 HGB verlangen. 3. Ein Anspruch aus 353 HGB, 767 I 1, 2 BGB gegen A besteht nicht. Fall 2: Das Handelsregister ( 5, 15 HGB) Max Raabe ist Inhaber eines Musikalienhandels, er ist ins Handelsregister eingetragen. Das Geschäft läuft zunehmend schlechter, so dass er sich entschließt, den Betrieb einzustellen. Eine Löschung der Firma im Handelsregister unterbleibt. Kurze Zeit später wendet sich ein alter Freund F, dem Max noch einen Gefallen schuldig ist an ihn: Dessen Bank N.R. ist zu einer Darlehensgewährung ( ) an ihn (F) nur bereit, wenn zusätzlich zu einer Hypothek am Grundstück des F persönliche Sicherheiten bestellt werden können. Max verspricht F, für ihn zu bürgen. Beim nächsten Beratungsgespräch begleitet M den F und erklärt gegenüber der Bank mündlich, eine Bürgschaft zu übernehmen. Als das Darlehen zur Rückzahlung fällig wird, ist F zahlungsunfähig. Die N.R. Bank möchte gegen Max vorgehen. Zu Recht? Lösung: Anspruch Bank N.R. gegen M aus 765 I BGB Voraussetzungen: Wirksamer Darlehensvertrag und Bestehen der zu sichernden Verbindlichkeit. 1.Verbindlichkeit (+) 2.Wirksamer Bürgschaftsvertrag? a) Einigung (+) b) Einhaltung der Schriftform nach 766 S. 1 BGB (-) c) Möglicherweise entbehrlich wegen 350 HGB? Dann, wenn Bürgschaft für M ein Handelsgeschäft i.s.d. 343 HGB aa) Kaufmannseigenschaft des M? 8

9 Musikalienhandlung ist Gewerbe, das mangels anderer Anhaltspunkte auch als Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB anzusehen ist. Aber: M hat Betrieb eingestellt und betreibt seit dem kein Handelsgewerbe mehr. M kein Kaufmann nach 1 I HGB Kaufmann nach 5 HGB? Nein, 5 HGB setzt voraus dass tatsächlich ein Gewerbe (nur eben kein Handelsgewerbe) betrieben wird. Möglicherweise kann sich aber M gem. 15 I HGB nicht auf die Betriebseinstellung berufen und muss sich dementsprechend nach wie vor als Kaufmann behandeln lassen. 350 HGB würde dann Anwendung finden. Voraussetzungen des 15 I HGB Einzutragende Tatsache: Bei der Betriebseinstellung müsste es sich um eine eintragungspflichtige Tatsache handeln. Eintragungspflichtige Tatsachen i.s.d. 15 I HGB sind wirklich geschehene Vorgänge, für die das Gesetz im jeweiligen Sachzusammenhang bestimmt, dass sie ins Handelsregister einzutragen sind. Beachte aber: Dass eine Tatsache eintragungspflichtig ist, heißt noch nicht, dass die Eintragung konstitutiv ist, also die entsprechende Wirkung erst mit Eintragung eintritt!!!! Exkurs: Beispiele für eintragungspflichtige Tatsachen: Anmeldung der Firma ( 29 HGB), Änderung und Erlöschen der Firma ( 31 HGB), Erteilung und Erlöschen der Prokura ( 53 I, III HGB), Anmeldung einer Personenhandelsgesellschaft ( 106 II HGB), Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern ( 143 II, III HGB) - Betriebsaufgabe eintragungspflichtige Tatsache? Ja, ergibt sich aus 31 HGB (BayObLG WM 84, 53). Nichteintragung und Nichtbekanntmachung 9

10 Anmerkung: Nur wenn sowohl Eintragung als auch Bekanntmachung erfolgt ist, wird die Unkenntnis über die entsprechende Tatsache nicht mehr geschützt. Fehlt hingegen eines der Erfordernisse, so bleibt die Unkenntnis geschützt. Hier ist die Betriebseinstellung weder im Handelsregister eingetragen, noch bekannt gemacht. Guter Glaube Die Bank N.R. müsste gutgläubig hinsichtlich der eintragungspflichtigen Betriebsaufgaben gewesen sein. Davon ist hier auszugehen. Die Voraussetzungen des 15 I HGB liegen also vor. Rechtsfolgen: Das (abstrakte!) Vertrauen der Bank N.R. auf das Nichtvorhandensein der eintragungspflichtigen Tatsache der Betriebsaufgabe wird geschützt; das heißt, dass der M ihr die Betriebsaufgabe nicht entgegenhalten kann. Er muss sich gegenüber ihr als Kaufmann behandeln lassen. Damit findet 350 HGB Anwendung und die mündliche Bürgschaftserklärung des M ist wirksam. Ergebnis: Die N.R. Bank kann von M Zahlung i.h.v aus 765 I BGB verlangen. Fall 3: Negative Publizität des Handelsregisters ( 15 I, 48 ff. HGB) A hat dem P Prokura für seinen Gartenbetrieb erteilt. Eine Eintragung ins Handelsregister erfolgt nicht. Nur wenig später kommt es zwischen beiden zu unüberwindbaren Differenzen, was dazu führt, dass A dem P die Prokura wieder entzieht. Auch dies wird nicht im Handelsregister eingetragen. Der beleidigte P will A eins auswischen und schließt unter Berufung auf seine Prokura mit der Garten-undmehr-OHG einen Kaufvertrag über 20 Turbo-Rasenmäher. Kann die OHG von A den (mit P) vereinbarten Kaufpreis i.h.v verlangen? Lösung: 10

11 Die Garten-und-mehr-OHG, die gem. 124 I HGB Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann, könnte einen Anspruch gegen A auf Kaufpreiszahlung i.h.v aus 433 II BGB haben. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen der OHG und A wirksam ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Da A selbst mit der OHG gar nicht in Kontakt getreten ist, kommt lediglich eine Vertretung durch P in Betracht. Zu prüfen ist also, ob der P den A wirksam gem. den 164 ff. BGB (!!!) vertreten hat. 1. Abgabe einer eigenen Willenserklärung im fremden Namen, 164 I BGB Davon, dass P seine auf Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung im Namen des A abgegeben hat, ist auszugehen. 2. Mit Vertretungsmacht, 164 I BG P müsste Vertretungsmacht gehabt haben. Dies wäre der Fall, wenn er Prokurist des A gewesen wäre. In diesem Prüfungspunkt sind nun also die Voraussetzungen der Prokura zu prüfen!!! Der Prokurist ist nämlich gem. 49 I HGB grundsätzlich zur Vornahme aller Geschäfte ermächtigt, die der Betrieb (irgend)eines (!) Handelsgeschäft mit sich bringt. Der Betrieb irgendeines Betriebes (und insbesondere der eines Gertenbetriebes) bringt den Ankauf von Rasenmähern mit sich. Die Prokura müsste aber auch wirksam erteilt worden sein und sie dürfte nicht erloschen sein. a) Wirksame Erteilung, 48 I HGB A ist Kaufmann nach 1 I HGB. Er kann demnach Prokura erteilen. Von einer ausdrücklich erfolgten Erklärung ist auszugehen. Die Tatsache, dass die Prokura entgegen 53 I HGB nicht ins Handelsregister eingetragen wurde, steht ihrer wirksamen Entstehung nicht entgegen: Die Eintragung ist nicht konstitutiv!!! b) Wirksamer Widerruf, 52 I HGB? A könnte die Prokura aber wirksam widerrufen haben. Gem. 52 I HGB ist die Prokura ohne Rücksicht auf das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft jederzeit widerruflich. Einen solchen Widerruf hat A ausgesprochen. Auch hier steht die fehlende Eintragung ins Handelsregister ( 53 III HGB) dem tatsächlichen Erlöschen der Prokura nicht entgegen. 11

12 c) Wirkung des 15 I HGB Die fehlende Eintragung des Widerrufes könnte aber dazu führen, dass sich der A gegenüber der OHG gem. 15 I HGB nicht darauf berufen kann. aa) Das Erlöschen der Vollmacht ist gem. 53 III HGB einragungspflichtige Tatsache. bb) Der Widerruf wurde weder ins Handelsregister eingetragen, noch bekannt gemacht. cc) Die OHG, bzw. der sie vertretende Gesellschafter, hatte auch keine positive Kenntnis vom Widerruf der Prokura. Er war somit gutgläubig. dd) Problem: Erfordernis der Voreintragung? Problematisch könnte jedoch sein, dass bereits die Erteilung der Prokura selbst nicht ins Handelsregister eingetragen war. Es stellt sich daher die Frage, ob auch in diesen Fällen der sog. sekundären Unrichtigkeit des Handelsregisters eine Löschungs- bzw. Eintragungspflicht besteht. Nur dann wäre 15 I HGB anwendbar. Die Frage ist umstritten: (1) Eine Ansicht verneint die Eintragungspflicht der Zweittatsache (hier also den Widerruf der Prokura, da er mangels Eintragung der Ersttatsache (Erteilung der Prokura) an einem Rechtsschein fehle, der folglich auch nicht wieder zerstört werden müsste. 15 I HGB sei in diesen Fällen, in denen das Handelsregister äußerlich jedenfalls im Ergebnis mit der wirklichen Rechtslage übereinstimmt, nicht anwendbar. (2) Die herrschende Meinung dagegen verlangt auch für die Fälle, in denen eine Ersteintragung nicht stattgefunden hat, die Eintragung der Zweittatsache. Grund dafür ist, dass der Geschäftsverkehr auch in anderer Weise als durch das Handelsregister (zu dessen konkreter Einsicht sowieso niemand verpflichtet ist, um sich auf die entsprechenden Eintragungen berufen zu können) von den Tatsachen, also hier der Prokuraerteilung Kenntnis erlangt haben. 15 I HGB 12

13 müsse deshalb auch für die Fälle der fehlenden entsprechenden Voreintragung anwendbar sein. Eine Ausnahme soll nur für die Fälle gelten, in denen die voreintragungspflichtige Tatsache intern geblieben ist und die Zweittatsache in ganz kurzem Abstand erfolgt. (3) Dem ist zuzustimmen. 15 I HGB findet hier als trotz Nichteintragung der Prokuraerteilung selbst in Hinsicht auf die fehlende Eintragung ihres Erlöschens Anwendung. ee) Nach dem in 15 I HGB enthaltenen Grundsatz der negativen Publizität (das heißt 15 I HGB schützt nur das Vertrauen auf die Abwesenheit nicht eingetragener Tatsachen! Den guten Glauben an die Richtigkeit eingetragener Tatsachen schützt 15 III HGB!) wird also das Vertrauen der OHG auf das Schweigen des Handelsregisters hinsichtlich des Widerrufes der Prokura geschützt. A kann sich also auf den Widerruf nicht berufen. Folglich gilt der P noch immer als Prokurist und handelte damit mit Vertretungsmacht. Die Voraussetzungen der 164 ff. BGB liegen also vor, P hat den A also wirksam vertreten. Ergebnis: Die Garten-und-mehr-OHG kann von A Kaufpreiszahlung i.h.v verlangen. Fall 4: Wechsel des Unternehmensträgers ( 25 HGB) Rüdiger (R) verkauft dem Schund (S), der sein Unternehmen unter der Firma Schund Sanitär- und Heizungsanlagen führt, 15 Badewannen im Wert von Die Badewannen werden geliefert, eine Zahlung erfolgt allerdings noch nicht. Drei Monate später veräußert S sein gesamtes Handelsgeschäft an Dieter (D), der das Geschäft unter der Bezeichnung Schund Sanitär- und Heizungsanlagen, Inh. Dieter weiter führt. R ist empört. Er verlangt nun von beiden Zahlung der Zu Recht? Lösung: I. Anspruch des R gegen S auf Kaufpreiszahlung i.h.v gem. 433 II BGB 1. Wirksamer Kaufvertrag (+) Anspruch entstanden. 2. Änderung der Rechtslage durch die Übernahme des Geschäfts durch D? 13

14 Nein. Aus 25, 26 HGB ergibt sich, dass der Übernehmer der Schuld des früheren Inhabers (gesetzlich) beitritt. Also keine befreiende Schuldübernahme durch D. 3. Da die Ausschlussfristen des 26 I HGB nicht abgelaufen sind, haftet S (weiter). Der Anspruch des R ist gegeben II. Anspruch des R gegen D auf Kaufpreiszahlung i.h.v gem. 433 II BGB i.v.m. 25 I HGB Zunächst bietet sich folgender Obersatz (!) an: R kann von D Zahlung des Kaufpreises i.h.v gem. 433 II BGB, 25 I HGB verlangen, wenn es sich bei dem Anspruch um eine alte Geschäftsverbindlichkeit des S handelt, für die der D nach Maßgabe des 25 I 1 HGB als Gesamtschuldner ( 421 BGB) neben S haftet. 1. Anspruchsbegründung a) Anspruchsbegründung R gegen S (+), s.o. b) Voraussetzungen der Haftungserweiterungsnorm des 25 I 1 HGB aa) Handelsgeschäft (+) bb) Erwerb unter Lebenden (+) cc) Fortführung des Geschäfts (+) dd) Fortführung der Firma (mit Zusatz) (+) 2. Verteidigungsmöglichkeiten des Übernehmers (D): a) Eigene Gegenrechte, insb. Eintragung einer Haftungsbeschränkung nach 25 II HGB: Hier (-) b) evtl.: Gegenrechte aus der Person des bisherigen Inhabers analog 417 BGB. Da diese Vorschrift der analogen Anwendung zugänglich ist, könnte sie für den Fall des gesetzlichen Schuldbeitritts nach 25 I 1 HGB diskutiert werden. c) 770, 1137 BGB??? 3. Ergebnis: R hat auch gegen D einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus 433 II BG i.v.m. 25 I 1 HGB. 14

15 Fall 5: Haftung der Erben ( 27 HGB) Erina (E) ist Alleinerbin des A, der Inhaber eines großen Antiquitätenhandels war. Da sie weder Kenntnis über noch Interesse an alten Möbeln hat, beauftragt sie zunächst ihren Freund (F) mit der Führung der Geschäfte. Die Firma wird dabei fortgeführt. Nach zweieinhalb Monaten rät F der E, das Geschäft gewinnbringend inklusive Firma an D zu veräußern. Die E beschließt, dem Rat ihres Freundes Folge zu leisen. Kurz nach Abwicklung des Verkaufs an D nimmt der X, der kurz vor dem Tod des A mit diesem einen Kaufvertrag über einen wertvollen Brockschrank geschlossen hatte, diesen auch schon geliefert hatte, aber noch nicht den vereinbarten Kaufpreis i.h.v erhalten hatte, die E in Anspruch. Zu Recht? Lösung: X könnte einen Anspruch gegen E auf Zahlung von aus 433 II BGB i.v.m. 27 I HGB haben. Voraussetzung für eine handelsrechtliche Haftung der E ist, dass die Voraussetzungen des 27 I HGB vorliegen. 1. Handelsgeschäft (Handelsgewerbe i.s.v. 1 II HGB) (+) 2. Vererbung desselben (+); E ist Alleinerbin des A und erbt somit gem BGB dessen gesamtes Vermögen. 3. Fortführung des Handelsgeschäftes: Zunächst (+). Dass nicht die E selber, sondern wegen Beauftragung ihr Freund F gehandelt hat, ist unerheblich. Allerdings wurde das Geschäft zweieinhalb Monate nach dem Erbfall veräußert. Darin könnte eine Einstellung des Geschäfts i.s.v. 27 II HGB zu sehen sein, mit der Folge, dass die E nicht unbeschränkt für die Altverbindlichkeiten des A haften müsste. Ob eine Veräußerung mit einer Einstellung gleichzusetzen ist, ist umstritten und hängt im wesentlichen davon ab, welchen Normzweck man der Vorschrift des 27 HGB zuschreibt: Die herrschende Meinung sieht in 27 HGB den gleichen Normzweck wie in 25 HGB, nämlich Haftungskontinuität aufgrund der Fortführung von Geschäft und Firma zu gewährleisten. Dementsprechend hält sie die Veräußerung nicht für eine Einstellung, jedenfalls dann nicht, wenn der Erbe das Unternehmen zunächst unter der alten Firma fortgeführt hat und es dann später entweder veräußert oder unter geänderter Firma fortführt. Als Argument wird angeführt, dass die Einstellung als 15

16 rechtsscheinzerstörende Handlung einen deutlichen Akt nach außen voraussetze, der jedenfalls bei einer Veräußerung nicht erfolge. Denn dann bestehe das Geschäft unter der gleichen Firma weiter. Diejenigen, die 27 HGB nicht als Haftungskontinuität sichernde Vorschrift ansehen, sondern (lediglich) als eine Regelung über die Haftung des Unternehmer-Erben mit dessen Privatvermögen, lassen auch eine Veräußerung als Einstellung i.s.d. 27 II HGB genügen. Die besseren Argumente sprechen wegen der systematischen Stellung des 27 HGB im Abschnitt über die Firma dafür, die Regelung als eine an die Firmenfortführung anknüpfende Regelungen anzusehen und damit die Veräußerung bei gleich bleibender Firma nicht Einstellung zu verstehen. Der Erbe kann einer Haftung schließlich dadurch (leicht) entgehen, indem der er das Geschäft unter einer anderen Firma verkauft. 4. Ergebnis: E hat die Fortführung des geerbten Handelsgeschäfts durch dessen Veräußerung an D nicht eingestellt. X kann von E daher Zahlung i.h.v verlangen gem. 433 II BG i.v.m. 27 I BGB. Fall 6: Erlaubte Forderungsabtretung ( 343, 354 a HGB) Die A-OHG verkauft der B-KG Backsteine für den Hausbau für Die A-OHG hatte sich auf Pochen der B-KG damit einverstanden erklärt, die gegen sie begründete Forderung nicht abzutreten. Entgegen dieser Vereinbarung tritt die A-OHG die Kaufpreisforderung im Rahmen eines Factoring-Vertrages eine Woche später an die F- Bank ab. Diese verlangt nun Zahlung von der B-KG. Zu Recht? Lösung: Die F-Bank könnte gegen die B-KG, die gem. 161 II, 124 I HGB Trägerin von Rechen und Pflichten sein kann, einen Anspruch aus 433 II, 398 BGB haben. Voraussetzung dafür ist, dass der Kaufpreisanspruch gegen die B zunächst wirksam begründet und dann wirksam an die F-Bank abgetreten wurde. 16

17 1. Der Kaufpreisanspruch gegen die B ist durch den Abschluss des Kaufvertrages zwischen A und B zunächst wirksam entstanden ( 433 II BGB). 2. Fraglich ist, ob die Abtretung dieser Forderung an die F-Bank wirksam war. a) Grundsätzlich werden Forderungen durch (Verfügungs!-)vertrag gem. 398 BGB abgetreten; eine Einwilligung oder Zustimmung des Schuldners ist nicht erforderlich (da dieser durch die Regelungen der 406 ff. BGB hinreichend geschützt ist). b) Vorliegend könnte aber die zuvor geschlossene Vereinbarung zwischen A und B über die Nichtabtretbarkeit der Forderung der Wirksamkeit der Abtretung an F entgegenstehen. Eine solche Abrede ist gem Alt BGB möglich. Diese Vorschrift stellt dogmatisch betrachtet eine Ausnahme zu der Regelung des 137 S. 1 BGB dar, wonach rechtsgeschäftlich vereinbarte Verfügungsbeschränkungen (und bei der Abtretung einer Forderung handelt es sich um eine schuldrechtliche Verfügung, s.o.) nicht möglich sind, das heißt im Falle ihrer (dennoch) vorgenommenen Vereinbarung jedenfalls der Wirksamkeit entsprechender Verfügungen nicht entgegenstehen. c) Hier könnte jedoch 354 a HGB eingreifen, der eine handelsrechtliche Ausnahme zum Abtretungsverbot nach 399 BGB normiert. Nach dieser Vorschrift ist die Abtretung einer Geldforderung, wenn das Geschäft, das die Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, auch dann wirksam, wenn ein Abtretungsverbot nach 399 BGB vereinbart wurde. aa) Das Rechtsgeschäft, durch das die Forderung begründet wurde, also der Kaufvertrag zwischen A und B, müsste für beide Teile ein Handelsgeschäft ( 343 HGB) sein. Dies ist der Fall, da sowohl die A- OHG als auch die B-KG gem. 6 I HGB (Form)Kaufleute sind und das Geschäft auch zum jeweiligen Betrieb des Handelsgeschäftes gehört. bb) Damit findet die Ausnahmeregelung des 354 a HGB Anwendung. d) Die Forderungsabtretung von A an die F-Bank war gem. 354 a HGB trotz des zwischen A und B gem. 399 BGB vereinbarten Forderungsabtretungsverbots wirksam. 17

18 2. Ergebnis: Die F-Bank kann von der B-KG Zahlung i.h.v gem. 398, 433 II BGB verlangen. 18

19 Gesellschaftsrecht Fall 1: GbR: Rechtsfähigkeit, Haftung der Gesellschafter Günni Netzer (N), Gerd Delling (D) und Waldi Hartmann (H) sind nicht nur die größten Fußballkenner sondern auch begeisterte Inlineskater und betreiben gemeinsam ein kleines Geschäft, in dem sie neben allen Artikeln rund um den Fußball auch Inlineskates und andere rollende Fußgängererschreckungsgeräte reparieren und verkaufen. N, D und H hatten Einzelgeschäftsführung vereinbart. Die Gesellschaft ist nicht im Handelsregister eingetragen. Tante Käthe (K) hatte mit H über den Kauf neuer Skates verhandelt und ließ sich bei einem Weizen von dem Modell Juristenschreck mit blinkenden Rollen überzeugen. Als Liefertermin war der vereinbart worden. Jedoch K wartet bisher vergebens auf die Lieferung der Ware. K fragt Sie, von wem er die Lieferung der Skates verlangen kann? Lösung I. Anspruch gegen die Gesellschaft aus 433 I 1 BGB 1. BGB- Gesellschaft ( 705ff. BGB)? a) Gesellschaftsvertrag, gemeinsamer Zweck, Beitragspflicht (+) b) ein Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB (-) c) Keine freiwillige Eintragung gem. 105 II, 2 HGB d) N, D und H haben somit wirksam eine GbR gegründet. 2. kann die GbR Schuldner sein? a) Eine 124 I HGB vergleichbare Regelung fehlt. b) Individualistische Theorie: Nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sind Träger von Rechten und Pflichten, d.h. diese haften als Gesamtschuldner mit ihrem Privatvermögen und ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen (Argumente: 714 BGB: die anderen Gesellschafter, 718 BGB: gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter, 736 ZPO: gegen alle Gesellschafter ). c) h.m. (bestätigt durch BGH, NJW 2001, 1056 ff.) kollektivistische Theorie / Lehre von der Teilrechtsfähigkeit: Die Gesellschaft selbst ist Träger von 19

20 Rechten und Pflichten (Argumente: 718: gemeinschaftliches Vermögen, 719 I 1. Alt BGB: Verfügung über Anteile am Gesellschaftsvermögen verboten, andere Normen gehen von Teilrechtsfähigkeit aus: 14 II BGB, 191 II Nr. 1 UmwG, 11 II Nr.1 InsO). d) GbR kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein Exkurs: Die Rechtslage im Zivilprozess: Früher: Die Gesellschafter der GbR waren im Aktivprozess materiell notwendige Streitgenossen i.s.d. 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO. Im Passivprozess konnte jeder Gesellschafter einzeln als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Jetzt: Mit der Entscheidung BGH, NJW 2001, 1056 ist die GbR im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig. Die GbR ist damit selbst Partei des Rechtsstreites. Gründe: Parteifähigkeit notwendige Konsequenz der Annerkennung der Teilrechtsfähigkeit. bei Annahme der notwendiger Streitgenossenschaft steht jedem Streitgenossen die Prozessführungsbefugnis mit Wirkung für und gegen alle Streitgenossen zu. Dies kann aber von der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Vertretungsmacht abweichen. bei notwendiger Streitgenossenschaft müssen alle gegenwärtigen Gesellschafter verklagt werden, Problem bei häufigem Mitgliederwechsel und streitigem Mitgliederstatus. über 50 Abs. 1, 52 Abs. 1, 51 Abs. 1 ZPO lässt sich Gleichlauf von Vertretungs- und Prozessführungsbefugnis erreichen. Auswirkung im Vollstreckungsverfahren ( 736 ZPO): Nach Wortlaut Titel gegen alle Gesellschafter nötig. BGH: 736 ZPO als Absatz 3 des 719 BGB zu lesen. Norm will nur verhindern, dass Privatgläubiger einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken. Anders als bei der OHG, KG ( 124 Abs. 2 HGB) kann in das Gesellschaftsvermögen der GbR auch mit einem Titel gegen alle Gesellschafter vollstreckt werden. 3. GbR wirksam vertreten ( 164 Abs. 1 S. 1 BGB)? a) Eigene WE, im Namen des Vertretenen (+) b) Vertretungsmacht? 20

21 aa) 714 BGB: Bei GbR wird von der Geschäftsführungsbefugnis (Innenverhältnis) in der Regel auf die Vertretungsmacht geschlossen. bb) 709 BGB: Grds. Gesamtgeschäftsführung Gesamtvertretung: H allein hätte die GbR nicht vertreten können. cc) 710 BGB: abweichende Geschäftsführungsvereinbarung möglich. Hier Einzelgeschäftsführung vereinbart Einzelvertretung: H konnte die GbR allein vertreten. 4. Ergebnis: Es besteht ein wirksamer Kaufvertrag zwischen K und der GbR, so dass K von dieser die Lieferung der Skates verlangen kann. II. Ansprüche gegen den Gesellschafter H 1. Haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch die Gesellschafter; wird der Gesellschafter persönlich mitverpflichtet? a) früher h.m.: Doppelverpflichtungslehre: Der vertretungsbefugte Gesellschafter verpflichtet - die Gesellschaft - sich selbst und - die übrigen Gesellschafter als Vertreter Problematisch bei gesetzlich begründeten Verpflichtungen. b) jetzt h.m. (BHG, NJW 1999, 3483; BGH, NJW 2001, 1056): Akzessorietätstheorie, 128 HGB analog. Damit führt eine Verpflichtung der Gesellschaft automatisch zu einer Privatschuld des einzelnen Gesellschafters, wobei der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld für die persönliche Haftung maßgeblich ist. c) P: Wie haftet H nach 128 HGB analog? persönlich, primär, unmittelbar, unbeschränkt, unbeschränkbar und gesamtschuldnerisch. - e.a: Haftungstheorie (Einstehen für Gesellschaftsschuld) h.m.: Erfüllungstheorie (Gesellschafter schulden grds. wie die Gesellschaft): unproblematisch bei Geldschulden, bei Schulden anderer Art besteht Anspruch in natura, wenn es auf die erfüllende Person nicht ankommt und die geforderte Leistung ihn nicht wesentlich mehr als eine Geldleistung beeinträchtigt, ansonsten 21

22 lediglich Haftung (Bsp.: Einsicht in die Geschäftsbücher, Übereignung eines Grundstücks aus dem Gesellschaftsvermögen). - Einwendungen: 129 Abs. 1 HGB analog. III. Das gleiche gilt für die Ansprüche gegen N und D. Fall 2: Haftung des ausgeschiedenen und neu hinzugetretenen Gesellschafters Die Gesellschafter haben im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters vereinbart. Noch vor der Lieferung der Ware scheidet N aus und Franzl Beckenbauer (B) tritt in die Gesellschaft ein. Kann K weiterhin von N die Erfüllung verlangen? Bestehen auch Ansprüche gegen B? Lösung: I. Ansprüche gegen N Ein Anspruch gegen N könnte sich aus 433 Abs. 1 S. 1 BGB, 128 HGB analog, 736 II BGB i.v.m. 160 I 1 HGB: ergeben. 1. Gesellschaftsverbindlichkeit (Kaufvertrag) (+) 2. Grundsätzlich Haftung der Gesellschafter nach 128 HGB analog, N aber nicht mehr Gesellschafter; dies führt nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sie wird fortgesetzt: 736 I BGB Abs. 2 BGB i.v.m. 160 HGB analog : a) im Zeitpunkt des Austritts bestehende Schuld der Gesellschaft (+) b) Enthaftungseinwand (-), wenn innerhalb von 5 Jahren nach Ausscheiden fällige Schuld, gerichtliche Geltendmachung oder Anerkenntnis Hinweis: da keine Eintragung der GbR in einem Register, ist die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters für den Fristbeginn i.s.d. 160 Abs. 1 S. 2 HGB entscheidend. Bei OHG: Eintragung des Ausscheidens gem. 143 Abs. 2 HGB erforderlich; wenn nicht geschehen, haftet der Austretende auch für neue Verbindlichkeiten bei Vorliegen der Voraussetzungen des 15 Abs. 1 und Abs. 2 HGB) 4. Ergebnis: K kann von N die Lieferung verlangen. 22

23 II. Ansprüche gegen B B tritt in bestehende Gesellschaft ein: 1.Bei Doppelverpflichtungslehre: keine Vertretung; ohne erklärten Schuldbeitritt keine Haftung 2. Bei Akzessorietätslehre: Eintretender haftet für bestehende Verbindlichkeiten ( 130 HGB analog) (Jetzt vom BGH bestätigt: BGH, NJW 2003, 1803: Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. ). Fall 3: Haftung der OHG-Gesellschafter ( 128 ff. HGB) Wie sind Fall 1 und Fall 2 zu entscheiden, wenn die Gesellschaft in großem Stil tätig ist und mehrere Angestellte beschäftigt, sowie über eine eigene Buchführung verfügt, aber nicht im Handelsregister eingetragen ist? Lösung: I. Anspruch gegen die Gesellschaft aus 433 I 1 BGB 1. BGB- Gesellschaft ( 705ff.) oder OHG ( 105ff. HGB)? a) Gesellschaftsvertrag, gemeinsamer Zweck, Beitragspflicht (+) b) Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB (+), da widerlegbare Vermutung c) keine GbR, sondern OHG, auch ohne Eintragung (Eintragung nach 106 Abs. 1 HGB gem. 123 Abs. 2 HGB nur deklaratorisch) 2. OHG kann gem. 124 Abs. 1 HGB selbst Träger von Rechten und Pflichten sein, ohne juristische Person zu sein (Teilrechtsfähigkeit). 3. OHG wirksam vertreten ( 164 Abs. 1 S. 1 BGB)? a) eigene WE, im Namen des Vertretenen (+) b) Vertretungsmacht: 125 Abs. 1 HGB: jeder Gesellschafter ist grds. einzelvertretungsbefugt (+) 4. Anspruch aus 433 I 1 BGB gegen die OHG besteht. 23

24 II. Anspruch gegen die Gesellschafter: wie oben bei der GbR, jedoch aus 128 HGB direkt ( 433 Abs. 1 S. 1 BGB, 105 Abs. 1, 128 HGB). III. Anspruch gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter: 433 Abs. 1 S. 1 BGB, 105 Abs. 1, 128, 160 Abs. 1 S. 1 HGB (+) IV. Haftung des eintretenden Gesellschafters: 433 Abs. 1 S. 1 BGB, 105 Abs. 1, 130 Abs. 1, 128 HGB. Fall 4: Haftung in der KG Häußer (H) und Lumpp (L) sind Kommanditisten der Run- & Travel-KG mit einer Haftsumme von jeweils in das Handelsregister eingetragen. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass H seine Einlageverpflichtung dadurch erfüllen soll, dass er seinen (noch in Neuseeland befindlichen) Kleinwagen, dessen objektiver Wert aber nur beträgt, in die KG einbringt, was auch geschieht, nachdem der Wagen endlich nach Deutschland verschifft worden ist. Lumpp ist ihrer Einlageverpflichtung aufgrund kurzzeitiger Liquiditätsengpässe (nachdem sie sich gezwungen sah, ihrem Fernweh auf einer Weltreise abzuhelfen) noch gar nicht nachgekommen. Mat (M) hat gegen die KG eine Forderung i.h.v und will diese trotz inzwischen erheblicher Einkünfte so schnell wie möglich realisieren. Weder das Gesellschaftsvermögen, noch das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter A, B und C reichen zur Deckung aus. Er möchte daher H und L in Anspruch nehmen. Zu Recht? Lösung: 1. Anspruch des M gegen L auf Zahlung i.h.v nach 171 I HGB M könnte gegen L einen Anspruch auf Zahlung von nach 171 I HGB haben. a) Gesellschaftsverbindlichkeit Davon, dass eine entsprechende Verbindlichkeit der KG besteht, ist auszugehen. b) Haftung der L dafür Die L müsste dafür haften. aa) 171 I 1. HS HGB 24

25 Als Kommanditistin haftet sie grundsätzlich nach 171 I 1. HS HGB bis zur Höhe ihrer Einlage. Entscheidend ist dabei die das Außenverhältnis betreffende auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Hafteinlage (Haftsumme). Vorliegend muss L dem Gesellschaftsvertrag zufolge eine Hafteinlage i.h.v erbringen. Eine entsprechende Eintragung in das Handelsregister ist erfolgt (vgl. 172 I HGB) so dass L dem M gegenüber grundsätzlich der Höhe nach auf beschränkt haftet. bb) Ausschluss der Haftung? Die Haftung der L könnte auch ausgeschlossen sein. Dies ist jedoch gem. 171 I 2. HS HGB nur dann der Fall, wenn die Einlage geleistet ist. L hat ihre Einlageleistung noch nicht erbracht. Ein Haftungsausschluss nach 171 I 2.HS. HGB kommt also nicht in Betracht. cc) Ergebnis: M kann von L Zahlung i.h.v verlangen. 2. Anspruch des M gegen H auf Zahlung i.h.v nach 171 I HGB Möglicherweise steht dem M daneben ein Anspruch auf Zahlung i.h.v gegenüber H zu. a) Gesellschaftsverbindlichkeit (+) b) Haftung des H dafür aa) 171 I 1. HS HGB H haftete wie L beschränkt auf bb) Ausschluss der Haftung? Haftung könnte nach 171 I 2. HS HGB ausgeschlossen sein. Voraussetzung dafür ist, dass H seine Einlage (vollständig) geleistet hat. (1) Leistung der Einlage Durch die Übereignung des Kleinwagens an die KG könnte H seine Einlage geleistet haben. Anmerkung: Die Einlage kann auf verschiedene Art und Weise erbracht werden, so etwa durch die Einzahlung von Geldbeträgen, durch die Einbringung von Sachen (in Form der Übereignung oder aber der bloßen Gebrauchsüberlassung) 25

26 und Rechten, durch die Erbringung von Dienstleistungen, durch das Stehenlassen von Gewinn oder durch Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern. (2) Objektive Wertzuführung Die Gesellschafter der KG haben den Wagen mit bewertet, was auf Grund der Vertragsfreiheit durchaus möglich ist. Somit hat H durch die Übereignung des Wagens jedenfalls seine im Innenverhältnis maßgebliche Pflichteinlage vollständig erbracht. Fraglich ist, ob dies auch für die im Außenverhältnis maßgebliche Hafteinlage gilt. Problematisch könnte dies deshalb sein, da das Auto objektiv nur Wert ist. Das Vermögen der KG ist demnach nicht in der Höhe der im Handelsregister eingetragenen und durch H zu erbringenden Haftsumme vermehrt worden. Könnten die Gesellschafter die Vermögensgegenstände beliebig bewerten, so könnten sich die Gläubiger auf Handelsregistereintragungen nicht verlassen, das Verkehrsschutzinteresse wäre erheblich beeinträchtigt. Es muss also im Rahmen der Hafteinlage auf den objektiven Wert der Leistung ankommen. Dies ergibt sich auch aus der Vorschrift des 172 III HGB. Durch die Übereignung des Autos an die KG ist die persönliche Haftung des H daher (nur) i.h.v erloschen. Gem. 171 I 2. HS haftet M also noch (weiter) bis zu einem Betrag von c) Ergebnis: M steht gegenüber H ein Anspruch auf Zahlung i.h.v zu. Fall 5: Vertretung der KG, Rosinentheorie Von den zwei Komplementären einer KG, A und B, die Gesamtvertretungsmacht besaßen, scheidet A aus der KG aus. Eine Eintragung im Handelsregister erfolgt nicht. Wenig später kauft die KG beim Gebrauchtwagenhändler C ein Firmenfahrzeug, wobei B als Alleinvertreter auftritt. C verlangt nun von A Zahlung des Kaufpreises i.h.v Zu Recht? Lösung: Anspruch des C auf Zahlung des Kaufpreises gem. 433 II BGB, 128 I, 15 I HGB 1. Anspruch gegen die KG entstanden? 26

27 a) KG als mögliche Anspruchsgegenerin (+), 161 II, 124 I HGB b) Wirksam vertreten? Vertreten hat allein B. Hat dieser (alleine) Vertretungsmacht? - Ursprünglich Gesamtvertretungsmacht von A und B, 161 II, 125 II HGB. - Aber: Umwandlung von Gesamtvertretungsmacht in Einzelvertretungsmacht bei Ausscheiden des A, da KG sonst gelähmt. - P: keine Eintragung der Einzelvertretungsnacht ins Handelsregister; aber: nur deklaratorisch! Insbes. muss sich C nicht auf das (falsche) Handelsregister berufen. - Vertretungsmacht des B gem. 161 II, 125 I HGB (+). c) Kaufvertrag zwischen KG und C wirksam entstanden. 2. Haftung des A a) Gem. 161 II, 128 I HGB grundsätzlich (-), weil er zum Zeitpunkt der Entstehung der Verbindlichkeit bereits ausgetreten war. Für Neuverpflichtungen gilt 160 HGB nicht! b) Rechtsscheinhaftung nach 15 I HGB? aa) Ausscheiden aus einer KG ist eintragungspflichtige Tatsache, 161 II, 143 II HGB. bb) Der Austritt wurde nicht eingetragen. cc) Guter Glaube des C (+). dd) Rechtsfolge: grundsätzlich kann nun der A sein Ausscheiden aus der KG dem C nicht entgegenhalten. Vielmehr müsste er gem. 161 II, 128 I, 15 I HGB für die Verbindlichkeit einstehen. ee) P: Widersprüchlichkeit: Einerseits (in Bezug auf die Alleinvertretungsmacht des B) beruft sich C hinsichtlich des Austritts des A auf die wirkliche Rechtslage, also darauf, dass A nicht mehr Gesellschafter ist. Kann er sich nun wegen der selben Tatsache (Austritt des A) in einer anderen Frage, nämlich der Frage, ob A als Scheingesellschafter nach 15 I HGB haftet auf das Handelsregister berufen? Str.: BGH: Ja, Rosinentheorie (+). Begründung: Wortlaut des 15 I HGB beinhalte Meistbegünstigungsrecht des Dritten. Dies folge auch daraus, dass 15 I HGB niemals zugunsten des Eintragungspflichtigen anzuwenden sei. Zustimmend: K. Schmidt (!!!): Das Ergebnis der Meistbegünstigung sei keine Theorie und auch nicht Konsequenz der Bejahung eines Wahlrechtes, 27

28 sondern schlichte Anwendung des Gesetzes. Es gebe keine alternativen Sachverhalte, zwischen denen ein Gläubiger wählen könnte, sondern lediglich einen Sachverhalt, der daraus besteht, dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, ohne dass ein entsprechender Eintrag im Handelsregister erfolgt ist. Die Möglichkeit des Gläubigers, sich auf seine Gesellschafterstellung zu berufen, sei die vom Gesetzgeber nun einmal für einen solchen Tatbestand vorgesehene Rechtsfolge. (K. Schmidt, HandelsR, S. 406 ff.) h.l.: Nein. Ein solches Vorgehen wäre widersprüchlich und könne daher nicht Gegenstand eines vertrauensschützenden Verkehrsschutzes sein. Dies ist deshalb überzeugend, weil nach einem allgemeinem Grundsatz der Vertrauenshaftung der Geschützte nicht besser gestellt werden darf als er stünde, wenn seine Vorstellung der Wirklichkeit entspräche. c) Ergebnis: Haftung des A gem. 161 II, 128 I HGB i.v.m. 15 I HGB je nach dem gegeben oder nicht. Fall 6: Deliktische Haftung in der GbR Nachdem K seine Skates dann doch noch bekommen hat, macht er mit ihnen ausgiebige Touren, so dass die Rollen und der Bremsklotz schnell abgefahren sind. Er bringt seine inzwischen lieb gewonnenen Skates wieder zur H, D und B GbR zurück, um sie mit neuen Rollen und neuem Bremsklotz auszurüsten. B, der die Arbeiten durchführt, vergisst jedoch die Schrauben von zwei Rollen anzuziehen, da er durch lebhaften Kundenandrang an diesem Tag ständig abgelenkt wird. K unternimmt mit den reparierten Skates gleich eine Tour, bei der sich plötzlich die vorderen Rollen lösen, so dass er stürzt und im Gemüsestand des G liegen bleibt. G erfährt, dass bei K nichts zu holen ist. G fragt Sie, ob er von der GbR und den Gesellschaftern persönlich den Ersatz seines Schadens verlangen kann? Abwandlung: Wie ist der Fall zu lösen, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist? 28

29 Lösung: I. Ansprüche gegen B 1. Vertragliche Ansprüche: (-), da keine Vertragsbeziehung zwischen B und G, auch kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, aufgrund fehlender Leistungsnähe. 2. Deliktischer Anspruch gem. 823 I BGB a) Rechtsgutsverletzung (+) b) Handlung des B (+) c) Haftungsbegründende Kausalität (Kausalität zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung) (+): das Skaten unterbricht den Kausalzusammenhang nicht, es liegt nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass K die Skates benutzt und dabei stürzt. Die fehlerhafte Reparatur des B war somit adäquat kausal für die Verletzung. d) Rechtswidrigkeit (+) e) Verschulden (+) f) Schaden (+) g) Haftungsausfüllende Kausalität (Kausalität zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden) (+) h) Damit kann G von B Ersatz seines Schaden verlangen. Hinweis: Die diligentia quam in suis des 708 BGB gilt nur gegenüber der Gesellschaft und den anderen Gesellschaftern. II. Ansprüche gegen die Gesellschaft 1. Vorliegen einer GbR (+) 2. GbR als mögliches Haftungssubjekt (+) 3. Zurechnung des deliktischen Handelns des B an die GbR? a) 831 BGB (-), Gesellschafter nicht weisungsgebunden gegenüber Gesellschaft b) 31 BGB analog für die geschäftsführenden Gesellschafter: Vom BGH entgegen der Literatur lange abgelehnt, seit NJW 2003, 1445 aber bejaht als konsequente Fortsetzung der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit. Unterschiedliche Behandlung der GbR und der OHG ist auch mit Rechtssicherheit für Gesellschafter wie Gläubiger schwer vereinbar, da 29

30 identitätswahrende Umwandlung der GbR in eine OHG (ohne Publizitätsakt) möglich. Damit hat G gegen die GbR einen Anspruch auf Schadensersatz. III. Ansprüche gegenüber den Gesellschaftern 1. unmittelbare Haftung? a) 831 (-), da kein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen den Gesellschaftern besteht b) 31 BGB (-), da keine Zurechnung unter natürlichen Personen. 2. Haftungsüberleitung durch die GbR a) Gesellschaftsschuld (+) b) Haftungsüberleitung: aa) Doppelverpflichtungslehre: (-), da nur für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten bb) Akzessorietätslehre: (+), da 128 HGB auch für deliktische Verbindlichkeiten gilt, und dies auch bei der analogen Anwendung gelten soll (BHG, NJW 2003, 1445). 3. Ergebnis a) B, H und D haften somit gem. 128 HGB analog. b) Gegen N besteht kein Anspruch, da die Verbindlichkeit nach seinem Ausscheiden entstanden ist. Abwandlung: Haftung der OHG: Mit Eintragung der Gesellschaft wird diese, obwohl sie ein Kleingewerbe betreibt, eine OHG ( 105 II i.v.m. 2 HGB). Die Haftung der OHG ( 124 HGB) wird wie bei der GbR durch die Zurechnung über 31 BGB analog begründet. Die OHG haftet somit gem. 823 i.v.m. 31 BGB analog. Die Gesellschafter haften daneben persönlich gem. 128 HGB. Fall 7 (Fortsetzung Fall 4): Ausgleichsansprüche innerhalb der Gesellschaft D wird nun von G in voller Höhe in Anspruch genommen. Kann D von der Gesellschaft und/oder seinen Mitgesellschaftern einen Ausgleich verlangen? Lösung: 30

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