35. Reutlinger Insolvenz-Forum Vergabeverfahren und Insolvenzrecht - eine Übersicht über die Schnittstellen

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1 35. Reutlinger Insolvenz-Forum Vergabeverfahren und Insolvenzrecht - eine Übersicht über die Schnittstellen Oliver Wohlrab Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht VOELKER & Partner Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater mbb Am Echazufer 24 Dominohaus D Reutlingen Tel: 07121/ Fax: 07121/

2 Agenda 1. Einführung in das Vergaberecht 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz 3. Ausblick 2

3 Agenda 1. Einführung in das Vergaberecht 3

4 1. Einführung in das Vergaberecht Sinn und Zweck des Vergaberechts Einkauf nach dem Wirtschaftlichkeitsprinzip Wettbewerb Öffnung der Märkte 4

5 1. Einführung in das Vergaberecht EU-Richtlinien GWB ( 97 ff.) VOB/A Vergabeverordnung (VgV) VOL/A VOF 5

6 1. Einführung in das Vergaberecht Vergabe- und Vertragsordnungen VOL und VOB Teil A Vergabeverfahrensrecht 1. Abschnitt: Nationales Vergaberecht (Basisparagraphen) 2. Abschnitt: EG-Regeln (VOL/A und VOB/A EG) 3. Abschnitt: nur in der VOB/A 2012 neu geschaffen als VOB/A - VS (für Beschaffungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit) Teil B Allgemeine Vertragsbedingungen Teil C (nur VOB) Allgemeine technische Vertragsbedingungen VOF 6

7 1. Einführung in das Vergaberecht Nationale Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte Haushaltsrecht, Fördermittelrecht 1. Abschnitt VOL/A bzw. VOB/A nationale Auftragsbekanntmachung weniger Vorgaben kein Nachprüfungsverfahren (eingeschränkter Rechtsschutz) Europaweite Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte Richtlinien, GWB, VgV 2. Abschnitt VOL/A, VOB/A; VOF Europaweite Bekanntmachung strengere Formalien Nachprüfungsverfahren Vergabekammer, Vergabesenate (OLG) 7

8 1. Einführung in das Vergaberecht Schwellenwerte (netto) durch die EU-Kommission bestimmt; ab dem gelten folgende, neue Schwellenwerte: Bauaufträge: (alt: ) Liefer- und Dienstleistungsaufträge: (alt: ) Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberster und oberer Bundesbehörden: (alt: ) Verteidigungs- und sicherheitsrelevante Liefer- und Dienstleistungsaufträge und solche von Sektorenauftraggebern: (alt: ) 8

9 1. Einführung in das Vergaberecht Ein europaweites Vergabeverfahren ist durchzuführen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ( 98 GWB) einen öffentlichen Auftrag ( 99 GWB) oberhalb der Schwellenwerte ( 100 Abs. 1 GWB) vergeben will und kein Ausnahmetatbestand ( 100 Abs. 2 GWB) vorliegt. 9

10 1. Einführung in das Vergaberecht Öffentlicher Auftraggeber ( 98 GWB) Institutionelle Auftraggeber ( 98 Nr. 1 GWB) Gebietskörperschaft und Sondervermögen Funktionale Auftraggeber ( 98 Nr. 2 GWB) Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art, staatliche Beherrschung oder Finanzierung Verbände ( 98 Nr. 3 GWB) Sektorenauftraggeber ( 98 Nr. 4 GWB) Private Auftraggeber bei bestimmten Maßnahmen ( 98 Nr. 5 GWB) 10

11 1. Einführung in das Vergaberecht Öffentlicher Auftrag ( 99 GWB) entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Lieferleistungen nach 99 Abs. 2 GWB Bauleistungen nach 99 Abs. 3 GWB Dienstleistungen nach 99 Abs. 4 GWB 11

12 1. Einführung in das Vergaberecht Oberhalb des Schwellenwertes ( 100 Abs. 1 GWB) Verweis auf VgV Schätzung des Auftragswertes vor Beginn des Verfahrens nach 3 VgV ( Bearbeitungsspielraum des AG, seriöse Prognose ) 12

13 1. Einführung in das Vergaberecht Kein Ausnahmetatbestand ( 100 Abs. 2, 100a c GWB) Ausnahmen: Arbeitsverträge Miete von Räumen Grundstückskaufverträge Darlehensverträge Forschungs- und Entwicklungsaufträge 13

14 1. Einführung in das Vergaberecht Ablauf des Vergabeverfahrens Bekanntmachung der Ausschreibung Wichtige Zäsur: Angebotsabgabefrist Submission Wertung Erste Wertungsstufe:Formale Prüfung der Angebote Zweite Wertungsstufe: Eignungsprüfung Dritte Wertungsstufe: Unangemessen hoher/niedriger Preis Vierte Wertungsstufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots Wichtige Zäsur: Informations- u. Wartepflicht 15 Tage nach 101a GWB Zuschlag 14

15 1. Einführung in das Vergaberecht Vergabearten Strenge Hierarchie der Vergabearten 3 VOB/A(-EG), 3 VOL/A(-EG), 3 VOF Regelverfahren: Offenes Verfahren/Öffentliche Ausschreibung Ausnahme: Nichtoffenes Verfahren/Beschränkte Ausschreibung Absolute Ausnahme: Verhandlungsverfahren/Freihändiges Verfahren Sonderverfahren: Wettbewerblicher Dialog u. Baukonzession 15

16 1. Einführung in das Vergaberecht Bestandteile der Vergabeunterlage Leistungsbeschreibung Eignungskriterien 97 Abs. 4 GWB: Vergabe an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A(-EG), 2 Abs. 1 S. 1 VOL/A(-EG), 2 Abs. 1 S. 1 VOF Wertungskriterien mit Bewertungsmatrix Ausschlusskriterien Bewertungskriterien Keine Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien; kein Mehr an Eignung 16

17 1. Einführung in das Vergaberecht Vergaberechtliche Anforderungen an Eignungskriterien Grundsatz der Bieter- und Auftragsbezogenheit Durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt Regelbeispiele in VOB/A, VOL/A, VOF Mindestanforderungen möglich, nicht zwingend wettbewerbsneutral Bietergemeinschaft: str. ob jedes Mitglied Eignungskriterien erfüllen muss Europaweite Vergabe: in der Bekanntmachung anzugeben Darlegungs- und Beweislast für Eignung beim Bieter Problem: Kurze Frist für Erkundigungen der Vergabestelle 17

18 Agenda 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz 18

19 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss von Unternehmen in der Krise 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. a VOB/A(-EG), 6 Abs. 5 lit. a VOL/A, 6 Abs. 6 lit. a VOL/A-EG, 4 Abs. 9 lit. a VOF Insolvenzverfahren eröffnet, Eröffnung beantragt oder Antrag mangels Masse abgelehnt Ordnungsgemäße Betätigung des Auswahlermessens setzt einzelfallbezogene Eignungsprüfung voraus 1. Schritt: Tatbestandliche Voraussetzungen feststellen 2. Schritt: Prognose 3. Schritt: Ermessensausübung 19

20 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 1. Schritt: Tatbestandsvoraussetzungen feststellen Zutreffende Feststellung uneingeschränkt überprüfbar 2. Schritt: Prognose Ist vom Bieter zu erwarten, dass er trotz Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen den konkreten Auftrag ordnungsgemäß erfüllt? Beurteilungsspielraum der Vergabestelle Eingeschränkt überprüfbar 20

21 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 2. Schritt: Prognose OLG Celle, Beschluss v Verg 1/13 Der Insolvenzverwalter eines vor mehr als einem Jahr in die Insolvenz gefallenen Unternehmers bot bei einer öffentlichen Ausschreibung Fassadenbauleistungen an. Beim einzigen Bewertungskriterium Preis war er der Bieter mit dem niedrigsten Angebotspreis. Die Vergabestelle (AG) zeigte daraufhin an, dass weitere Unterlagen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters vorzulegen seien, um dessen Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Insbesondere forderte die AG einen Insolvenzplan an. Der Insolvenzverwalter teilte mit, dass ein Insolvenzplan nicht bestehe, er als kompetenter Insolvenzverwalter aber bestätigen könne, dass das Unternehmen wirtschaftlich dauerhaft leistungsfähig sei. Weitere Unterlagen überreichte er nicht. Die AG führte daher eigene Erkundigungen aus und erfuhr, dass nach dem letzten Bericht an das Insolvenzgericht die weitere Fortführung unsicher sei, der Mitarbeiterbestand deutlich gesunken und der Versuch des Verkaufs des Unternehmens gescheitert war. Daraufhin schloss die AG den Bieter aus. Zu Recht? 21

22 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 2. Schritt: Prognose JA! Ausschluss allein wegen bestehender abstrakter Gefährdungslage wie etwa durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht rechtmäßig Intensive Auseinandersetzung mit der weiteren Leistungsfähigkeit Abstand zum Zweitplatzierten nach OLG Celle zu berücksichtigen, da dessen Risikobereitschaft größer sei 22

23 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 3. Schritt: Ermessen Ermessensausübung nur eingeschränkt überprüfbar Umfassende Würdigung aller zutreffend ermittelten Tatbestandsmerkmale Ermessen hinsichtlich der Verantwortbarkeit der Übernahme verbleibender Prognoseunsicherheiten 23

24 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 3. Schritt: Ermessen OLG Schleswig, Beschluss vom Verg 2/ 12 Der Antragsteller (AS) vertreibt Feuerwehrfahrzeuge, die von der Firma NU GmbH & Co. KG als Nachunternehmer des AS hergestellt werden. Über das Vermögen der NU ist nach erfolgter Angebotsabgabe des AS das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der AS hat dabei auf ein von ausgeschriebenes Los des Gesamtauftrags "Lieferung eines Löschgruppenfahrzeugs" geboten. Die Leistung sollte ausschließlich von der NU als Nachunternehmer erbracht werden. Die Vergabestelle teilt dem AS daraufhin mit, dass der Zuschlag anderweitig erteilt werde und das Angebot des AS wegen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der NU auszuschließen sei. Zu Recht? 24

25 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 3. Schritt: Ermessen Nein! Die allgemeine, mit jeder Auftragsvergabe verbundene Gefahr, dass ein Bieter/Auftragnehmer - mehr oder weniger zeitnah - nach Zuschlagserteilung insolvent wird, muss jeder Auftraggeber hinnehmen Nachholung/nachträgliche Ergänzung der Begründung von Ermessensentscheidungen zwar grundsätzlich zulässig nicht bei erstmaliger Ausübung bisher fehlenden Ermessens, wenn es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommt 25

26 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen 3. Schritt: Ermessen Vergabestelle darf ihre Vergabe auch während der Dauer eines Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens unter Kontrolle halten und die Vergabeentscheidung nachträglich ändern oder auf andere (neue) Gründe stützen Nachträglich vorgebrachte Argumente sind dabei aber nicht als Ermessensgründe anzuerkennen. Ermessensentscheidung entsteht aus einer ergebnisoffenen Faktengrundlage und deren Bewertung, nicht aus einer bloßen Abwehr von Argumenten des Prozessgegners 26

27 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Fakultativer Ausschluss insolventer Unternehmen VgK Brandenburg, Beschluss v VK 23/13 Vergabestelle nicht verpflichtet in das Nachprüfungsverfahren eingebrachte neue Informationen, insb. Einen eingereichten Insolvenzplan und dessen Bestätigung durch das Insolvenzgericht zum Anlass zu nehmen, die Eignungsprüfung wieder aufzugreifen und eine erneute Prognoseentscheidung zu treffen Kein Hineinwachsen in die Eignung während des Nachprüfungsverfahrens 27

28 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Bietergemeinschaft Fachkunde und Leistungsfähigkeit: str. : Leistungsfähigkeit muss bei jedem Mitglied vorhanden sein oder maßgeblich sind die der Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung stehenden Kapazitäten Zuverlässigkeit muss unstr. bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorliegen 28

29 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Auswirkungen der (drohenden) Insolvenz nach Zuschlagserteilung Vergabeverfahren beendet; es gilt allgemeines Vertragsrecht Sonderkündigungsrechte des Auftraggebers ( 8 Nr. 1 VOL, 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B Unter Umständen will AG am Vertrag festhalten Problem bei der übertragenden Sanierung: Neuausschreibung? Pressetext-Entscheidung des EuGH v C-454/06 Änderungen eines Vertrags dann als Neuvergabe anzusehen, wenn geänderte Konditionen wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Vertrag und damit der Wille zu Neuverhandlungen wesentlicher Konditionen erkennen lässt 29

30 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Auswirkungen der (drohenden) Insolvenz nach Zuschlagserteilung Zur Person des AN Regel-Ausnahme-Verhältnis: Grundsatz der Wesentlichkeit des Rechtsträgerwechsels: Änderung Vertragspartner grds. wesentliche Änderung, wenn nicht im urspr. Vertrag angelegt Grundsatz der Unwesentlichkeit des Inhaberwechsels: Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung grds. unwesentlich, Ausnahme: Umgehungstatbestände Unwesentlich: Ausgliederung auf 100 %-ige Tochtergesellschaft des AN 30

31 2. Vergabeverfahren und (drohende) Bieterinsolvenz Rechtsschutz der Bieter Unverzügliche Rüge, Achtung: 1-3 Tage! Oberschwellenvergabe: Vergabenachprüfungsantrag Akteneinsicht: Vergabevermerke geben Anhaltspunkte für die Begründung des Antrags Voraussetzung: Angebot muss ansonsten in die engere Wahl kommen, insbesondere formal nicht zu beanstanden sein. Nationale Vergabe: Einstweiliger Rechtsschutz, 935 ff. ZPO 31

32 Agenda 3. Ausblick 32

33 3. Ausblick EU-Vergaberechtsreform 2014 Am sind die neuen Vergaberechtsrichtlinien im Amtsblatt veröffentlicht worden Art. 57 Abs. 4 Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU Ungeachtet des Unterabsatzes 1 Buchstabe B können die Mitgliedstaaten verlangen oder die Möglichkeit vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in jenem Buchstaben genannten Situationen befindet, nicht ausschließt, wenn der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung der geltenden nationalen Vorschriften und Maßnahmen betreffend die Fortführung der Geschäftstätigkeit in der Situationen nach Buchstabe b festgestellt hat, dass der fragliche Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag zu erfüllen. Spätestens zum hat die Transformation in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu erfolgen 33

34 3. Ausblick EU-Vergaberechtsreform 2014 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom Fakultative Ausschlussgründe Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn 1. [ ], 2. das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat, [ ] 34

35 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Oliver Wohlrab Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Am Echazufer 24, Dominohaus D Reutlingen Telefon: Telefax:

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