III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 1. Anwendungsbereich

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1 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 1. Anwendungsbereich Der AN ist beim Abschluss arbeitsrechtlicher Verträge Verbraucher (BAG , NJW 05, 3305). Dies gilt regelmäßig auch für angestellte Organmitglieder. 310 III Nr. 1, Nr. 3 BGB: - Die Klauseln gelten als vom AG gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt worden sind, was vor allem bei Führungskräften denkbar ist. - Bei der Inhaltskontrolle sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen, die sich ambivalent auswirken können z.b. Führungskräfte auf Augenhöhe. Individualvereinbarungen haben immer Vorrang. Solche liegen aber nur vor, wenn sie wirklich ausgehandelt sind. Der AG muss die Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition stellen (BAG , NZA 06, 40; BAG , NZA 06, 746). Es ist nicht möglich, dies durch eine Aushandlungsklausel zu erreichen. Diese verstößt gegen 308 Nr. 12 b) BGB, da hierdurch der Verwender die Beweislast für das Vorliegen einer Individualabrede abwälzt. Ätsch-Effekt 33

2 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle a) Verbot überraschender und mehrdeutiger Klauseln 305 c BGB Die Klausel muss objektiv ungewöhnlich sein und der andere Teil darf mit der Klausel nicht rechnen. Im Arbeitsrecht übliche Klauseln sind grds. nicht überraschend (z.b. Bezugnahmeklauseln, BAG , NZA-RR 09, 593). Das Überraschungsmoment kann sich auch aus der Formulierung, Formatierung oder Stellung (BAG , NZA 06, 324: Ausschlussklausel in Schlussbestimmungen) ergeben. Wichtige und mit schwerwiegenden Nachteilen verbundene Klauseln müssen drucktechnisch oder durch eine besondere Überschrift deutlich hervorgehoben werden. Praktisch relevant ist 305 c I BGB besonders bei Ausgleichsquittungen, der Verweisung auf TV und bei Ausschlussfristen. 34

3 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle a) Verbot überraschender und mehrdeutiger Klauseln 305 c BGB Beispiel: (BAG , NZA 08, 876) - Die Parteien hatten einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen. Die Befristung war deutlich durch Fettdruck hervorgehoben. Allerdings befand sich im folgenden Vertragstext eine weitere Befristung durch die Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit, wonach das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung nach deren Ablauf enden sollte. Dies war drucktechnisch nicht hervorgehoben. - Das BAG hat die Probezeitklausel als überraschend i.s.v. 305 c I BGB angesehen. - Der AN brauche wegen der drucktechnischen Hervorhebung der ersten Befristungsabrede nicht damit zu rechnen, dass im Text noch eine weitere Befristung auftaucht. 35

4 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle b) Unklarheitenregelung 305 c II BGB Sinn der Regelung ist es, die Risiken der Vertragsauslegung dem Verfasser der Klauseln aufzuerlegen. Ihm obliegt es, sich klar und eindeutig auszudrücken. Im Fall der Mehrdeutigkeit treten daher die Interessen des Verwenders hinter denen seines Vertragspartners zurück. Es gilt daher die für den Vertragspartner günstigere Regelung. Die Übergänge zwischen Auslegung und Inhaltskontrolle sind fließend. Bei Mehrdeutigkeit ist 305 c II BGB anzuwenden. Sind Klauseln unverständlich, schwer nachvollziehbar oder widersprüchlich so greift 307 I 2 BGB. Verzichtet man - wie teilweise das BAG - auf die Auslegung, so führt dies hin zu einer bloßen Billigkeitsprüfung, die der Rechtsicherheit nicht förderlich ist. 36

5 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle b) Unklarheitenregelung 305 c II BGB BAG , NZA 09, 1028 Laut HausTV erhalten Beschäftigte, die ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft nachweisen, eine Ausgleichszahlung (einfache Differenzierungsklausel). Laut Arbeitsvertrag (1999) gelten die Bestimmungen des anzuwendenden TV in seiner jeweils gültigen Fassung. Außenseiter haben nicht auf Grund der Bezugnahmeklausel (Gleichstellungsabrede) Anspruch auf die Ausgleichszahlung. Warum ist das kein Anwendungsfall von 305 c II BGB? 37

6 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 3. Schranken der Inhaltskontrolle Hauptleistungspflichten (Preisabreden) sind nicht kontrollfähig! Dazu zählen insbesondere Arbeitsentgelt und Arbeitsleistung. Es fehlt an einem tauglichen Kontrollmaßstab. Der Kontrolle unterliegen aber Preisnebenabreden, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle aber bei Unwirksamkeit eine dispositive gesetzliche Regelung treten kann. Preisnebenabreden sind im Arbeitsrecht vor allem Zuschläge, z.b. für Mehrarbeit, Nachtarbeit oder generell Erschwerniszulagen. Auch wenn die Vereinbarung eines Pauschalgehalts als Hauptleistungspflicht nicht der AGB-Kontrolle unterfällt, so ist doch der damit verbundene Ausschluss von Zuschlägen kontrollfähig. Eine pauschale Abgeltung ohne Einschränkungen kann zu einer Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung führen und damit eine unangemessene Benachteiligung darstellen. Inhaltskontrolle nach 307 I 1 BGB. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit ( 309 BGB). Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit ( 309 BGB). 38

7 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit Anstelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung ( 306 II BGB). Nur teilbare Klauseln können teilweise aufrechterhalten werden ( blue-pencil- Test ). Beispiele: - BAG , NZA 08, 699: Zwei Stufen von Ausschlussfristen. - BAG , NZA 09, 783: Bonus, wenn das Arbeitsverhältnis ungekündigt besteht. - BAG , NZA 11, 64: Konzernversetzungsklausel. 39

8 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit BAG , NZA 09, 783 Die Höhe des Bonus hängt von der Zielerreichung des Mitarbeiters ab. Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahrs Ein Anspruch auf Bonuszahlung kann durch AGB an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahrs gebunden werden. Ist die Klausel sprachlich teilbar und wird der unwirksame Teil der Klausel mit einem blauen Stift gestrichen (blue-pencil-test), ist die restliche Regelung aufrechtzuerhalten, wenn sie verständlich und wirksam ist. Durch Streichung des Wortes ungekündigt wird ein vernünftiges Ergebnis erzielt. 40

9 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit Geltungserhaltende Reduktion ist nach Auffassung des BAG grds. ausgeschlossen (warum nicht 306 II BGB i.v.m. 133, 157 BGB?). In Altfällen ist eine ergänzende Vertragsauslegung möglich, wenn es sonst zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatautonomie käme. Das Gesetzesrecht darf keine angemessene Lösung bieten und der Regelungsplan der Vertragsparteien muss eine auszufüllende Lücke aufweisen. Beispiel: Teilweiser Widerruf von Vergütung (BAG , NZA 05, 465). Aber keine ergänzende Vertragsauslegung bei: - Altfällen von Freiwilligkeitsvorbehalten: Übergangsfrist war ausreichend für Anpassungsversuch (BAG , NZA-RR 09, 576). - Ausschlussfristen, weil hier Lückenfüllung durch dispositives Gesetzesrecht (Verjährungsrecht) möglich ist (BAG , NZA 08, 293). 41

10 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 5. Anwendung auf Kollektivverträge Probleme bereitet die Kontrolle von in Bezug genommenen Kollektivvereinbarungen: Globalverweisungen: Keine Inhaltskontrolle, wenn auf einen einschlägigen TV verwiesen wird. Wird aber ein anderer TV gewählt, kann diese Wahl einer Prüfung unterzogen werden. Einzelverweisungen: Volle Inhaltskontrolle Teilverweisungen: Eine Inhaltskontrolle ist nur entbehrlich, wenn auf einen Teilkomplex des einschlägigen TV verwiesen wird. Sonst sind die TV- Regelungen einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen (BAG , NZA-RR 09, 593). 42

11 III. AGB-Kontrolle: Grundsätze 6. Arbeitsrechtliche Besonderheiten 310 IV 2 BGB Arbeitsrechtliche Besonderheiten sind sowohl rechtliche als auch tatsächliche Besonderheiten. Beispiele: - Charakter der Arbeitsleistung als absolute Fixschuld. - Kurze Ausschlussfristen. - Arbeitsverträge mit Tendenzunternehmen und kirchlichen Einrichtungen. - Fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitspflicht ( 888 III ZPO) (BAG , NZA 04, 727). - Anrechnungsvorbehalt (BAG , NZA 06, 746). Allein die jahrelange Verwendung einer Klausel reicht nicht. 43

12 1. Grundlagen Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien (u.a. RL 2000/43/EG vom und RL 2000/78/EG vom ), Umsetzungsfrist teilweise bereits seit langem abgelaufen. Ziel: Schutz vor Diskriminierung im Arbeitsleben und in bestimmten Bereichen des Zivilrechts (u.a. Massengeschäfte, privatrechtliche Versicherungen). Zusammenfassung aller Vorschriften im AGG (z.b. Streichung der 611 a, 611 b und 612 III BGB; 81 II SGB IX; BeschäftigtenschutzG). Inkrafttreten:

13 2. Acht Diskriminierungsmerkmale ( 1 AGG) Rasse Ethnische Herkunft Geschlecht Religion Weltanschauung Behinderung Alter sexuelle Identität 45

14 3. Persönlicher Geltungsbereich Geschützter Personenkreis ( 6 AGG): Beschäftigte Arbeitnehmer Auszubildende Arbeitnehmerähnliche Personen/Heimarbeiter Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Ehemalige Beschäftigte aber: Bereichsausnahme für die betriebliche Altersversorgung ( 2 II 2 AGG) 46

15 3. Persönlicher Geltungsbereich Die Benachteiligungsverbote gelten entsprechend : für Selbständige (also auch freie Mitarbeiter) und vertretungsberechtigte Organmitglieder, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft ( 6 III AGG; vgl. dazu BGH , DB 12, 1499). Achtung: Organmitglieder sind aber u.u. AN i.s.d. Richtlinien und des AGG (vgl. EuGH Danosa, NZA 11, 143). Verpflichtete nach dem AGG: Grds. allein der AG. Bei Arbeitnehmerüberlassung ist auch der Entleiher AG ( 6 II AGG). Kein direkter Anspruch nach AGG gegen den diskriminierenden Beschäftigten. 47

16 4. Sachlicher Geltungsbereich ( 2 AGG) Begründung von Arbeitsverhältnissen: komplettes Einstellungsverfahren für Stellenanzeigen gilt das Neutralitätsgebot ( 11 AGG) Durchführung von Arbeitsverhältnissen: auch Beförderungsbedingungen Beendigung von Arbeitsverhältnissen: zum Sonderproblem der Kündigung siehe später 48

17 5. Benachteiligungsverbot Benachteiligungsverbot des 7 I als zentrale Norm des AGG: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Keine unzulässige Ungleichbehandlung bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes. 49

18 6. Diskriminierungsmerkmal Alter Das Alter ist das Diskriminierungsmerkmal, das die größten Auswirkungen auf das nationale Recht hat. Beachte: Geschützt ist sowohl altes Alter als auch junges Alter. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung und aus 10 III Nr. 2 AGG. Differenzierung nach Alter war früher gang und gäbe: Altersgrenzen, Sozialauswahl, Gehaltsstufen, Sozialplanabfindungen etc. 50

19 7. Verbotene Verhaltensweisen Unmittelbare Benachteiligung ( 3 I AGG): Weniger günstige Behandlung als andere Person in vergleichbarer Situation. Mittelbare Benachteiligung ( 3 II AGG): Anwendung dem Anschein nach neutraler Vorschriften führt zu Benachteiligung. Belästigung ( 3 III AGG) Sexuelle Belästigung ( 3 IV AGG) Anweisung zur Benachteiligung ( 3 V AGG) 51

20 8. Allgemeine Rechtfertigung wegen beruflicher Anforderungen ( 8 AGG) Einheitlicher Rechtfertigungsgrund für alle Diskriminierungsmerkmale. Voraussetzung für Rechtfertigung: Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung. Sehr enge Auslegung dieses Rechtfertigungsgrundes (EuGH). 52

21 9. Spezielle Rechtfertigung für Ungleichbehandlung wegen Alters ( 10 AGG) Generalklausel in 10 Satz 1 und 2 AGG: Unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Ausführlicher Beispielskatalog ist nicht abschließend ( insbesondere ): Altersgrenze bei Einstellung und Beendigung, [Sozialauswahl, tarifvertragliche Unkündbarkeit,] Differenzierung in Sozialplänen. 53

22 10. Überblick über die Rechtsfolgen Nichtigkeitsfolge ( 7 II AGG) Beschwerderecht ( 13 AGG) und Maßregelungsverbot ( 16 AGG) Leistungsverweigerungsrecht bei Belästigung ( 14 AGG) Schadensersatz und Entschädigung ( 15 AGG) Unterlassungsanspruch des Betriebsrats/einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft ( 17 II AGG) 54

23 11. Schadensersatz und Entschädigung Schadensersatz ( 15 I AGG): Ersatz für nachgewiesenen Schaden setzt Verschulden voraus keine Obergrenze kein Einstellungs- oder Beförderungsanspruch ( 15 VI AGG) Entschädigung ( 15 II AGG): Schmerzensgeld für diskriminierendes Verhalten setzt kein Verschulden voraus (EuGH) maximal drei Monatsgehälter, wenn Bewerber auch ohne Diskriminierung nicht eingestellt worden wäre sonst keine Obergrenze ( amerikanische Verhältnisse?) 55

24 12. Haftung des AG Verhalten von Vorständen/Geschäftsführern ( 31 BGB). Verhalten von Vorgesetzten bei Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen ( 278 BGB). Verhalten von Beschäftigten untereinander ohne Vorgesetztenfunktion? Nur wenn nicht ausreichend geschult! Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bei Anwendung von BV und TV! 56

25 13. Organisations- und Handlungspflichten des AG ( 12 AGG) AG muss präventive und repressive Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten treffen. Präventive Pflichten nach 12 II und V AGG: Aushang des AGG im Betrieb. Schulung der Beschäftigten zur Vermeidung von Benachteiligung. Schulung befreit von Haftung bei Erstverstoß ( Training Defense )! 57

26 13. Organisations- und Handlungspflichten des AG ( 12 AGG) Reaktionspflichten nach 12 III und IV AGG: bei Verstoß durch Beschäftigten: Einzelmaßnahme (z.b. Ermahnung, Abmahnung, Versetzung, Kündigung etc.) bei Verstoß durch Dritten (z.b. Kunde): Angemessene Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten? Angemessene Reaktion befreit von Haftung bei Zweitverstoß! Mögliches Mitbestimmungsrecht des BR gem. 87 I Nr. 1, 98 BetrVG beachten. 58

27 14. Sonderproblem: AGG und Kündigungen Anwendung des AGG bei diskriminierenden Kündigungen: 2 IV AGG: Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Richtlinienkonforme Auslegung notwendig? Vgl. BAG , NZA 09, 361: Die Diskriminierungsverbote sind im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigungen zu beachten. Dem steht 2 IV AGG nicht entgegen. 2 IV AGG schließt Entschädigungsansprüche nach 15 II AGG bei diskriminierenden Kündigungen nicht aus (BAG , NZA 14, 722; BAG , NZA 14, 373). Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl? 59

28 15. Beweislastverteilung ( 22 AGG) Abgestufte Beweislastverteilung: (1) Der AN muss Indizien beweisen, die eine verbotene Benachteiligung vermuten lassen. Beispiele: Diskriminierende Stellenanzeige, Frage nach Diskriminierungsmerkmal bei Einstellung etc. (2) Gelingt ihm dies, muss der AG nachweisen, dass keine verbotene Benachteiligung vorliegt oder dass die Benachteiligung gerechtfertigt ist. (3) Bloße Statistik kann kein Indiz begründen (vgl. GEMA -Fall, LAG Berlin- Brandenburg , AuA 09, 120 und nachfolgend BAG , NZA 11, 93). 60

29 16. Ausschlussfrist Zweistufige Ausschlussfrist für Schadensersatz und Entschädigung: schriftliche Geltendmachung innerhalb von 2 Monaten ( 15 IV AGG). Vgl. dazu BAG , BB 12, 831: Frist beginnt mit Kenntnis der Benachteiligung. Klage vor Gericht innerhalb von 3 Monaten nach schriftlicher Geltendmachung ( 61 b I ArbGG). 61

30 17. Auskunftsanspruch bei erfolgloser Bewerbung? Nach Auffassung des EuGH ( Galina Meister, NZA 12, 493) sind die Antidiskriminierungsrichtlinien dahingehend auszulegen, dass sie für einen AN, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenbeschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, keinen Anspruch auf Auskunft darüber vorsehen, ob der AG am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat. Die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten kann aber ein Gesichtspunkt sein, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Es soll Sache des vorlegenden Gerichts sein, unter Berücksichtigung aller Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu prüfen, ob eine solche Vermutung vorliegt. 62