Dienstunfähigkeit von Polizeibeamten (Teil II)

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1 Dienstunfähigkeit von Polizeibeamten (Teil II) Umsetzung anderer Beamter oder Einsatz auf freien Dienstposten bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit Eine wichtige Frage ist, ob ein Beamter, dessen eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit festgestellt wurde, auch auf einem bisher von einem Kollegen besetzten sonst nicht frei werdenden Dienstposten innerhalb der Polizeiverwaltung eingesetzt werden muss, wenn sich dieser Dienstposten nach den Feststellungen des Amtsarztes für eine Vermeidung der vorzeitigen Ruhestandsversetzung eignet. Über die dienstliche Verwendung des Beamten entscheidet der Dienstherr entsprechend den organisatorischen Erfordernissen des Personaleinsatzes nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. 1 Es gilt dabei folgender Ein Beamter besitzt keinen Anspruch auf eine unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm einmal übertragenen konkret-funktionellen Amtes (des Dienstpostens). 2 Auch Polizeivollzugsbeamte haben Änderungen ihres dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzungen oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe des Amtes im statusrechtlichen Sinne regelmäßig hinzunehmen, solange dadurch die Effektivität des Polizeiapparates nicht in Frage gestellt wird. Die Rechtsprechung des BVerwG: Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahr 2005 entschieden, dass die Möglichkeit der Weiterverwendung im Polizeibereich durch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten begrenzt ist. 3 Das BVerwG argumentiert damit, dass der Dienstherr eine solche Verwendungsentscheidung in Bezug auf einen lebenszeitälteren Beamten treffen wird, dessen Restdienstzeit kurz ist und bei dem die Möglichkeiten, ihn auf derartigen Dienstposten zu verwenden, überschaubar sind. Dagegen soll es einem jüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten nach Ansicht des BVerwG durchaus zuzumuten sein, sich auf die Erfordernisse einer anderen Laufbahn etwa innerhalb der Inneren Verwaltung - einzustellen. 4 Zunächst überzeugt die Unterscheidung zwischen älteren und jüngeren Bediensteten aus zwei Gründen nicht: Das Diskriminierungsverbot des AGG und der Richtlinie 2000/78/EG verbieten eine Differenzierung aufgrund des Alters. 5 Der Grundsatz Weiterverwendung vor Versorgung steht jedem Beamten und jeder Beamtin ohne Berücksichtigung des Alters offen. 1 BVerwG v , BVerwGE 89, 199 / 201 f = DÖV 1992, 493 = DVBl. 1992, BVerfG v , BVerfGE 8, 332 / 345 = NJW 1959, 189 = ZBR 1959, BVerwG v , Buchholz NWLBG Nr 2 = DÖD 2006, 79 ff = DÖV 2005, 784f = IÖD 2006, 86ff = ZBR 2005, 308ff = ZTR 2005, 555ff; so auch Sächs OVG v , Az.: 2 B183 / 11 u Juris, Rn BVerwG v , Buchholz NWLBG Nr 2 = DÖD 2006, 79 ff = DÖV 2005, 784f = IÖD 2006, 86ff = ZBR 2005, 308ff = ZTR 2005, 555ff; so auch Sächs OVG v , Az.: 2 B183 / 11 u Juris, Rn Wie hier: v. Roetteken in v. Roetteken / Rothländer, HBR, 193 HBG, Rn. 21.

2 Die Entscheidung des BVerwG ist zumindest insofern zu ergänzen, als auch solche Stellen für Beamte mit nur eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit berücksichtigt werden müssen, die in absehbarer Zeit ( voraussichtlich ) neu zu besetzen sind. Beispiel: Es sind auch freie und freiwerdende Dienstposten bei anderen Polizeipräsidien des Dienstherrn als mögliche geeignete Einsatzgebiete in die Überlegungen der für die personalrechtliche Entscheidung zuständigen Behörde einzubeziehen. 6 Insofern muss sich die Suche also auf den gesamten Bereich des Dienstherrn erstrecken. 7 Dabei gibt es allerdings eine wichtige Ausnahme nach folgendem Würde die reibungslose Erfüllung der polizeilichen Aufgaben beeinträchtigt, muss der Dienstherr die Umsetzung eines Kollegen nicht durchführen. Ist also zu befürchten, dass ein konkret besetzter Dienstposten von einem Beamten mit nur eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit nicht mehr ordnungsgemäß ausgefüllt wird, so spricht dies ohne Zweifel dafür, dass der Dienstherr eine Umsetzung nicht vorzunehmen braucht. Laufbahnwechsel: Für den Fall, dass im gesamten Polizeibereich des Dienstherrn keine geeignete Stelle gefunden werden kann, muss der Dienstherr versuchen, den Polizeibeamten in ein Amt einer anderen Laufbahn unterzubringen. Dabei besteht folgender Ein Laufbahnwechsel kommt erst dann in Betracht, wenn sowohl eine volle, als auch eine eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht mehr gegeben ist, oder wenn bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit alle Möglichkeiten für einen Verbleib in der Laufbahn ausgeschöpft, aber ergebnislos geblieben sind. Ein Abschieben weniger geeigneter bzw. leistungsschwacher Bewerber in andere Verwaltungsbereiche (andere Fachlaufbahnen) muss in jedem Fall vermieden werden. Ruhestand: Sind keine Alternativen innerhalb des Polizeidienstes realisierbar und scheitert auch die Übernahme in eine andere Laufbahn, so ist auch der Beamte, bei dem noch eine beschränkte Polizeidienstfähigkeit gegeben ist, in den Ruhestand zu versetzen. Auch hier besteht wieder ein wichtiger Aber auch der Beamte auf Lebenszeit hat keinen Rechtsanspruch auf Versetzung in den Ruhestand, wenn der Amtsarzt die Verwendung auf einem anderen Dienstposten der Laufbahn oder die weitere Verwendung bei einem Laufbahnwechsel als möglich ansieht. 6 BVerwG v , IÖD 2012, 122f = RiA 2012, (mit Anmerkung Braun). 7 BVerwGE 133, 297ff = DÖD 2009, 281ff = IÖD 2010, 2ff = NVwZ 2009, 1311ff = RiA 2009, 272ff = ZBR 2009, 415ff.

3 Beamte auf Probe mit eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit Beamte auf Probe sind nach 28 Abs. 1 BeamtStG nur dann in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die sie sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen haben, dienstunfähig geworden sind und eine anderweitige Verwendung ausscheidet. Beamte auf Probe können nach 28 Abs. 2 BeamtStG aber auch dann in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie aus anderen Gründen dienstunfähig bzw. polizeidienstunfähig geworden sind und die versorgungsrechtliche Wartezeit des 32 BeamtStG erfüllt ist. Die Ruhestandsversetzung nach 28 Abs. 2 BeamtStG bedarf dann in der Regel der Zustimmung der obersten Dienstbehörde. Auch hier besteht wieder ein wichtiger Kommt eine Ruhestandsversetzung etwa wegen der fehlenden Wartezeit von fünf Jahren nicht in Betracht, so sind sie nach 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG zu entlassen. 8 Dabei ist jedoch zu beachten, dass auch bei einer gebundenen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG die Vorschrift des 26 Abs. 2 BeamtStG über die Weiterverwendung dienstunfähiger Beamter entsprechend anzuwenden ist (vgl. 23 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). 9 Der Dienstherr muss nach 26 Abs. 2 BeamtStG auch ohne die Vorschriften über die eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit dafür Sorge tragen, dass ein Beamter auf Probe nach Möglichkeit auf einem anderen Dienstposten weiterbeschäftigt werden kann. Beamte auf Probe besitzen nach 8 Abs. 3 BeamtStG bereits ein Amt. Der Dienstherr hat also auch vor einer Entlassung nach einer anderen Verwendungsmöglichkeit zu suchen. Eine anderweitige Verwendung ist nach 26 Abs. 2 BeamtStG möglich, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann und zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen. Auch bei Polizeivollzugsbeamten auf Probe muss zunächst nach einer möglichen Verwendung innerhalb der Polizeiverwaltung gesucht werden. Dieses Ergebnis entspricht nicht nur dem Fürsorgegedanken des 45 BeamtStG, es entspricht auch den Vorgaben des Betrieblichen Eingliederungsmanagements nach 84 Abs. 2 SGB IX Zum Zusammentreffen der Entlassungstatbestände des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BeamtStG vgl.: Baßlsperger; Die Beendigung von Beamtenverhältnissen wegen Krankheit, ZBR 2010, 73ff. 9 Dies gilt nach 23 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG auch bei einer Entlassung des Beamten auf Probe wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung nach 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG, wobei jedoch bei gegebener Dienstunfähigkeit der gebundene Entlassungstatbestand des 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG die fakultative Entlassungsmöglichkeit nach 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG verdrängt. 10 Vgl. dazu: Baßlsperger, Beteiligung des Personalrats beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) nach 84 Abs. 2 SGB IX, PersV 2010, 450ff.

4 Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst Bei Polizeivollzugsbeamten auf Widerruf treffen die Entlassungstatbestände des 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG und des 23 Abs. 4 BeamtStG zusammen. Nach 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG soll bei einem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst zunächst die Möglichkeit gegeben werden, die Laufbahnprüfung abzulegen. Da es sich aber bei 23 Abs. 4 BeamtStG um eine Ermessensvorschrift handelt, wird diese durch den gebundenen Entlassungstatbestand des 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG ( sind zu ) verdrängt. Polizeibeamte auf Widerruf mit nur eingeschränkter Polizeidiensttauglichkeit sind damit nach 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG zu entlassen. Dies ist konsequent, denn selbst das Bestehen der Laufbahnprüfung begründet noch keinen Rechtsanspruch auf eine Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Übertragung einer nicht amtsgemäßen ( minderwertigen ) Tätigkeit Verfügt ein Polizeivollzugsbeamter zwar nicht mehr über die volle Polizeidienstfähigkeit, kann aber mit Blick auf bestimmte Dienstposten innerhalb der Polizeiverwaltung zumindest von einer eingeschränkten Polizeidienstfähigkeit ausgegangen werden, so ist auch eine Umsetzung auf einen Dienstposten möglich, bei welchem eine nicht dem bisherigen Amt entsprechende Tätigkeit auszuüben ist. Dies ergibt sich aus 26 Abs. 3 BeamtStG. 11 Danach kann zur Vermeidung der Ruhestandsversetzung Beamten unter Beibehaltung ihres Amtes im statusrechtlichen Sinn ohne ihre Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, 12 wenn eine gleichwertige Verwendung nicht möglich ist. Dies gilt jedoch nur, wenn die Wahrnehmung der neuen Aufgabe dem Beamten zuzumuten ist. 1. Die Grenzen der Zumutbarkeit ergeben sich aus der bisherigen Laufbahngruppe (in Bayern: Qualifikationsebene) des Polizeibeamten. 2. Der Beamte behält weiterhin die Besoldung aus seinem bisherigen Amt. 11 BVerwG vom , Buchholz BaWüLBG Nr. 3 = PersV 1994, 422 [LS] = ZBR 1994, 231; a. A. zum früheren Recht des Landes Rheinland-Pfalz, das seinerzeit noch keine allgemeine Zulassung der unterwertigen Beschäftigung kannte, BVerwG vom , Buchholz RhPLBG Nr. 1 = PersV 1994, 92 [LS] = ZBR 1993, So können einem Beamten zur Vermeidung der Ruhestandsversetzung zum Beispiel Tätigkeiten, die nach A 7 bewertet sind, obwohl er bisher Tätigkeiten nach A9 ausgeübt hat. Die Besoldung erfolgt dann weiterhin nach A 9; lediglich die Wertigkeit des Amtes im konkret funktionellen Sinn ist von der Änderung betroffen.

5 Dabei können Polizeibeamte unter Beibehaltung ihrer Besoldung auf einem geringerwertigen Dienstposten innerhalb der Polizeiverwaltung eingesetzt werden. Aus Fürsorgegründen muss bei einem Beamten, der nurmehr eine eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit besitzt, aber zunächst versucht werden, ihn status- und funktionsgemäß durch Versetzung in einer anderen Laufbahn unterzubringen. Aus Fürsorgegründen muss der Polizeivollzugsbeamte in den Entscheidungsprozess eingebunden werden. Weiterbeschäftigung mit reduzierter Arbeitszeit Von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit soll nach 27 Abs. 1 BeamtStG abgesehen werden, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Die Arbeitszeit ist dabei entsprechend der vom Amts- oder Polizeiarzt festgestellten begrenzten Dienstfähigkeit herabzusetzen. Der Beamte erhält in diesem Fall die Dienstbezüge aufgrund der reduzierten Arbeitszeit zuzüglich eines Zuschlages der mindestens in Höhe desjenigen Betrages gewährt wird, den er als monatliche Versorgung erhalten würde. Besonderheit: Dem Beamten kann nach 27 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG selbst bei einer reduzierten Arbeitszeit unter Beibehaltung seines Amtes eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden. Diese Möglichkeit besteht allerdings nur, wenn der Beamte der doppelten Einschränkung seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit vorher ausdrücklich zustimmt. Voraussetzung für eine Weiterverwendung mit reduzierter Arbeitszeit ist allerdings, dass ein Einsatz in einem anderen Verwaltungsbereich mit voller oder höherer Arbeitszeit nach 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG - und damit mit höheren Dienstbezügen ausscheidet. 13 Etwas anderes kann sich ergeben, wenn der Polizeibeamte auch bei einer reduzierten Arbeitszeit (und der damit verbundenen Reduzierung seiner Dienstbezüge) aus persönlichen Gründen innerhalb seiner Laufbahn bleiben will und ein solcher Verbleib auch möglich ist. Beförderung bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit Auch hier besteht wieder ein wichtiger Eine nur eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit hat auf den beruflichen Werdegang des betroffenen Polizeivollzugsbeamten keinen Einfluss. Anders verhält es sich nur, wenn eine von ihm angestrebte Funktion gerade eine volle Polizeidienstfähigkeit voraussetzt. Daher darf einem Bewerber, der bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit weiter verwendet wird, die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht in vollem Umfang entspricht. Eine andere Auffas- 13 Wie hier: v. Roetteken in v. Roetteken / Rothländer, HBR, 193 HBG, Rn. 23.

6 sung wäre mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar. 14 Der Dienstherr hat bei der Entscheidung über eine Beförderung eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob ein nur eingeschränkt polizeidienstfähiger Beamter in dem von ihm angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. 15 Dr. Maximilian Baßlsperger Zu Dienstunfähigkeit von Polizeibeamten (Teil I) 14 BVerfG v , NVwZ 2009, 389f = PersR 2009, 111ff = ZBR 2009, 125f; OVG Koblenz v , IÖD 2002, 254f = NVwZ-RR 2003, 134 = RiA 2002, 308 ff. 15 OVG Münster, Beschluss vom , Az.: 6 B 458 / 10 juris: Einem Beamter mit nur eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit, der bereits einen Laufbahnwechsel vollzogen hat bzw. sich in einer Qualifizierungsphase für eine andere Laufbahn befindet, kann nach einer Entscheidung des OVG Münster die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt im Polizeivollzugsdienst abgesprochen werden.