Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Referat GW 1 Dreizehnmorgenweg Bonn. Vorab per Konsultation-04-14@bafin.

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1 Prepaid Verband Deutschland (PVD), Im Uhrig 7, Frankfurt Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Referat GW 1 Dreizehnmorgenweg Bonn Vorab per Konsultation-04-14@bafin.de Frankfurt am Main, 30. Juni 2014 Prepaid Verband Deutschland Im Uhrig Frankfurt Tel.: 069/ Fax: 069/ info@prepaid-forumdeutschland.de Vereinsregister Frankfurt am Main VR Konsultation 04/2014: Entwurf eines Rundschreibens (GW) Geschäftszeichen GW 1-GW /0003 Sehr geehrte Damen und Herren, namens des Prepaid Verband Deutschland e.v. (PVD) bedanken wir uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf eines Rundschreibens Hinweise zum Umfang bzw. zur Ausgestaltung diverser geldwäscherechtlicher Pflichten (RS-Entwurf): I. Allgemeine Anmerkungen Der PVD begrüßt das Bestreben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), durch Hinweise zum Umfang bzw. zur Ausgestaltung diverser geldwäscherechtlicher Pflichten, insbesondere im Zusammenhang mit sog. Prepaid-Kreditkarten, zu mehr Rechtssicherheit beizutragen. Allerdings stellen sich aus der Sicht des PVD beim Vertrieb von E-Geld weitaus mehr und für die Praxis drängendere Fragen als diejenigen, die in dem Entwurf des Rundschreibens angesprochen werden. Daher plädiert der PVD dafür, im Rahmen von Auslegungs- und Anwendungshinweisen zu 25n KWG einen umfassenden und für die Praxis verwendbaren Leitfaden für den Vertrieb von E-Geld-Produkten in Deutschland zu schaffen. Der PVD geht davon aus, dass durch einen solchen umfassenden Leitfaden nicht nur ein zusätzliches Maß an Rechtssicherheit bei den Marktteilnehmern im Rahmen des Vertriebs von E-Geld geschaffen werden kann. Es könnten auch viele Defizite, die heute (oftmals aufgrund mangelnder Rechtskenntnisse) beim Vertrieb von E-Geld bestehen, beseitigt werden. Hierdurch könnte die Geldwäscheprävention weiter optimiert und damit der Wirtschaftsstandort Deutschland gestärkt werden. Das Merkblatt Sorgfalts- und Organisationspflichten beim E-Geld-Geschäft mit Stand vom 20. April 2012 reicht für diese Zwecke nicht aus, da es viele für die Praxis relevante Fragen insbesondere zu der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des 25n KWG und zum Verhältnis dieser Regelung zu den allgemeinen geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten unbeantwortet lässt. Der PVD wiederholt sein Angebot an die BaFin, an der Erarbeitung eines solchen umfassenden Leitfadens mitzuwirken. Steuernummer Ust-IdNr.: DE Bankverbindung: Wirecard Bank AG Kontonummer BLZ IBAN DE BIC WIREDEMMXXX Vorstand: Jonny Natelberg (Vorsitzender) Marc Ehler Jörg Steinmetz Geschäftsführer:: Dr. Hugo Godschalk 1

2 II. Anmerkungen zu einzelnen Formulierungen 1. Einleitende Definition des E-Geld-Agenten (neue Ziffer in dem RS-Entwurf) Der PVD regt an, den für den Vertrieb von E-Geld in Deutschland zentralen Begriff des E-Geld-Agenten in einem neuen Abschnitt des RS-Entwurfes zu definieren. Ziffer III. des RS-Entwurfes (dort Seite 4 unten) enthält im Zusammenhang mit dem Führen von Sammeltreuhandkonten für E-Geld- Herausgeber zwar eine Definition des Begriffs des E-Geld-Agenten im Sinne von 1a Abs. 6 ZAG. Die dort enthaltene Definition ist jedoch unvollständig und grenzt E-Geld-Agenten nicht von Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2c GwG ab. Der PVD plädiert dafür, den Begriff des E-Geld-Agenten einleitend in einem eigenen Abschnitt unter Berücksichtigung aller in 1a Abs. 6 ZAG enthaltenen Tatbestandsmerkmale zu definieren und von Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2c GwG abzugrenzen. Hierbei sind aus der Sicht des PVD folgende Punkte zu berücksichtigen: a) Nach dem Wortlaut des 1a Abs. 6 ZAG liegt ein E-Geld-Agent nur dann vor, wenn die Person, die beim Vertrieb und Rücktausch von E- Geld tätig ist, im Namen eines E-Geld-Instituts handelt (vgl. auch Art. 3 Abs. 4 Satz 1 der EU-Richtlinie 2009/110/EG). Ein Handeln im fremden Namen erfordert ein Handeln in offener Stellvertretung (vgl. zum in diesem Kontext wortgleichen Tatbestand des Agenten im Sinne von 1 Abs. 7 ZAG Regierungsbegründung zum Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz, BT-Drs. 16/11613, S. 37, sowie 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sofern die BaFin der Auffassung sein sollte, dass das entsprechende Tatbestandsmerkmal in 1a Abs. 6 ZAG anders auszulegen ist als in 1 Abs. 7 ZAG (was sich aufgrund der Einheitlichkeit der Rechtsordnung verbietet), bedarf dies einer besonderen Begründung. Der Verweis auf BT-Drs. 17/3023, S. 41 vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen, weil sich die genannte Fundstelle nicht mit dem Tatbestandsmerkmal des Handelns im fremden Namen auseinandersetzt, sondern lediglich mit dem Tatbestandsmerkmal des Tätigwerdens beim Vertrieb und Rücktausch. b) Nach dem Wortlaut des 1a Abs. 6 ZAG liegt ein E-Geld-Agent nur dann vor, wenn die Person, die beim Vertrieb und Rücktausch von E- Geld tätig ist, als selbständiger Gewerbetreibender handelt. Damit sind Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, die im Namen eines E-Geld- Instituts beim Vertrieb oder Rücktausch von E-Geld tätig werden, schon begrifflich keine E-Geld-Agenten. Insofern ist die in dem RS-Entwurf unter Ziffer III. aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/6804, S. 26) zitierte Aussage, wonach alle Unternehmen in der Vertriebskette erfasst sein sollen, aus dem Zusammenhang gerissen. Auch diese Aussage bezieht sich nur auf Tatbestandsmerkmal des Tätigwerdens beim Vertrieb und Rücktausch. Hinzu kommt, dass sich die zitierte Passage aus der Gesetzesbegründung auf die Vertriebsstellen im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2

3 2c GwG bezieht, die von E-Geld-Agenten abzugrenzen sind (vgl. hierzu lit. c) unten). Abgesehen davon ist bei der Auslegung von Gesetzen primär auf den Gesetzeswortlaut abzustellen (als Willensäußerung der Legislative) und nicht auf die Begründung der Bundesregierung (als Meinungsäußerung der Exekutive). c) Es ist zwischen E-Geld-Agenten im Sinne von 1a Abs. 6 ZAG und Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2c GwG zu differenzieren. Die Tatbestandsvoraussetzungen für diese beiden Personengruppen unterscheiden sich ganz erheblich. Dies wird unter Ziffer III. des RS- Entwurfes nicht aufgegriffen. Vermutlich aus diesem Grund wird unter Ziffer III. die sachlich unzutreffende Aussage getroffen, dass ein Kreditinstitut als E-Geld-Agent einzustufen ist, wenn es für einen E-Geld- Herausgeber ein (Sammeltreuhand-) Konto führt, [ ]. Jedenfalls dann, wenn der E-Geld-Herausgeber ein Kreditinstitut ist, ist diese Aussage unrichtig. 2. Laufende Überwachung der Geschäftsbeziehung ( Monitoring ) durch Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG (Ziffern I. und II. des RS-Entwurfes) Ziffer I und II. des RS-Entwurfes enthalten Ausführungen zu den Anforderungen, die Verpflichtete (insbesondere im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG) im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten gem. 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG zu erfüllen haben. In Ziffer I. wird ausgeführt, dass diese Sorgfaltspflicht die Überwachung mit einschließe, ob und ggf. in welchem Umfang Zahlungen von Auftraggebern stammen, die nicht mit dem Kontoinhaber identisch sind. In Ziffer II. wird ausgeführt, dass es (insbesondere für Verpflichtete gemäß 2 Abs. 1 Nr. 2c GwG; siehe Überschrift zu Ziffer II.) zwingend erforderlich sei, nicht nur Auflade- und Rücktausch-Transaktionen in das Monitoring mit einzubeziehen, sondern auch die einzelnen Zahlungsvorgänge. Der PVD hält das Monitoring im Sinne von 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG für eine der wichtigsten und effizientesten Maßnahme zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und begrüßt das Bestreben der BaFin, die hiermit einhergehenden Pflichten zu konkretisieren. Der PVD plädiert jedoch dafür, klar herauszuarbeiten, welche konkreten Sorgfaltspflichten Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten gem. 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG obliegen. Die derzeitigen Ausführungen in dem RS-Entwurf lassen sich aus 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG nicht herleiten und gehen an der Praxis vorbei. Hierbei sind aus der Sicht des PVD folgende Punkte zu berücksichtigen: a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG Sorgfaltspflichten nach 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG nur dann obliegen können, wenn sie in eine Geschäftsbeziehung zum E- Geld-Inhaber treten. Anderenfalls fehlt es nach dem Wortlaut von 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG an einer Basis, die ein Verpflichteter im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG laufend überwachen könnte. In der Praxis ist 3

4 es die Ausnahme, dass Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG eine Geschäftsbeziehung mit einem E-Geld-Inhaber unterhalten. b) Dementsprechend können Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG nur dann einzelne Zahlungsvorgänge in das Monitoring mit einbeziehen, wenn diese Zahlungsvorgänge im Rahmen einer Geschäftsbeziehung zwischen dem Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG und dem E-Geld-Inhaber erfolgen. Sofern die einzelnen Zahlungsvorgänge wie in der Praxis üblich ausschließlich durch den E-Geld-Emittenten ausgeführt werden und der Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG ausschließlich an einzelnen Aufladevorgängen mitwirkt, dann erhält der Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG keinerlei Kenntnis von Zahlungsvorgängen und kann demgemäß auch nichts überwachen. 3. Führen von Sammeltreuhandkonten für E-Geld-Herausgeber durch Verpflichtete gemäß 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG (Ziffer III. des RS-Entwurfes) In Ziffer III. des RS-Entwurfs werden Ausführungen zu Pflichten von Kreditinstituten gemacht, die sog. Sammelkonten für E-Geld Institute führen. Das PVD möchte zu den einzelnen Aspekten dieser Ziffer im Folgenden Stellung nehmen. a) Zunächst bestehen Bedenken dagegen, dass eine kontoführende Stelle als E-Geld Agent erfasst werden soll, soweit sie lediglich Aufladekonten für E-Geld-Emittenten führt. Wir verweisen dazu zunächst auf die unter Ziffer II.1. gemachten Ausführungen. Ergänzend möchten wir anmerken, dass die kontoführende Stelle in diesem Fall lediglich Geschäfte in Rahmen der eigenen Erlaubnis erbringt und in diesem Fall nicht in das Grundgeschäft, die Ausgabe von E-Geld, eingebunden ist. Die im RS- Entwurf dargestellte Verpflichtung der kontoführenden Stellen und die damit einhergehende Einbeziehung dieser in ein Geschäft ihrer Kunden würden die Pflichten der kontoführenden Stellen uferlos ausdehnen. Würde man dies weiterdenken, dann würde man zu einer Ausdehnung der Verpflichtungen von kontoführenden Stellen in all den Fällen kommen, in denen der Kunde (bspw. ein Versicherungsunternehmen) ein erlaubnispflichtiges Geschäft betreibt und Transaktionen auch über Bankkonten bei einer kontoführenden Stelle abwickelt. Im konkreten Fall führt die kontoführende Stelle keinerlei eigene Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausgabe von E-Geld aus, sondern stellt lediglich, entsprechend der erteilten eigenen Erlaubnis, ein Bankkonto für Zahlungsabwicklungen bereit. Dies ist ein Kerngeschäft einer jeden kontoführenden Stelle. b) Der Begriff des Aufladekontos sollte präzisiert werden, da in der Praxis von E-Geld Emittenten oft mehrere Arten von Konten geführt werden. Beispielsweise könnte ein Treuhandsammelkonto ausschließlich dafür verwendet werden, dass Einzahler Überweisungen auf dieses Konto veranlassen ( Einzahlungskonto ). Von dem Einzahlungskonto könnte eine Weiterüberweisung der Aufladebeträge auf ein weiteres 4

5 Treuhandsammelkonto ( Verwahrungskonto ) erfolgen. Insbesondere dieses Verwahrungskonto muss von einem E-Geld-Institut zur Absicherung der Gesamtsumme der ausstehenden Verbindlichkeiten geführt werden. Der Rücktausch wiederum könnte über ein weiteres Treuhandsammelkonto ( Rücktauschkonto ) erfolgen. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte klar herausgearbeitet werden, das Führen welches der vorstehend genannten Konten die kontoführenden Stelle als Verpflichteten im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG qualifiziert. Selbst wenn wogegen wie aufgezeigt erhebliche rechtliche Bedenken bestehen das bloße Führen von Konten zur Qualifikation der kontoführenden Stelle als Verpflichteter im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 2b bzw. 2c GwG führen soll, kann nach Auffassung des PVD jedenfalls das Führen von Verwahrungskonten mangels Bezug zum Vertrieb und Rücktausch nicht zur einer Qualifikation der kontoführenden Stelle als E- Geld-Agent führen. c) Soweit man trotz der dargestellten Argumente geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten der kontoführenden Stelle in Bezug auf die Ausgabe bzw. den Rücktausch von E-Geld annehmen wollte, so kann sich eine solche Pflicht nur auf die Identifizierung des E-Geld Inhabers beziehen. Diese Verpflichtung ist in praxi durch den Emittenten zu erfüllen und der kontoführenden Stelle sind die Daten desjenigen, der E-Geld Inhaber ist, weiterzuleiten. Mit diesen Daten kann die kontoführende Stelle in die Lage versetzt werden im Rahmen der eigenen Compliance-Programme entsprechende Kontrollen zu implementieren. Eine weitere Zuordnung kann ja bereits über das für die Überweisung durch den Einzahler genutzte Konto durchführt werden, so dass eine weitergehende Identifizierung der Person des Einzahler falls es sich bei dieser nicht um den E- Geld-Inhaber nicht erforderlich ist und auch durch das Gesetz nicht verlangt wird. d) Zu den Anforderungen an die Identifizierung führt der RS-Entwurf aus, dass die inländischen geldwäscherechtlichen Anforderungen zu erfüllen sind. Dabei kann hier nur auf die inländischen Vorschriften des jeweiligen Emittenten abgestellt werden, auch wenn dieser seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union haben sollte. Der Finanzausschuss des Bundestages hat sich bei der Verabschiedung des Gesetzes zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes ausführlich mit dieser Frage beschäftigt und in der Gesetzesbegründung festgehalten, dass Identifizierungen, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates vorgenommen worden sind, als gleichwertig zu den deutschen Regelungen anzusehen sind (BT-Drucks. 17/11416). Soweit diese Emittenten als Dritte gem. 7 Abs. 1 Satz 2 GwG zu qualifizieren sind, regelt auch bereits der 7 Abs. 1 Satz 5 GwG das die Anwendung der entsprechenden Vorschriften des Sitzlandes des Dritten genügend ist. 5

6 4. Antizipierte Zustimmung der BaFin zu bestimmten Auslagerungen nach 9 Abs. 3 Satz 2 f. GwG und 25h Abs. 5 KWG durch Verpflichtete gemäß 2 Abs. 1 Nr. 1-2c, Nr. 4 und Nr. 6 GwG (Ziffer IV. des RS-Entwurfs) 9 Abs. 3 Satz 2 und 3 GwG noch 25h Abs. 5 KWG enthalten an sich keine Regelung zu einer antizipierten Zustimmung. Insofern begrüßt das PVD das Vorhaben der BaFin zur Vereinfachung ihrer Verwaltungspraxis. Der Entwurf lässt jedoch unklar, bei welchem Umfang (noch) von Einzelmaßnahmen zu sprechen ist. Ebenso unklar bleibt, was mit kein eigener Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum gemeint ist. Die Formulierung ließe sich einerseits so verstehen, dass lediglich rein technische Maßnahmen an einen Dritten von der antizipierten Zustimmung erfasst werden ( keine Entscheidung/keine Gestaltung ). Andererseits ließe sich jedoch aus der Formulierung auch ableiten, dass sehr wohl eigene Entscheidungen durch den Dienstleister getroffen werden können. Voraussetzung einer antizipierten Zustimmung wäre in diesem Fall, dass im Auslagerungsvertrag klare Parameter festgelegt werden, wie in bestimmten Fällen zu entscheiden ist ( kein Raum für eigene, d.h. autonome, Entscheidungen ). Die von der BaFin angestrebte eigene Entlastung und die Entlastung der Finanzwirtschaft werden auf dem bisher vorgeschlagenen Weg noch nicht erreicht. Der Umfang der antizipierten Zustimmung geht an den tatsächlichen Auslagerungsvorgängen vorbei. Eine wesentliche Entlastung für Aufsicht und Finanzwirtschaft würde eine (maßvolle) Ausdehnung des Umfangs der antizipierten Zustimmung erfordern. Von der antizipierten Zustimmung sollten auch solche Vorgänge profitieren können, bei denen der Dritte eigene Entscheidungen treffen kann (z. B. Vorliegen von Verdachtsfällen). Eine Ausweitung der antizipierten Zustimmung scheint vor dem Hintergrund der Wertung für die in 7 Abs. 1 Satz 3 GwG genannten Gruppen durchaus vertretbar. Überträgt man diese Wertung auf den Anwendungsbereich von 9 Abs. 3 Satz 2 und 3 GwG sowie auf 25 Abs. 5 KWG, dann wäre etwa bei der Auslagerung von Maßnahmen auf Kreditinstitute anzunehmen, dass die entsprechenden Gruppen hinreichende Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten bieten. Entsprechend könnte eine antizipierte Zustimmung auch bei einem eigenen Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum des Insourcers erfolgen, ohne dass aus Risikogesichtspunkten die antizipierte Zustimmung als unangebracht erschiene. Auch die Fallgruppe Konzerngeldwäschebeauftragte wird von der bisherigen Regelung zur antizipierten Zustimmung nicht erfasst. Die antizipierte Zustimmung zur Bestellung eines Konzerngeldwäschebeauftragten scheitert bisher sowohl am Kriterium der Einzelmaßnahme als auch am Kriterium der fehlenden Entscheidungs- und Gestaltungsspielraums. Gerade die Bestellung von Konzerngeldwäschebeauftragten erscheint für eine antizipierte Zustimmung jedoch besonders geeignet. Zwar erfolgt hier eine Auslagerung an einen Dritten. Dieser ist mit dem Verpflichteten aber eng verbunden. Auch der Einwand, dass bei Auslagerung an Konzerngeldwäschebeauftrage durch Verträge hinreichende Eingriffsbefugnisse sichergestellt sein müssen, trägt nicht wirklich, denn eine 6

7 entsprechende Verankerung von umfassenden Eingriffsbefugnissen des Konzerngeldwäschebeauftragten im Auslagerungsvertrag ließe ohne weiteres zur Bedingung für die antizipierte Zustimmung machen (die dabei sogar klarer wäre als der Begriff der Einzelmaßnahme). Darüber hinaus sollte überlegt werden, ob der Anwendungsbereich der antizipierten Zustimmung nicht auch auf Fälle ausgedehnt werden kann, in denen nicht nur Einzelmaßnahmen ohne Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum übertragen werden, aber aufgrund einer klarer Zuweisung von Aufgaben und einer effektiven Verankerung von Eingriffsmöglichkeiten des Dritten von einer ordnungsgemäßen Erfüllung der geldwäscherechtlichen Pflichten ausgegangen werden kann. Aus Sicht einer effektiven Geldwäscheaufsicht scheint das Ergebnis aufgrund der Anzeigepflicht nicht unvertretbar. Bei Abweichung von den Bedingungen der antizipierten Zustimmung könnte die BaFin jederzeit einschreiten. Für Fragen und Diskussionen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen für den Prepaid Verband Deutschland e.v. Jonny Natelberg Vorstandsvorsitzender Dr. Hugo Godschalk Geschäftsführer 7