10. Erfüllungsablehnung und Vormerkung 106 InsO)

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1 10. Erfüllungsablehnung und Vormerkung 106 InsO) I. Wirkungsweise des 106 InsO Für den Fall, daû»zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstückoder eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerkdes Gemeinschuldners oder an einem für den Gemeinschuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf ¾nderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch, Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen«ist, bestimmte 24 Satz 1 KO:»... so kann der Gläubiger von dem Konkursverwalter die Befriedigung seines Anspruchs verlangen.«der an die Stelle des 24 Satz 1 getretene 106 I 1 InsO umschreibt die Rechtsfolge nunmehr mit folgenden Worten:»... so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen.«eine sachliche ¾nderung ist damit aber wohl nicht verbunden. Sehr oft beruht der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch auf einem beiderseits noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag, auf den eigentlich 103 InsO Anwendung finden müûte. Jedoch sieht die h. M. in 106 InsO 24 KO) eine den 103 InsO 17 KO) verdrängende Ausnahmebestimmung 1. Diese Definition des Verhältnisses von 103 zu 106 InsO beruht auf der Prämisse, daû 103 InsO dem Insolvenzverwalter normalerweise ein ± nicht schon aus anderen Bestimmungen folgendes ± Recht zur Erfüllungsablehnung gewähre. Nun hat die vorliegende Arbeit aber ergeben, daû das Recht des Insolvenzverwalters zur Erfüllungsablehnung bloû eine von den Voraussetzungen des 103 InsO unabhängige Folge des allgemeinen Grundsatzes ist, daû Forderungen, die gegen den Schuldner schon zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet waren 38 InsO), vom Insolvenzverwalter nicht ohne weiteres»erfüllt«, sondern nur mit der Quote abgespeist werden dürfen 2. In Wahrheit besteht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis also nicht zwischen 103 und 106 InsO, sondern zwischen diesem allgemeinen Grundsatz auf der einen und 103 und 106 InsO auf der anderen Seite 3. Sowohl 103 InsO als auch 106 InsO durchbrechen diesen Grundsatz, freilich mit unterschiedlicher Intensität: Während 103 InsO bestimmt, wann der Insolvenzverwalter einen Anspruch, der bereits zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet war und deshalb eigentlich Insolvenzforderung gem. 38 InsO ist, ausnahmsweise vollständig erfüllen darf, regelt 106 InsO darüber hinaus, wann er solch einen Anspruch sogar erfüllen muû. 1 Vgl. BGH NJW 1977, 146 f.; 1978, 1437 f. a. E. von III 1); BGHZ 79, 103, 107 ff. mit vielen Nachweisen); Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 32; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 319; Heilmann S S. o. Rn. 3.5±3.58, 5.1 ff. 3 Das hatte ich erstmals in JZ 1977, 552, 554 dargelegt damals noch zur KO). 440

2 I. Wirkungsweise des 106 InsO Obwohl demnach ein Spannungsverhältnis zwischen 17 und 24 KO 103 und 106 InsO) niemals existierte, hat der Gesetzgeber in Reaktion auf das bereits erwähnte 4 Urteil des BGH vom , das ein solches Spannungsverhältnis als gegeben ansah und zugunsten des dem Insolvenzverwalter angeblich ein Ablehnungsrecht gewährenden) 17 KO löste, den damaligen 24 KO um einen zweiten Satz ergänzt, welcher lautet:»das gilt auch, wenn der Gemeinschuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.«auch in diesem Fall ± i. d. R. 6 ist es der des 17 KO 103 InsO) ± soll der Gläubiger also vom Insolvenzverwalter die Befriedigung seines vormerkungsbewehrten Anspruchs verlangen können. Trotz dieser auf den ersten Blickvöllig klaren Gesetzesfassung ist behauptet worden, daû der nachträglich eingefügte 24 Satz 2 KO jetzt 106 I 2 InsO)»letztlich nichts über die Bestandskraft der Vormerkung im Konkurs«aussage 7. Ob das zutrifft, soll nun für das neue Insolvenzrecht das insoweit mit dem bisherigen übereinstimmt) näher untersucht werden. Man stelle sich vor, jemand habe sich durch einen sog. Bauträgervertrag verpflichtet, ein ihm gehörendes Grundstückzu bebauen und anschlieûend an den Besteller zu übereignen. Entsprechend 3 II Nr. 1 MaBV 8 haben die Parteien vereinbart, daû 30 % der»vertragssumme«unmittelbar»nach Beginn der Erdarbeiten«zu zahlen sind. Wie in 3 I Nr. 2 MaBV vorgesehen, wird zugunsten des Erwerbers eine Eigentumsvormerkung 9 ins Grundbuch eingetragen. Kurz nach Beginn der Erdarbeiten und Entgegennahme des hierdurch fällig werdenden Kaufpreisanteils wird über das Vermögen des Bauträgers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnt die weitere Erfüllung des Vertrages ab. Unbestreitbar ist in diesem Fall, daû der Vertragspartner des Schuldners vom Insolvenzverwalter nicht die Fertigstellung des Gebäudes verlangen kann 10. Denn da sich die Wirkung der Vormerkung und damit auch des 106 InsO auf den Eigentumsübertragungsanspruch beschränkt 11, muû es im übrigen bei den allgemeinen Bestimmungen der 38, 103 II 1, 45 Satz 1 InsO 12 bleiben, die den Gläubiger 4 S. o. Rn. 1.5, 3.19 ff. 5 Fundstellen o. Rn. 1.5 Fn Aber nicht notwendigerweise; s. o. Rn Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7 S. 254 anders jedoch die späteren Auflagen); vgl. auch Dieckmann, Festschr. f. v.caemmerer S. 95, 118; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 1998, Rn f. 8 Makler- und Bauträgerverordnung v BGBl. I, 2479), geändert durch VO vom BGBl. I, 1134) und BGBl. I, 272) sowie durch Gesetz vom BGBl. I, 1291, 1297). 9 Die gebräuchlichere Bezeichnung»Auflassungsvormerkung«ist ungenau, vgl. Weyrich NJW 1989, 1979 f.; Staudinger/Gursky, 1996, BGB Rn. 67; D. Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 9 f. 10 BGHZ 79, 103, 107 ff. m. w. N. 11 BGH a. a. O. 12 Etwas anders sehen dies die Vertreter der h. M., daû das Recht des Insolvenzverwalters, einen beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag des Schuldners nicht als Masseverbindlichkeit zu erfüllen, auf 17 KO bzw. 103 InsO beruhe dazu o. 3). Vgl. z. B

3 Vormerkung und 106 InsO eines schon zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet gewesenen Anspruchs im Verhältnis zur Masse auf einen mit der Quote abzuspeisenden Geldanspruch beschränken. Wie aber steht es um den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch auf Übertragung des Grundstückseigentums? Nach 106 InsO kann der Gläubiger von dem Insolvenzverwalter die Befriedigung dieses Anspruchs verlangen. Probleme ergeben sich jedoch, wenn der zugrundeliegende Vertrag ohne eine besondere Regelung des Falles, daû die Bauarbeiten nicht vollendet werden, bestimmt, daû das Grundstückerst nach vollständiger Bezahlung des ± für das fertig bebaute Grundstückvereinbarten ± Entgelts aufgelassen werden soll. Denn der Zahlungsanspruch des Insolvenzschuldners erlischt oder verringert sich ja weder allein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 13 noch allein dadurch, daû der Insolvenzverwalter die weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt str.) 14. Sollte der Verwalter also ungeachtet dessen, daû er wegen seiner Erfüllungsablehnung nicht mehr auf der Bezahlung des für das fertig bebaute Grundstückvereinbarten Preises bestehen kann 15, berechtigt geblieben sein, der anderen Vertragspartei die gem. 106 InsO verlangte Übereignung des noch nicht oder nur teilweise)bebauten Grundstücks bis zur Berichtigung des für das fertig bebaute Grundstückvereinbarten Preises zu verweigern? Da der Insolvenzverwalter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages 320 BGB) grundsätzlich auch auf solche Ansprüche stützen kann, die er wegen 103 II 3 BGH a. a. O. S. 107:»... ist allerdings davon auszugehen, daû in Fällen der vorliegenden Art das Wahlrecht des Konkursverwalters nach 17 KO durch 24 KO... nicht völlig ausgeschlossen wird, sondern nur insoweit, als es um den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch hier also die Eigentumsübertragung) geht, im übrigen aber hier hinsichtlich der Gebäudeerstellung) bestehen bleibt...«und a. a. O. S. 108 f.:»die infolge der Erfüllungsablehnung durch den Konkursverwalter hinsichtlich der Bauleistungen eintretende Umgestaltung des Rechtsverhältnisses in einen das gegenseitige Schuldverhältnis ersetzenden einseitigen Anspruch des Vertragspartners des Gemeinschuldners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung... bleibt daher kraft der Vorschrift des 24 KO beschränkt auf den die Bauleistungen betreffenden Teil des Vertrages...«Hervorhebungen nicht im Original. 13 Zum gegenteiligen Ergebnis würde die bei Rn ff., 3.48 ff., 3.58 abgelehnte neue Theorie des BGH führen. 14 Vgl. Rn ff. besonders zwischen Fn. 131 und 132). Anders die h. M.; vgl. soeben Fn. 13 und die speziell zu 24 Satz 2 KO ergangene Entscheidung BGHZ 79, 103, 108 f. auszugsweise wiedergegeben hier in Fn. 12), 109 f. die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters bringe die beiderseitigen Erfüllungsansprüche zum Erlöschen, soweit sie die ± nicht vormerkungsfähige ± Errichtung des Gebäudes beträfen; allerdings bedürfe es»bei einem nicht bereits vertraglich aufgeschlüsselten Entgelt dann der Bestimmung des für das Grundstückzu entrichtenden Kaufpreises, da mit dem Übereignungsanspruch als notwendiges Korrelat auch die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises hierfür bestehen bleiben«müsse; diese Bestimmung werde,»soweit im Einzelfall möglich, durch ± gegebenenfalls ergänzende ± Vertragsauslegung, andernfalls auf dem durch 316, 315 BGB vorgezeichneten Wege vorzunehmen sein«). Nochmals bestätigt werden die Ausführungen in BGHZ 79, 103, 109 durch BGHZ 96, 275, Vgl. 103 II 3 InsO und o. Rn

4 I. Wirkungsweise des 106 InsO InsO nicht mehr aktiv durchzusetzen vermag 16, wird man die Frage bejahen müssen anders die h. M., da sie der Erfüllungsablehnung des Verwalters oder sogar schon der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vertragsumgestaltende Wirkungen zuschreibt 17 ). Das heiût jedoch nicht, daû der Vertragspartner den Schutz des 106 InsO nur dann in Anspruch nehmen könnte, wenn er dem Insolvenzverwalter auch solche Leistungen bezahlt, die er dann letztlich doch nicht bekommt. Denn man darf nicht übersehen, daû der Schuldner weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen noch durch die Erfüllungsablehnung des Verwalters ohne weiteres aus seiner Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrages ± also auch zur Vollendung der Bauarbeiten ± entlassen wird 18. Freilich wird der Schuldner diese Verbindlichkeit oft gar nicht mehr erfüllen können oder wollen. In diesen Fällen bleibt es dem Vertragspartner unbenommen, gegen den Schuldner nach 325 BGB bzw. mit Mahnung und Nachfristsetzung ± letztere verbunden mit einer auf die Bauleistungen beschränkten 19 Ablehnungsandrohung ± nach 326 BGB vorzugehen 20 und durch eine sinnvolle Ausübung des ihm nach diesen Bestimmungen zustehenden Wahlrechts 21 zu einer Reduzierung seiner dem Insolvenzverwalter die Zug-um-Zug-Einrede des 320 BGB gewährenden Zahlungspflicht zu gelangen 22. Gegenüber der h. M., die eine vom Umfang her vergleichbare Reduzierung des gegen den Vertragspartner gerichteten Geldanspruchs spätestens im Zeitpunkt der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters eintreten läût 23, hat die hier vertretene Auffassung den Vorzug 24, es nicht allein der einseitigautoritären Entscheidung des Verwalters, sondern auch der Reaktion der anderen Vertragspartei zu überlassen, ob diese ihren Anspruch auf Vollendung des Gebäudes aufgeben und dadurch zugleich die eigene Zahlungspflicht reduzieren) oder aber am ganzen Vertrag festhalten will. 16 Vgl. o. Rn , 5.36 a. E., 8.6 bei Fn Vgl. soeben Fn. 13 f.; gegen eine Anwendung des 320 BGB auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 1998, Rn Vgl. o. Rn. 3.35±3.58; anders die h. M. vgl. soeben Fn. 13 f.). 19 Eine sich auf die noch ausstehende Übereignung des Grundstücks erstreckende Ablehnungsandrohung würde wegen 326 I 2 HS. 2 BGB den Übereignungsanspruch samt Vormerkung und damit letztlich auch den Schutz des 106 InsO gefährden! 20 Dazu o. Rn ff., 5.91 ff. 21 Man denke z. B. an den in 323 I HS. 2, 325 I 3 BGB vorgezeichneten Weg oder an die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur hinsichtlich der noch nicht erbrachten Bauleistungen zu verlangen bzw. nur insoweit vom Vertrag zurückzutreten. Vgl. auch Ertl Rpfleger 1977, 81, 87 ad VI Wenn ihm das zu umständlich erschien, konnte er nach bisherigem Insolvenzrecht einfach seine gegen den Gemeinschuldner gerichtete Forderung auf Fertigstellung des Gebäudes nach 54 IV, 69 KO auf ihren Geldwert umstellen und gegen den Anspruch der Masse auf Zahlung des für das fertig bebaute Grundstückvereinbarten Preises aufrechnen. Auch auf diese Weise konnte er die Zug-um-Zug-Einrede des Konkursverwalters auf ein angemessenes Maû reduzieren und den Schutz des 24 KO zu sachgerechten Bedingungen in Anspruch nehmen. Nach neuem Insolvenzrecht besteht diese Aufrechnungsmöglichkeit jedoch nicht s. o. Rn ). 23 Vgl. Rn Fn. 13 f. 24 Vgl. zu dieser Bewertung o. Rn f. 443

5 Vormerkung und 106 InsO Eine groûe Gefahr für viele Vormerkungsgläubiger würde die im älteren Schrifttum vertretene, vom BGH aber inzwischen abgelehnte Auffassung bedeuten, daû die Vormerkung des Bauerwerbers nicht konkursfest sei, wenn der dem gesicherten Anspruch zugrundeliegende Vertrag den auf das unbebaute Grundstückentfallenden»echten«) Teil des Gesamtpreises nicht besonders ausweise 25. Fehl hat diese Ansicht damit begründet, daû das»wirtschaftliche Hauptinteresse«des Bauträgers nicht auf»die Grundstücksveräuûerung als solche«, sondern auf»die Bebauung des von ihm hierzu bereitgestellten Grundstücks«gerichtet und ein Bauträgervertrag deshalb i. d. R. so auszulegen sei,»daû die in ihm enthaltene Verpflichtung zur Grundstücksübereignung derart von der Bebauung abhängig gemacht wird, daû sich die erfolgte Bebauung als Bedingung im Sinne von 158 BGB für die vom Bauträger übernommene Grundstücksveräuûerungspflicht darstellt«26. Diese Auslegung entspreche normalerweise»einerseits dem Interesse des Bauträgers, bei eventuellem Scheitern der Bebauung nicht das Grundstückzu verlieren und wegen Wegfalls der Bauherrneigenschaft auch noch die Grunderwerbssteuer nachentrichten zu müssen, und zum anderen dem Interesse des Bauträgerkunden auf optimale Ausnutzung der Abschreibung nach 7 b EStG und auch auf Minimierung des effektiven Gesamtkaufpreises, in welchen der Bauträger seine vorbezeichneten erhöhten Risiken sonst einkalkulieren würde«27. Andererseits entspreche es aber dem mutmaûlichen Willen beider Vertragsparteien,»daû die Bebauungsverpflichtung sich dann nicht als Bedingung der Grundstücksübertragung darstellen soll, wenn die Bebauung unterbleibt, weil der Bauträger in Konkurs gefallen ist«28. Denn die Vertragspartner hätten den potentiellen Übereignunganspruch des Bauträgerkunden durch die Vormerkung ja gerade im Hinblick auf den Insolvenzfall sichern wollen, und das sei wegen der Akzessorietät der Vormerkung nur dann möglich, wenn die Bedingtheit des vorgemerkten Übereignunganspruchs für den Fall des Konkurses»aufgehoben«werde 29. Im übrigen ergebe sich diese Auslegungsregel auch aus 24 Satz 2 KO 30. Allerdings setze die Zulässigkeit der durch diese Bestimmung nunmehr 106 I 2 InsO) nahege- 25 Fehl BB 1977, 1228 ff. ad II 2, 5, 6, III; vgl. auch Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7 für den Fall, daû der Vertrag den Preis für das unbebaute Grundstück»überhaupt nicht«ausweist); a. M. BGHZ 79, 103, 109 f.; OLG Karlsruhe ZIP 1986, 1404, 1405 ad I b; Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 44; Grunsky, Grundzüge 5 Rn. 177; Kissel NJW 1977, 1760, 1763; Lichtenberger DNotZ 1979, 510; Locher/Koeble 4 Rn. 505; Reithmann/ Meichssner/von Heymann 7 Rn. 154 und jetzt auch Kuhn/Uhlenbruck KO Rn. 11 a, c; K/P/Tintelnot InsO 106 Rn. 24 f.; Hess InsO Rn. 32; FK-InsO/Wegener Rn Fehl a. a. O. S ad II 1; ähnlich Jakobs Betrieb 1977, 757 f. ad II. 27 Fehl a. a. O.; an die Stelle des von ihm erwähnten 7 b EStG ist inzwischen für nach dem erfolgte Anschaffungen bzw. Fertigstellungen der neue 10 e EStG getreten zum Übergangsrecht vgl. Kleeberg in Kirchhof/Söhn [Hrsg.], Kommentar zum EStG, Stand Januar 2001, 10 e Rn. B 74 ff.). 28 Fehl a. a. O. S ad II 5; vgl. auch Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7. Kritisch hinsichtlich der Beachtlichkeit eines solchen Willens Jakobs a. a. O. vor Schaffung des 24 Satz 2 KO). 29 Fehl a. a. O. 30 Fehl a. a. O. 444

6 I. Wirkungsweise des 106 InsO legten Auslegung voraus, daû der Bauträgervertrag den»echten«preisanteil ausweise, der auf das unbebaute Grundstückentfalle. Denn eine Teilleistungsvereinbarung, die dem Erwerber nur bei Insolvenz des Bauträgers ein Recht geben würde, das Grundstückunter Preis zu erwerben, richte sich offen auf eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger 31. Im übrigen ergebe sich die Notwendigkeit einer Ausweisung des echten Grundstückskaufpreises auch aus 313 BGB 32. Weise der Vertrag den echten) Grundstückspreis nicht aus, so müsse es trotz 24 Satz 2 KO 106 I 2 InsO) auch im Konkurs dabei bleiben, daû der Eigentumsverschaffungsanspruch des Käufers unter der aufschiebenden Bedingung 158 I BGB) stehe, daû der Bauträger bzw. der Insolvenzverwalter das Bauwerkvollende. Wenn der Insolvenzverwalter die Vollendung ablehne, habe der Käufer hier also keinen Übereignungsanspruch gegen den Bauträger; und wo es bereits an diesem Anspruch fehle, könne der Insolvenzverwalter auch nicht über 24 KO 106 InsO) zur Befriedigung eines solchen angehalten werden. Diese Auffassung ist auf berechtigte Kritikgestoûen 33. Zwar ist die ihr zugrundeliegende Vorstellung von der Akzessorietät der Vormerkung und damit letztlich auch des 106 InsO durchaus zutreffend. Nicht einzusehen ist jedoch, weshalb für Bauträgerverträge eine allgemeine Auslegungsregel des Inhalts gelten sollte,»daû sich die erfolgte Bebauung als Bedingung im Sinne von 158 BGB für die vom Bauträger übernommene Grundstücksveräuûerungspflicht darstellt«34. Denn dem Bauträger geht es doch nicht in erster Linie darum, das Grundstückunbedingt schon vor der Übereignung an seinen Kunden zu bebauen diese Reihenfolge ist auch aus grunderwerbssteuerlicher Sicht nicht zwingend geboten 35 ), sondern darum, für das Grundstückden Preis zu erhalten, den es in fertig bebautem Zustande wert ist. Genau genommen lautet die Frage also nicht, ob die Bebauung des Grundstücks, sondern: ob die Bezahlung des für das fertig bebaute Grundstück vereinbarten Gesamtpreises den Übereignungsanspruch des Kunden i. S. von 158 BGB bedingt. Und diese Frage wird man für den Regelfall, in dem der Vertrag insoweit Fehl a. a. O. 32 Fehl a. a. O. 33 Nachweise o. Fn So aber Fehl BB 1977, 1128, 1129 ad II 1; ähnlich Jakobs Betrieb 1977, 757 f. ad II; gegen solch eine Auslegungsregel BGHZ 79, 103, 105 ff. 35 Eine ihm mit Rücksicht auf das geplante Bauvorhaben gewährte steuerliche Begünstigung des eigenen Grunderwerbs verliert der Bauträger durch die vorzeitige Weiterübertragung des Eigentums auf seinen Kunden nur dann, wenn er sich diesen gegenüber nicht das ihm aufgrund des geschlossenen Vertrages zustehende Recht vorbehält, den Bau in eigener Regie zu vollenden Boruttau/Egly/Sigloch GrEStG 11 4 Rn. 138 a m und a. a. O. Anhang Rn. 1033, 1034 ff.; vgl. auch Götte NJW 1977, 524, 526 ad IV 2). Insoweit nicht ganz zutreffend Fehl a. a. O. o. Rn bei Fn. 27) und H. Schmidt BB 1977, 164 f. ad 2 b. Übrigens ist das Problem durch das GrEStG 1983 BGBl Teil I S. 1777; vgl. auch Sigloch NJW 1983, 1817), das nahezu alle auf dem Gebiet der Grunderwerbsteuer geltenden Rechtsvorschriften des Bundes und der Länder aufgehoben 24 ff.) und damit auch die hier interessierenden Befreiungstatbestände Nachweise bei Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 49) beseitigt hat, so gut wie gegenstandslos geworden zum zeitlichen Anwendungsbereich des neuen GrEStG vgl. dessen 23). 445

7 10. Vormerkung und 106 InsO schweigt, schon deshalb verneinen müssen, weil der Bauträger bereits durch 320 BGB davor bewahrt wird, sein Grundstückaus der Hand geben zu müssen, bevor ihm die volle Vertragssumme überwiesen wird: Normalerweise fehlt es einfach an einem besonderen Grund, die durch die 320 ff. BGB bewirkte Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung durch ergänzende Vertragsauslegung zu einem Bedingungsverhältnis i. S. von 158 BGB zu verstärken. Zuzugeben ist zwar, daû eine Anwendung der 320 ff. BGB bei Fehlen eines echten Bedingungsverhältnisses i. S. von 158 BGB u. U. dazu führen kann, daû der Bauerwerber die Übereignung des Grundstücks schon vor Vollendung der Bauarbeiten und schon gegen Zahlung des um den Wertanteil der noch nicht erbrachten Bauleistung geminderten Preises verlangen darf vgl. 323 I HS. 2, 325, 326 BGB) 36. Doch handelt es sich hier meist um Fälle, in denen der Bauträger den Umstand, daû die Bauarbeiten nicht vollendet werden, i. S. der 276 ff. BGB zu vertreten hat. In solchen Fällen ist es nur recht und billig, die Entscheidung, ob der an sich einheitliche also nicht etwa dem 105 InsO unterliegende 37 ) Vertrag in einen zu erfüllenden und in einen nicht mehr zu erfüllenden Teil aufgespalten werden soll, nicht dem Bauträger, der die Leistungsstörung zu vertreten hat, sondern dessen Vertragspartner zu überlassen 38. Damit soll nicht behauptet werden, daû es den Vertragsschlieûenden nicht möglich wäre, die Vollendung der Bauarbeiten oder die Bezahlung des für das fertig bebaute Grundstückvereinbarten Preises zu einer die Entstehung des Übereignungsanspruchs aufschiebenden echten Bedingung i. S. von 158 BGB zu erheben: Sicher können die Vertragsschlieûenden so etwas vereinbaren 39 ; diese theoretische Möglichkeit ändert aber nichts daran, daû sich eine Auslegungsregel des Inhalts, daû solch ein Bedingungsverhältnis im Zweifel!) von beiden!) Vertragsparteien gewollt sei, nicht begründen läût 40. Und wo solch ein Bedingungsverhältnis ausnahmsweise doch vereinbart ist, wird die Auslegung i. d. R. ergeben, daû dieses Bedingungsverhältnis nicht auch für den Fall gelten soll, daû über das Vermögen des Bauträgers das Insolvenzverfahren eröffnet wird und der Verwalter die Vollendung der Bauarbeiten ablehnt 41. Da der Insolvenzverwalter die Vollendung der Bauarbeiten nicht ablehnen muû vgl. 103 I InsO!) und im übrigen selbst dann, wenn er dies dennoch tut, nicht automatisch den Schutz der 320 ff. BGB ver- 36 Vgl. o. Rn f. 37 Vgl. zu 105 InsO o. Rn mit Fn. 84 f.), ff., 7.21 ff. 38 Vgl. auch Ertl Rpfleger 1977, 81, 87 ad VI BGHZ 79, 103, 106 f. obiter dictum; vgl. sogleich Fn. 41); a. M. K/P/Tintelnot InsO 106 Rn. 25 wegen 106 I 2). 40 Ebenso der BGH und Ertl; jeweils a. a. O. 41 Insoweit sei auf die bei Rn wiedergegebene Begründung von Fehl verwiesen. In BGHZ 79, 103, 107 wird ausdrücklich offengelassen,»welche Rechtsfolgen sich im Konkurs des Bauträgers nach 17, 24 KO aus der Erfüllungsverweigerung des Konkursverwalters dann ergeben, wenn im Rahmen eines Bauträgervertrages zwar der Auflassungsanspruch des Käufers durch eine Vormerkung gesichert, die Erstellung des Baues aber im Rechtssinn zur Bedingung der Grundstücksübereignung gemacht worden ist«. 446

8 I. Wirkungsweise des 106 InsO liert 42, ist gegen diese Auslegungsregel aus insolvenzrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Nicht überzeugend ist die schon bei Rn referierte These von Fehl, daû das Ergebnis dieser Auslegung vor dem Insolvenzrecht nur dann Bestand haben könne, wenn der Vertrag den»echten«) Preis für das unbebaute Grundstückausweise. Ein erster Einwand ergibt sich schon aus der einfachen Überlegung, daû das Kriterium des»echten Grundstückskaufpreises«umso unbrauchbarer wird, je weiter die Bauarbeiten fortgeschritten sind 43. Und wenn Fehl meint, daû sich die»notwendigkeit der Ausweisung des echten Grundstückspreises«aus 313 BGB ergebe 44, verkennt er, daû sich der Bauträgervertrag in erster Linie auf Übereignung des bebauten Grundstücks richtet und die Form des 313 BGB somit schon dann gewahrt ist, wenn ein den Gesamtpreis ausweisender Vertrag beurkundet ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daû es sich bei den Möglichkeiten, die dem Käufer bei Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters zur Verfügung stehen, um seine Kaufpreisschuld um einen den noch fehlenden Bauleistungen entsprechenden Teilbetrag zu mindern, um gesetzliche Gestaltungsrechte handelt 45, deren Ausübung nicht der für den Abschluû des umzugestaltenden Vertrages vorgeschriebenen Form bedarf. Aufgrund dieser Gestaltungsrechte kann der Vertragspartner den Umfang seiner Gegenleistung nach objektiven 46 ± also nicht notwendig schon im ursprünglichen Vertrag ausgewiesenen ± Wertansätzen und Maûstäben reduzieren. Dieser Rückgriff auf objektive Maûstäbe kann u. U. ± hier dürfte es auf die Besonderheiten des Einzelfalles ankommen ± sogar dazu führen, daû eine aus steuerlichen Gründen 47 zu niedrig angesetzte Ausweisung des auf das unbebaute Grundstückentfallenden Kaufpreisanteils»korrigiert«wird Vgl. o. Rn f. mit Fn Treffend Reithmann/Meichssner/von Heymann 7 Rn. 154: Entgegen der Auffassung von Fehl gehe es nicht nur um den»echten Grundstückspreis«, sondern um den»preis für das Grundstücksamt dem bis dahin erstellten Bauwerk«. Sachlich übereinstimmend auch Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 44 und Uhlenbruck, Gläubigerberatung S Etwas anders Locher/Koeble 4 Rn. 505 und Kissel NJW 1977, 1760, 1763: der Vormerkungsgläubiger brauche dem die Erfüllung des Vertrages ablehnenden Insolvenzverwalter etwa schon erbrachte Bauleistungen des Schuldners nur nach Bereicherungsrecht dazu schon o. 9) und zudem nur insoweit zu vergüten, wie ihr Wert den Nichterfüllungsschaden übersteige. 44 Fehl BB 1977, 1228, Vgl. o. Rn mit Fn. 21 f. 46 Vgl. z. B. die o. Rn Fn. 21 f.) erwähnten 323 I HS. 2, 325 I 3 BGB bzw. 69 KO 45 Satz 1 InsO) und 54 IV KO anders nunmehr 95 I 2 InsO; dazu bereits Rn f.). 47 Dazu Fehl BB 1977, 524 f. ad II Im Ergebnis ebenso Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 44 a. E. 447

9 Vormerkung und 106 InsO II. Konsequenzen für die Rückabwicklungsproblematik nach Erfüllungsablehnung Für die Vertreter der in dieser Arbeit abgelehnten 49 h. M., daû die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters ± oder sogar schon die Verfahrenseröffnung als solche ± in den Fällen des 103 InsO zum Wegfall sowohl der beiderseitigen Erfüllungsansprüche als auch des Rechtsgrundes einer etwaigen Vorleistung des Schuldners führe, ergibt sich aus 106 I 2 InsO ein kaum lösbares Problem: Die durch 106 I 2 InsO bestätigte Verpflichtung des Insolvenzverwalters, einen vormerkungsbewehrten Eigentumsübertragungsanspruch auch dann gem. 106 I 1 InsO zu erfüllen, wenn dieser auf einem beiderseits noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag i. S. des 103 InsO beruht, darf auf keinen Fall zu dem»aberwitzigen«50 Ergebnis führen, daû ein Vertragspartner, dessen Übereignungsanspruch noch nicht erfüllt, sondern nur durch eine Vormerkung gesichert worden ist, besser steht als ein Vertragspartner, dessen Eigentumsverschaffungsanspruch bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners erfüllt wurde 51. Denn das Sicherungsmittel Vormerkung kann dem Vertragspartner unmöglich eine stärkere Position verschaffen als das Grundstückseigentum selbst 52. Aus diesem Grunde wäre es unvereinbar, dem die weitere Erfüllung des Vertrages die Vollendung der Bauarbeiten) ablehnenden Insolvenzverwalter des Bauträgers dann, wenn der Bauträger das Grundstückschon unanfechtbar) an seinen Vertragspartner übereignet hatte, einen Anspruch auf Rückübereignung zuzugestehen 53, ihm jedoch dann, wenn der Vertragspartner noch nicht das Eigentum, sondern nur eine Vormerkung erworben hat, zur Befriedigung des durch diese gesicherten Anspruchs ± also zur Übereignung des Grundstücks! ± zu zwingen. Im Schrifttum hat es nicht an Versuchen gefehlt, die sich für den zweiten Vergleichsfall ergebende Rechtsfolge des 106 InsO, daû»der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen«kann, zu relativieren. So hat Dieckmann behauptet, daû sich der Sinn des 106 I 2 InsO damals noch 24 Satz 2 KO) darin erschöpfe, den Gläubiger so zu stellen,»wie wenn er schon Inhaber des vorgemerkten Rechts geworden wäre«54. Trotz seines zweiten Satzes schlieûe 106 I InsO 24 KO) das Recht des Insolvenzverwalters, die Erfüllung des Vertrages abzulehnen, auch in bezug auf die Pflicht zur Übereigung des Grund- 49 Vgl. Rn. 3.5±3.58 und Rn. 9.1 ff., 9.14 ff. 50 Dieckmann, Festschr. f. v.caemmerer S. 95, Dieckmann a. a. O.; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7 S. 255); vgl. auch Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 39 f., 41; BGHZ 79, 103, Ebenso die in Fn. 51 Genannten sowie schon vor Schaffung des 24 S. 2 KO Bassenge JR 1977, 203, 205 und Häsemeyer NJW 1977, 737, 738 ad II So aber Bassenge JR 1977, 203, 204/205 und ± mit gewissen Einschränkungen ± die u. in Fn. 57 Genannten. 54 dieckmann a. a. O. S. 120; zustimmend Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 1998, Rn ff.; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7 S. 225; vgl. auch Kuhn WM 1979, 742, 745; Kuhn/Uhlenbruck KO Rn. 11 Sätze 1±3. 448

10 II. Konsequenzen für Rückgewährproblematik stücks nicht aus 55. Entsprechend der Rechtslage nach bereits vor Verfahrenseröffnung vollzogener Übereignung, die Dieckmann dahingehend umschreibt, daû der Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Rückerstattung einer etwaigen Anzahlung des Vertragspartners 56 die Rückübereignung des Grundstücks verlangen könne 57, müsse der Verwalter im Falle des 106 I 2 InsO 24 Satz 2 KO) berechtigt sein, von dem Vertragspartner Zug um Zug gegen Rückerstattung seiner Anzahlung und»vielleicht«auch gegen Ersatz seines sonstigen Nichterfüllungsschadens die Löschung der Vormerkung zu verlangen 58. Die Ansicht von Dieckmann kann nicht richtig sein. Denn mit der klaren Aussage des 106 InsO, daû der Gläubiger eines vormerkungsbewehrten Eigentumsübertragungsanspruchs selbst dann, wenn dieser auf einem beiderseits noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag i. S. des 103 InsO beruht,»für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen«kann, ist ein von weiteren Voraussetzungen nicht abhängiges Recht des Insolvenzverwalters, die Erfüllung des Vertrages auch insoweit abzulehnen, logisch unvereinbar 59. Wenn aber der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages gar nicht ablehnen kann, soweit es um die vorgemerkte Eigentumsübertragung geht, kann eine dennoch ausgesprochene Erfüllungsablehnung auch nicht die ihr von Dieckmann zugeschriebene nachteilige Wirkung auf die Vormerkung haben 60. Der Grundsatz, daû der Vertragspartner, der nur eine Vormerkung hat, nicht besser stehen darf als der, dem bereits das Eigentum übertragen worden ist 61, rechtfertigt also nicht die von Dieckmann vorgeschlagene Einschränkung des 24 KO; vielmehr zwingt er gerade wegen 24 KO bzw. 106 InsO zu einer Abkehr von der aus anderen Gründen schon bei Rn ff. kritisierten h. M., die den Insolvenzverwalter, der die weitere Erfüllung eines dem 103 InsO unterliegenden Vertrages ablehnt, ohne weiteres für berechtigt hält, bereits in das Vermögen des Vertragspartners übergegangene Vorleistungen des Schuldners ± z. B. die Übereignung eines Grundstücks ± nach Bereicherungsrecht rückgängig zu machen. Völlig zu Recht hat selbst der BGH eingeräumt, daû 24 KO seit der Anfügung des Satzes 2 jetzt 106 I 2 InsO) als Argument dafür dienen könne,»daû derjenige, Dieckmann a. a. O. 56 Ohne diese Einschränkung Bassenge a. a. O. 57 Dieckmann a. a. O. S. 99 ff.; vgl. auch Häsemeyer KTS 1973, 2, 8 f. und NJW 1977, 737, 738 f. ad II 2; beiden zustimmend Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KO 9 24 Rn. 7 S Dieckmann a. a. O. S. 120 f. mit Fn. 99; ebenso schon vor Schaffung des 24 Satz 2 KO Häsemeyer NJW 1977, 737, 740; diesen Standpunkt auf die neue Gesetzeslage übertragend Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 1998, Rn ; a. M. ± überraschenderweise s. o. Fn. 51, 54, 57) ± Kuhn/Uhlenbruck KO Rn. 11 a. E., 11 a; Uhlenbruck, Gläubigerberatung S. 321 ad VIII 8 9); zweifelnd Kuhn WM 1979, 742, Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 40, 43; vgl. auch K/P/Tintelnot InsO 106 Rn. 4, 26 f. 60 Richtig Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn Vgl. o. Rn

11 10. Vormerkung und 106 InsO der Eigentum an einem Grundstück bereits erlangt hat, nicht einer Rückforderung von seiten des Konkursverwalters ausgesetzt sein«solle 62. Spätestens mit Inkrafttreten der InsO wird man diese ± bisher folgenlos gebliebene 63 ± Argumentation auf bewegliche Sachen übertragen müssen arg. 107 I 2 InsO, der den 24 Satz 2 KO, 106 I 2 InsO nachgebildet ist 64 ). Aber auch in bezug auf Geldleistungen wird man ein auf 103 InsO gestütztes Rückforderungsrecht des Insolvenzverwalters entgegen den Andeutungen des BGH 65 nicht ohne weiteres bejahen dürfen; eine Differenzierung je nach Art des vorgeleisteten Gegenstandes wäre willkürlich i. S. der Ausführungen bei Rn , ff. III. Anfechtung durch Insolvenzverwalter Aus dem Grundsatz, daû ein Grundstückskäufer, dessen Übereignungsanspruch noch nicht erfüllt, sondern nur durch eine Vormerkung gesichert ist, im Insolvenzverfahren des Verkäufers nicht besser stehen darf als jemand, dessen Eigentumsübertragungsanspruch schon vor der Verfahrenseröffnung erfüllt wurde 66, ergibt sich des weiteren, daû die Rechtsfolge des 106 I 1 InsO»so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen«) nicht das Recht des Insolvenzverwalters ausschlieût, Rechtshandlungen, die zur Entstehung der Vormerkung oder des durch sie gesicherten Anspruchs geführt haben, in den Fällen der 130 ff. InsO anzufechten.»anfechtungsfest«ist der Schutz des 106 InsO also nicht 67. Nicht anfechtungsfest sind auch die anfechtungsrechtlichen Vorteile, die 140 II 2 InsO mit dem Antrag auf Eintragung der Vormerkung verbindet. Kommt es tatsächlich zu einer begründeten Anfechtung und richtet sich diese nicht nur gegen die Bestellung der Vormerkung, sondern auch gegen den Abschluû des Kaufvertrages, so ist dem Käufer eine seinerseits schon erbrachte Leistung nach 144 II 1 InsO»aus der Insolvenzmasse zu erstatten, soweit sie in dieser noch 62 BGHZ 79, 103, 110 f. dort ohne Kursivschrift des Wortes»Grundstück«); vgl. auch Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 41. Schon vor Schaffung des 24 Satz 2 KO wurde diese Auffassung vertreten von Ertl Rpfleger 1977, 81, 88 ad 7); Lichtenberger NJW 1977, 519, 521 r. Sp. vor III); Rapp MittBayNot 1977, 1, 3 ad 5 a); vgl. auch o. Rn. 9.1 ff. mit Fn. 3 und In dem damals entschiedenen Fall konnte der BGH s. o. Fn. 62) diese Frage letztlich offenlassen. 64 Vgl. hierzu meine Kritikin JZ 1995, 803, 807 ff. und in HK-InsO Rn BGHZ 79, 103, Vgl. o. Rn Unstr.; vgl. z. B. die Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages WP.) Nr. 5 S. 17; D. Assmann S. 258 ff.; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 1997, KO Anm. 9; HK-InsO/Marotzke Rn. 2 m. w. N. auch im Hinblickauf 88 und 321 InsO); HK-InsO/Kreft Rn. 13; BGH ZIP 1988, 585 f. dazu Jaeger/ Henckel KO 9 32 Rn. 51; K/P/Tintelnot InsO 106 Rn. 18 f., 23; D. Assmann S. 262 f.). 450

12 III. Anfechtung gem. 129 ff. InsO unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist«68. Für den Fall, daû sich die Anfechtung nur gegen die Bestellung der Vormerkung richtet etwa weil der Kaufvertrag selbst unanfechtbar ist oder weil der Insolvenzverwalter seine Anfechtung absichtlich auf die Bestellung der Vormerkung beschränkt), gilt das nicht, soweit der Käufer diese Leistungen ± leichtsinnigerweise ± schon vor dem Erwerb der Vormerkung erbracht hat 69. Soweit dem Käufer gem. 144 II 1 InsO ein Rückgewähranspruch zusteht, hat er gegenüber dem in 143 I InsO begründeten Anspruch des Insolvenzverwalters auf Rückgewähr der Vormerkung bzw. des in der Grundbucheintragung bestehenden Rechtsscheins einer solchen 70 ) die Zug-um-Zug-Einrede des 273 BGB 71. M. E. kann der Käufer die erwähnten Rückgewähransprüche auch dann 72 geltend machen, wenn der Insolvenzverwalter sein Anfechtungsrecht lediglich einredeweise ausübt, sich also darauf beschränkt, die Erfüllung des anfechtbar vorgemerkten und vielleicht auch schon anfechtbar begründeten 73 ) Übereignungsanspruchs nach 146 II InsO 74 zu verweigern. Verlangt der Käufer seine Anzahlung in diesen Fällen nach 144 II 1 InsO zurück, so muû er sich auch hinsichtlich der Vormerkung so behandeln lassen, als habe der Insolvenzverwalter sie wirksam angefochten: er muû also ihre Löschung bewilligen 143 I InsO). Verlangt der Käufer seine Anzahlung hingegen nicht zurück, so gibt er zu erkennen, daû er sich durch die bloû einredeweise erfolgte Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht zur Abkehr vom Vertrag nötigen lassen will. In diesem Fall bleibt ihm der durch die Vormerkung gewährte Schutz vor Zwischenverfügungen auch vor solchen des Insolvenzverwalters 75 ) erhalten. Anders wäre es, wenn man der von Jaeger, Lent und Henckel vertretenen Auffassung folgte, daû die in 41 II KO 146 II InsO) vorausgesetzte Einrede der Anfechtbarkeit eine»dauernde«i. S. des 886 BGB sei und den Gegner somit zur»beseitigung«der Vor- 68 Dazu o. Rn ff. 69 Vgl. o. Rn ff. 70 Zu der Frage, ob die Anfechtung nach 129 ff. InsO nur»schuldrechtlich«oder auch»dinglich«wirkt, vgl. o. Rn Fn Vgl. auch o. Rn a. E. 72 A. M. Jaeger/Henckel KO 9 41 Rn. 45 aber nur für Fälle, in denen die der Anfechtungseinrede ausgesetzte Forderung des Käufers»auch ohne die Anfechtung«nur Insolvenzforderung ist; dies sind nicht die Fälle des 24 KO bzw. 106 InsO). 73 Nach OLG Breslau OLGE 19, 209 soll eine Anwendung des 41 II KO 146 II InsO) voraussetzen, daû nicht nur die Vormerkung, sondern auch der durch sie gesicherte Anspruch in anfechtbarer Weise zustandegekommen ist. M. E. wird das dem Sinn des 41 II KO bzw. 146 II InsO nicht gerecht; im ersten Fall sollte man die Bestimmung analog anwenden insoweit zutreffend Jaeger 6/7 und Jaeger/Lent 8, jeweils KO 41 Rn. 10 a. E.; sowie Jaeger/Henckel KO 9 41 Rn. 52). 74 Nach ihrem klaren Wortlaut gilt diese Bestimmung nicht»nur«, sondern»auch«dann,»wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist«. 75 Vgl. 883 II 2 BGB

13 10. Vormerkung und 106 InsO merkung verpflichtete 76. Diese Ansicht beruht aber auf einer ungerechtfertigten Vernachlässigung des Umstands, daû diese Einrede nicht dem ± nach wie vor persönlich zur Übereignung verpflichteten ± Schuldner, sondern nur dem Insolvenzverwalter zusteht und deshalb bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens automatisch entfällt Jaeger 6/7 und Jaeger/Lent 8, jeweils KO 24 Rn. 18, 41 Rn. 10 a. E.; Jaeger/Henckel KO 9 24 Rn. 28 und 41 Rn Zutreffend OLG Hamm MDR 1977, 668 f. zu 1169 BGB); Staudinger/Gursky, 1996, BGB Rn

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