Lösungsvorschlag. 1. Teil. Ausgangsfall. A. Zulässigkeit

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1 Lösungsvorschlag 1. Teil. Ausgangsfall A. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Klage der Stadt X gegen die Aufhebungsverfügung ist unproblematisch. Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist gegeben, weil der Streit nach Normen des kommunalen Aufsichtsrechts zu entscheiden ist, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Bereits hier kann 126 GO NRW erwähnt und festgestellt werden, dass diese Norm keine eigenständige Rechtswegzuweisung enthält. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1, 1. Variante VwGO, weil die Aufhebung des Ratsbeschlusses eine eigenständige Regelung ist, die in das Selbstverwaltungsrecht der betroffenen Gemeinde eingreift (s. auch Fall 1) und sich die Klage daher auf die Aufhebung eines Verwaltungsaktes richtet. Es dürfte dagegen verfehlt sein, in diesem Zusammenhang auf die überkommene Figur des Kommunalverfassungsstreits abzustellen, der heute nicht nur als eigenständige Klageart abgelehnt wird, sondern auch von seinen Voraussetzungen her (Innenrechtsstreit) hier nicht vorliegt (s. Fall 2). Die Klagebefugnis der Stadt X kann sich daraus ergeben, dass diese durch die Aufhebung in ihrem Recht zur kommunalen Selbstverwaltung betroffen ist. Das ist zumindest möglich. An dieser Stelle kann, muss aber nicht, die Frage aufgeworfen werden, ob die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde überhaupt eine Selbstverwaltungsaufgabe ist (umstr.). Allerdings wird sich die Betroffenheit der Gemeinde bereits aus der Aufhebung an sich sprich aus dem organisatorischen Eingriff ergeben können. Ein Vorverfahren findet nach 126 GO NRW nicht statt ("unmittelbar"). 1

2 Es kann noch die Frage problematisiert werden, wer als Kläger in Betracht kommt. Alternativ zur Stadt ist hier auch an den Rat als betroffenes Gemeindeorgan zu denken. Wohl zutreffender Auffassung nach ist aber der Anfechtungsprozess von der Gemeinde als Trägerin des Selbstverwaltungsrechts, in welches die Aufsichtsbehörde eingreift, zu führen. B. Begründetheit Die Klage ist begründet, soweit die kommunalaufsichtliche Verfügung vom 21. Juni 2012 rechtswidrig ist und die Stadt X in ihrem kommunalen Selbstverwaltungsrecht verletzt, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. I. Ermächtigungsgrundlage Als Ermächtigungsgrundlage kommt 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW in Betracht. II. Formelle Rechtmäßigkeit Laut Sachverhalt hat die zuständige Aufsichtsbehörde gehandelt (das ist die Bezirksregierung, 120 Abs. 2 GO NRW). Einer Anhörung im Sinne des 28 VwVfG NRW vor Erlass der Aufhebungsverfügung bedurfte es nicht, weil bereits mit dem Beanstandungsverfahren und der nochmaligen Befassung des Rates mit der Angelegenheit gemäß 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW ein gesetzliches Instrumentarium zur Verfügung steht, das dem Sinn des Anhörungsrechtes genügt und die Vorschriften der GO hier wohl spezieller sind im Verhältnis zu 28 VwVfG. Für die Form der Aufhebung trifft 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW keine ausdrückliche Bestimmung. Wer auf 122 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 54 Abs. 2 GO NRW (analog) zurückgreift und Schriftlichkeit in Form einer ausführlichen Darlegung der Gründe fordert, wird dies nach dem Sachverhalt zu unterstellen haben. III. Materielle Rechtmäßigkeit Materiell setzt die Aufhebung voraus, dass der Ratsbeschluss das geltende Recht verletzt ( 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW: "solche Beschlüsse"). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kommt hier nur ein Verstoß gegen materiell-rechtliche 2

3 Bestimmungen des kommunalen Wirtschaftsrechts, namentlich gegen 107, 108 GO NRW, in Betracht. 1. Wirtschaftliche Betätigung Die Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform des Privatrechts ist der Gemeinde gemäß 108 Abs. 1 S. 1 GO NRW (die übrigen Voraussetzungen des 108 Abs. 1 und 2 GO NRW können vorausgesetzt werden) nur in den Grenzen des 107 Abs. 1 GO NRW gestattet. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob mit der Gründung der "land art GmbH" überhaupt eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde angestrebt wird. Zu prüfen sind hierbei zunächst die Ausschlusstatbestände des 107 Abs. 2 GO NRW. Die dort angeführten Betätigungen gelten nicht als wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde und unterliegen nicht den Bindungen des Absatzes 1. In Betracht käme hier 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GO NRW (Betrieb von Park- und Gartenanlagen). Hierunter ist auch die Pflege der betreffenden Anlagen zu fassen. Hier ist aber zu erkennen, dass der Zweck der zu gründenden Gesellschaft nicht nur auf diesen (öffentlichen) Zweck, sondern auch auf die Pflege privater Grünflächen gerichtet ist. Hierfür können die Restriktionen des 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW nur dann entfallen, wenn man die Pflege privater Gärten als Nebengeschäft zu den überkommenen Tätigkeiten des Grünflächenamtes ansieht. Stellt man mit dem OVG NRW darauf ab, dass die Beurteilung der Tätigkeit betriebsbezogen und nicht handlungsbezogen sei, lässt sich vertreten, die land art GmbH als solche diene der Pflege der öffentlichen Grünflächen, die Pflege von Privatgärten sei hierzu ein untergeordnetes Nebengeschäft. (Der Sachverhalt gibt zum Umfang der für Private ausgeübten Tätigkeiten wenig her). Sieht man die zu beurteilende Tätigkeit dagegen handlungsbezogen oder stellt man darauf ab, dass die Pflege privater Grünanlagen eigenständiger Gesellschaftszweck ist, lässt sich der Ausschlusstatbestand verneinen. Die Pflege privater Grünanlagen wird dann von 107 Abs. 2 Nr. 2 nicht erfasst. Wer den Ausschlusstatbestand ablehnt, muss die Voraussetzungen des 107 Abs. 1 prüfen. Dieser setzt zunächst 3

4 eine wirtschaftliche Betätigung i.s.d. 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW voraus. Dessen Tatbestandsmerkmale sind unproblematisch erfüllt. 2. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit Zulässig ist die wirtschaftliche Betätigung nur unter den Voraussetzungen des 107 Abs. 1 Nr. 1-3 GO NRW. Die Gemeinde darf danach nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben und nur dann tätig werden, wenn dies ein öffentlicher Zweck erfordert. a) Öffentlicher Zweck Es muss also um die Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehen ( Erfüllung ihrer Aufgaben ). Dies ist bei der Pflege der öffentlichen Grünflächen unproblematisch der Fall. Für die Pflege der Privatgärten lassen sich beide Auffassungen vertreten. Wird dies bejaht, ist weiter das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks erforderlich. Der Begriff des öffentlichen Zwecks wird weit verstanden und umfasst die dem Gemeinwohl dienende Versorgung der Einwohner. Hierbei wird der Gemeinde ein gewisser Einschätzungsspielraum zugestanden. Nicht ausreichend für die Annahme eines öffentlicher Zwecks ist es, wenn eine Tätigkeit ausschließlich der Gewinnerzielung dient. In der Beschlussvorlage des Rates heißt es zwar, die Erzielung zusätzlicher Gewinne stehe nicht im Vordergrund. Gleichwohl sollen Einnahmen erwirtschaftet werden, mit denen ein ausgeglichener Haushalt erreicht werden kann. Insofern lässt ich vertreten, es gehe doch in erster Linie um Gewinnerwirtschaftung durch die land art GmbH (a.a. vertretbar). Dies ist als alleiniger Zweck nicht zulässig. Daneben will die Stadt X die bestehenden Arbeits- und Ausbildungsplätze sichern. Ob dies als öffentlicher Zweck zulässig ist, ist umstritten. Auch hierzu lassen sich mit guten Argumenten beide Ansichten vertreten. b) Subsidiaritätsklausel Wer einen öffentlichen Zweck bejaht, muss weiter die Subsidiaritätsklausel des 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW prüfen. Für die Frage, ob der öffentliche Zweck 4

5 durch private Unternehmen nicht besser erfüllt werden kann, ist der Gemeinde wohl ebenfalls ein Prognosespielraum zuzugestehen. Der Sachverhalt liefert wenig Anhaltspunkte dafür, ob die privaten Unternehmen die Gartenpflege besser und wirtschaftlicher erfüllen können und ob durch den Erhalt von Arbeitsplätzen bei der land art GmbH bei privaten Unternehmen Arbeitsplätze verloren gehen. Es existiert allerdings eine - nach 107 Abs. 5 GO NRW erforderliche - positive Marktanalyse. Diese kann als Argument dafür herangezogen werden, dass der öffentliche Zweck durch private Unternehmen jedenfalls nicht besser erfüllt werden kann. 3. Ergebnis Die Tätigkeit ist materiell rechtmäßig. 4. Rechtsverletzung An dieser Stelle kann diskutiert werden, ob Art. 28 II GG, 78 I LVNRW die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde überhaupt schützt. Letztlich kommt es darauf aber wiederum nicht an, weil sich die Gemeinde wohl ohnehin gegen die Aufhebung an sich aus dem Gesichtspunkt der Organisationshoheit berufen kann. IV. Ergebnis Die Klage ist begründet. 2. Teil Fallvariante A. Zulässigkeit Der Rechtsweg richtet sich mangels auf- oder abdrängender Sonderzuweisungen nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben, wenn das streitige Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur ist bzw. nach öffentlichrechtlichen Vorschriften zu entscheiden ist. Die Stadt X tritt dem G im privatwirtschaftlichen Wettbewerb gegenüber, für den die Vorschriften des UWG 5

6 gelten. Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit der Stadt X richtet sich aber nach den Vorschriften der Gemeindeordnung, die die Gemeinde als Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und verpflichten. Die Verwaltungsgerichte differenzieren hier danach, ob sich der Kläger gegen das Ob der wirtschaftlichen Gemeindebetätigung wehrt (dann 107 ff GO NRW streitentscheidend; vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober U 7/ 99 -, DVBI. 2000, , OLG Hamm; Urteil vom 23. September U 99/ 97 -, NJW 1998, 3504 f.) oder das Wie der wirtschaftlichen Betätigung (dann 1 UWG streitentscheidend) (vgl. dazu auch Fall 4). Hier geht es um das Ob der Tätigkeit der Stadt X, streitentscheidend sind daher 107 ff GO NRW; der geltend gemachte Anspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch. Der Verwaltungsrechtsweg ist damit gegeben. Statthafte Klageart dürfte hier die in der VwGO nicht ausdrücklich geregelte, aber in mehreren Vorschriften vorausgesetzte allgemeine Leistungsklage sein, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sich auf ein zukünftiges Unterlassen schlicht-hoheitlichen Handelns bezieht, sich mithin nicht etwa gegen einen Verwaltungsakt richtet. (Eine Feststellungsklage dürfte an deren Subsidiarität scheitern, es sei denn, man nimmt an, dass Hoheitsträger sich auch dem feststellenden Urteil beugen, so dass keine Vollstreckung erforderlich ist und eine doppelte Belastung der Gerichte nicht zu befürchten ist.) Die auch für die allgemeine Leistungsklage nach h.m. entsprechend 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis sollte angesprochen werden. Es ist gut vertretbar, bereits in diesem Zusammenhang zu problematisieren, ob die Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts (drittschützend?) oder die Grundrechte - hier ist insbesondere an Art. 12 und Art. 14 GG zu denken - überhaupt geeignet sind, einen Unterlassungsanspruch zu vermitteln. Denn der öffentlichrechtliche Unterlassungsanspruch erfordert, dass durch einen hoheitlichen Eingriff in 6

7 subjektive Rechte ein rechtswidriger Zustand geschaffen wurde, der in der Zukunft andauert. Das OVG NRW bejaht dies für die seit 1999 geltende Fassung des 107 GO NRW unter Hinweis auf 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO NRW ("öffentlicher Zweck") und das Erfordernis einer Marktanalyse in 107 Abs. 5 GO NRW (OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.o.). Das Gericht rückt damit von der bislang überwiegenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ab. (Beide Auffassungen vertretbar). Es ist vertretbar, für die Zulässigkeit die bloße Möglichkeit eines solchen Unterlassungsanspruches genügen zu lassen; die betreffenden Fragen sind dann eingehend in der Begründetheit zu prüfen B. Begründetheit Die Klage des G ist begründet, wenn die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches erfüllt sind. Als Anspruchsgrundlage ist einmal 107 GO NRW zu problematisieren, insbesondere dessen drittschützender Charakter (soweit nicht in der Zulässigkeitsprüfung geschehen). Das Vorliegen des Anspruchs hängt von der zum Ausgangsfall vertretenen Auffassung ab, ob die Betätigung der " land art GmbH" für rechtswidrig oder für rechtmäßig erachtet wurde. Die angesprochenen Grundrechte dürften in diesem Zusammenhang wenig ergiebig sein, weil sie keinen Schutz vor Konkurrenz, auch nicht gegenüber öffentlichen Rechtsträgern, bieten. 7

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