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1 :03 Uhr Seite 1 3/9 Stellensuche welche Pflichten hat der Noch-Arbeitgeber? 3/9 Seite 1 Neue Rechtslage Seit dem müssen sich Arbeitgeber noch mehr als bisher um ihre Noch-Mitarbeiter kümmern, deren Arbeitsverhältnisse in absehbarer Zeit enden werden. Diese Pflicht besteht für alle Arbeitgeber, unabhängig von der Größe ihres Unternehmens. Wird diese Unterstützungspflicht verletzt, können Regreßansprüche des dann ausgeschiedenen Arbeitnehmers gegenüber seinem Ex-Arbeitgeber entstehen. Um was geht es nun im einzelnen? Informationspflicht Unstrittig war schon bisher, daß sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine Hinweis- und Aufklärungspflicht darüber ergibt, daß der Arbeitnehmer mit Sanktionen seitens des Arbeitsamts rechnen muß, wenn er von sich aus das Arbeitsverhältnis kündigt oder einen Aufhebungsvertrag eingeht. Diese Aufklärungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn für den Arbeitgeber erkennbar ist, daß sich der Arbeitnehmer über die Folgen seines beabsichtigten Schritts nicht im klaren ist. Im Rahmen des mit Hartz I umschriebenen Gesetzespakets (Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom ) wurde die Unterstützungspflicht des Arbeitgebers bei bevorstehender Beendigung des Arbeitsverhältnisses präzisiert und konkretisiert. Der mit Wirkung zum neu geschaffene 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III legt den Arbeitgebern die Pflicht auf, bei ihren Entscheidungen verantwortungsvoll deren Auswirkungen auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer und von Arbeitslosen und damit die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung einzubeziehen. Sie sollen dabei insbesondere Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung unverzüglicher Meldung beim Arbeitsamt informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen. Auch wenn das Gesetz hinsichtlich der Information der Februar 2004

2 :03 Uhr Seite 2 Stellensuche Pflicht des Arbeitgebers 3/9 Seite 2 Arbeitnehmer von sollen spricht, handelt es sich nach einhelliger Meinung um eine Muß-Vorschrift, die dem Arbeitgeber eine entsprechende arbeitsrechtliche Pflicht auferlegt. Seit wird diese Vorschrift durch zwei weitere Normen flankiert, aus deren Zusammenspiel sich Schadenersatzansprüche gegen den Arbeitgeber ergeben können. Nach 37b SGB III sind Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis (d. h. Arbeitsverhältnis) endet, verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich beim Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden. Die Meldpflicht entsteht also nicht erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern bereits wesentlich früher, nämlich schon dann, wenn der Arbeitnehmer den Beendigungszeitpunkt erfährt. Hat sich der Noch-Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis bald enden wird, entgegen 37b SGB III nicht unverzüglich arbeitssuchend gemeldet, so mindert sich nach dem ebenfalls zum in Kraft getretenen 140 SGB III das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen aufgrund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist. Mit anderen Worten: Meldet sich ein Arbeitnehmer, dem gekündigt wird oder der einen Aufhebungsvertrag abschließt, nicht sofort beim Arbeitsamt als arbeitssuchend, so wird ihm später das Arbeitslosengeld gekürzt. Das Arbeitsamt hat nach dem klaren Gesetzeswortlaut bei der Entscheidung über die Kürzung des Arbeitslosengelds keinen Ermessensspielraum, d. h., die Kürzung hat in jedem Fall zu erfolgen. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (entgegen 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III) nicht auf die Pflicht zur unverzüglichen Meldung beim Arbeitsamt hingewiesen, so begeht er seinerseits eine Pflichtverletzung und hat seinem ehemaligen Arbeitnehmer (nach 280 BGB) den Betrag zu ersetzen, um den dessen Arbeitslosengeld verringert wurde. Ob auch eine Haftung nach 823 Abs. 2 BGB, also eine deliktische Haftung in Betracht kommt, hängt davon ab, ob 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III als Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB zu sehen ist. Diese Position wird in der bisher noch spärlichen wissenschaftlichen Diskussion vertreten, hat aber letztlich nur akademischen Wert und ist für die betriebliche Praxis von geringer Bedeutung, da der Arbeitgeber auf jeden Fall hinsichtlich des gekürzten Arbeitslosengeldbetrags regreßpflichtig ist.

3 :03 Uhr Seite 3 Stellensuche Pflicht des Arbeitgebers 3/9 Seite 3 Freistellungspflicht? Schwieriger zu beantworten ist die Frage nach dem arbeitsrechtlichen Gehalt der in 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III ebenfalls angesprochenen Freistellungspflicht. Wurde die Informationspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich der unverzüglichen Arbeitslosmeldung mit 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III erstmals gesetzlich normiert, bestand hinsichtlich des in dieser Vorschrift ebenfalls angesprochenen Freistellungsanspruchs in 629 BGB bereits bisher eine ausdrückliche, unabdingbare arbeitsrechtliche Rechtsgrundlage. Allerdings unterscheidet sich der Inhalt von 629 BGB in einem wesentlichen Punkt vom Inhalt des 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III. 629 BGB gibt einem Dienstverpflichteten, also auch einem Arbeitnehmer, einen Anspruch auf angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses nur dann, wenn das Dienstverhältnis ein dauerhaftes war und durch eine Kündigung beendet wird. Beide Voraussetzungen enthält 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III nicht, d. h., diese Vorschrift geht über den Regelungsgehalt von 629 BGB insofern hinaus, als der Freistellungsanspruch auch bei befristeten und kurzfristigen Arbeitsverhältnissen bestehen könnte oder die durch Aufhebungsvertrag beendet werden sollen. Welche Arbeitnehmer muß der Arbeitgeber nun zur Jobsuche von der Arbeit freistellen? Die, die in einem Dauerarbeitsverhältnis zu ihm stehen, welches durch eine Kündigung beendet werden soll, oder jeden Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis endet, also auch kurzzeitig Beschäftigte oder Aushilfskräfte? Gerichtlich ist diese Frage noch nicht entschieden. Einen Hinweis kann vielleicht eine Vorschrift geben, die allerdings nie Gesetz wurde. Im ursprünglichen Gesetzentwurf zu Hartz I war ein neu ins BGB einzufügender 629a BGB vorgesehen, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Verlangen für eine angemessene Zeit zur Stellensuche, zu Vermittlungsaktivitäten und zur Teilnahme an einer Maßnahme der Eignungsfeststellung, Trainingsmaßnahme oder einer beruflichen Weiterbildungsmaßnahme der Bundesanstalt für Arbeit von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien (Freistellung) gehabt hätte. Je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses hätte die Freistellung bis zu zehn Arbeitstage umfassen können; für die Dauer der Freistellung hätte dem Februar 2004

4 :03 Uhr Seite 4 Stellensuche Pflicht des Arbeitgebers 3/9 Seite 4 Arbeitnehmer das Entgelt fortbezahlt werden müssen. In der Begründung zu dem geplanten 629a BGB hieß es, daß Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer künftig schon bei drohender Arbeitslosigkeit durch das Arbeitsamt betreut werden, damit Arbeitslosigkeit möglichst vermieden wird. Dazu soll während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses das Arbeitsamt u. a. ein Profiling durchführen und der Arbeitnehmer bei der Stellensuche betreut und unterstützt werden. Diese Vermittlungsaktivitäten können nicht ausschließlich in der Freizeit des Arbeitnehmers durchgeführt werden. Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber daher, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei bevorstehender Arbeitslosigkeit zur Stellensuche und zur Teilnahme an Vermittlungsaktivitäten der Bundesanstalt für Arbeit freizustellen und in begrenztem Umfang Entgeltfortzahlung zu leisten. Stellensuche ist in einem umfassenden Sinn zu verstehen. Wie schon erwähnt, diese Vorschrift wurde nicht Gesetz! Auf die Frage, weshalb diese Regelung nicht in Gesetzeskraft erwachsen ist, geben die Gesetzesmaterialien leider keine Antwort. Es liegt also der Schluß sehr nahe, daß eine derartige Regelung, wie sie die für die Erstellung des ersten Gesetzentwurfs verantwortlichen Personen vorgesehen haben, von den für die Gesetzgebung zuständigen Verfassungsorganen schlichtweg nicht gewollt war. Das heißt, es bleibt bei der für alle Dienstverhältnisse (also nicht nur für Arbeitsverhältnisse) maßgeblichen Regelung, daß nur dem Dienstverpflichteten aus einem dauernden Dienstverhältnis, bei dessen Kündigung ein Freistellungsanspruch auf Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren ist. Welche Bedeutung hat dann 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III, wonach der Arbeitgeber seinen Noch-Mitarbeiter freistellen soll? Weiterhelfen kann ein genauer Blick ins Gesetz. Nach dem insofern unzweideutigen Wortlaut von 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III soll der Arbeitgeber die Arbeitnehmer insbesondere über die Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung beim Arbeitsamt informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen. Die Freistellungsaufforderung bezieht sich also primär auf die unverzügliche Meldung beim Arbeitsamt, womit im Normalfall kein längerer

5 :03 Uhr Seite 5 Stellensuche Pflicht des Arbeitgebers 3/9 Seite 5 Zeitaufwand verbunden ist, der eine ausdrückliche Arbeitsfreistellung zwingend erforderlich macht. Dieser Freistellungsauftrag bezieht sich lediglich auf die erforderliche Arbeitslosmeldung, kann aber (schon rein grammatikalisch) nicht auch auf die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung erstreckt werden. Insofern trifft den Arbeitgeber nur eine entsprechende Hinweispflicht. Die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen soll der Arbeitgeber lediglich ermöglichen. Dies kann durch die Gewährung von Urlaub oder, soweit betrieblich möglich, durch eine vorübergehende Änderung der Arbeitszeit geschehen. Eine Arbeitsfreistellung ist nicht erforderlich. Das heißt: Die im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehene, aber vom Gesetzgeber letztlich verworfene Regelung eines 629a BGB mit dem damit verbundenen, sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Normzweck findet sich im Gesetz gewordenen 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III nicht. Auch wenn der Freistellungsauftrag des 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III sich auf alle Arbeitsverhältnisse erstreckt, so bleibt er dennoch in seinem materiellen Gehalt hinter 629 BGB zurück, der nur bei der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses einen zwingenden Freistellungsanspruch gewährt. Dem in 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III geregelten Freistellungsauftrag kann danach wohl kaum der Charakter einer den Arbeitgeber bindenden Rechtspflicht zuerkannt, sondern nur als (nicht verbindlicher) Appell an den Arbeitgeber verstanden werden. Eine Pflicht zur Freistellung eines Arbeitnehmers ergibt sich nach der hier vertretenen Meinung nur bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des 629 BGB, also bei der Beendigung eines dauernden Arbeitsverhältnisses durch Kündigung. Pflicht zur Entgeltfortzahlung abdingbar Anders als der nicht Gesetz gewordene 629a BGB sieht der für die Arbeitsfreistellung zur Jobsuche maßgebliche 629 BGB keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung für die Dauer der Freistellung vor. Es kommen insofern die allgemeinen Regeln zur Februar 2004

6 :03 Uhr Seite 6 Stellensuche Pflicht des Arbeitgebers 3/9 Seite 6 Anwendung. Danach ergibt sich grundsätzlich aus 616 Satz 1 BGB ein Entgeltfortzahlungsanspruch des eine andere Arbeitsstelle suchenden Arbeitnehmers. Diese Vorschrift, deren Voraussetzungen bei einer Arbeitsfreistellung zur Suche eines anderen Arbeitsplatzes grundsätzlich erfüllt sind, ist jedoch (im Gegensatz zu 629 BGB) abdingbar! Der Arbeitgeber muß einem bald zu entlassenden Arbeitnehmer auf dessen Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses gewähren. Er kann aber mit ihm vereinbaren, daß der Arbeitnehmer für die Dauer dieser Freistellung kein Entgelt erhält. Zusammenfassung Soll das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer beendet werden, so hat der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmer darüber zu informieren, daß sich dieser unverzüglich und nicht erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsamt arbeitslos zu melden hat. Es ist zu empfehlen, daß ein entsprechender Hinweis auch schriftlich formuliert und dessen Erteilung vom Arbeitnehmer durch Unterschrift bestätigt wird. Besteht mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer ein dauerndes, also unbefristetes Arbeitsverhältnis, so ist der Arbeitnehmer auf dessen Verlangen für eine angemessene Zeit von der Arbeit freizustellen. Die hier vertretene Rechtsauffassung kann sich noch auf keine (höchstrichterliche) Rechtsprechung stützen. Für die Dauer dieser Arbeitsfreistellung hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Entgeltfortzahlungsanspruch (aus 616 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist allerdings abdingbar.

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