Bedeutung des IDW S 11 für die Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen in der Insolvenz- und Sanierungspraxis

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1 Steuerberatung Wirtschaftsprüfung Rechtsberatung Unternehmensberatung Bedeutung des IDW S 11 für die Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Peter W. Plagens, Wirtschaftsprüfer Steuerberater Fachberater für Sanierung und Insolvenzverwaltung (DStV e.v.) Benjamin Sänger, Rechtsanwalt Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

2 Agenda 1. Einführung 1.1. Zustandekommen des IDW S Bedeutung für die Insolvenzpraxis Ex ante Betrachtung Bedeutung im vorläufigen Verfahren Ex post Betrachtung Welche Haftungsnormen greifen auf die Tatbestände der Insolvenzeröffnungsgründe zurück 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.1. Überschuldung ( 19 InsO) 2.2. Zahlungsunfähigkeit ( 17, 18 InsO) 2.3. Zusammenhang der obligatorischen Insolvenzeröffnungsgründe 2

3 Agenda 3. Beurteilung der Insolvenzeröffnungsgründe 3.1. Allgemeine Hinweise 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsstockung und zur Zahlungseinstellung Finanzstatus als Ausgangspunkt Finanzplan als Erweiterung 3.3. Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) 3.4. Beurteilung der Überschuldung ( 19 InsO) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Fortbestehensprognose Überschuldungsstatus 3

4 Agenda 3.5. Abgrenzungen und Verbindungen zwischen den einzelnen Insolvenzeröffnungsgründen 3.6. Beurteilung der Insolvenzeröffnungsgründe im Zusammenhang mit der Erstellung von Sanierungsgutachten nach IDW S Bedeutung der Insolvenzeröffnungsgründe bei der Erstellung / Prüfung von Jahresabschlüssen 3.8. Offene Fragen / Kritikpunkte 4. Zusammenfassung (Ausblick) 4

5 Agenda Anlagen: I. IDW S 11 II. Ausgewählte Rechtsprechung und Aufsätze III. Muster Finanzstatus IV. Muster Finanzplan 13-Wochen V. Muster Aufbau Fortbestehensprognose (FBP) VI. Aufbau und Muster Integrierte PLR 5

6 1. Einführung 1.1. Zustandekommen des IDW S 11 Am hat der IDW-Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) den Entwurf eines Standards für die Beurteilung der Insolvenzreife veröffentlicht, der die veralteten Fachgutachten bzw. Stellungnahme FAR 1/1996 und PS-800 ablösen soll. Bis Ende 2014 konnten Eingaben vom interessierten Fachpublikum gemacht werden, die am in einer öffentlichen Sitzung des IDW in Düsseldorf erörtert wurden. Nach Überarbeitung wurde der neue Standard 11 am vom FAS verabschiedet mit billigender Kenntnisnahme des Hauptfachausschusses (HFA) vom Veröffentlicht wurde der IDW S 11 u.a. in den IDW-Fachnachrichten 4/2015, Seite Die veralteten Fachgutachten FAR 1/1996 und PS-800 wurden ersatzlos aufgehoben. 6

7 1. Einführung 1.1. Zustandekommen des IDW S 11 Zusammen mit dem IDW S 6 (Beurteilung von Sanierungskonzepten vom ), dem IDW S 9 (Schutzschirmverfahren) sowie dem IDW S 2 (Beurteilung von Insolvenzplänen) hat das IDW für den Berufsstand der WP / vbp nun ein einheitliches Regime geschaffen, um den Anforderungen der Berufspraxis im Insolvenz- und Sanierungsbereich Leitlinien aufzugeben. Es bleibt abzuwarten, ob und falls ja in welchem Umfang der S 11 auch von anderen Berufsgruppen und der Rechtsprechung zur Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen herangezogen wird, wie dies mit dem S 6 bereits geschehen ist. 7

8 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Die Insolvenzordnung kennt zwei obligatorische und einen fakultativen Eröffnungsgrund: Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) obligatorisch Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) fakultativ Überschuldung ( 19 InsO) obligatorisch Gemäß 15a InsO ist bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung von den gesetzlichen Vertretern von KapG (+ Co.) binnen 3 Wochen Insolvenzantrag zu stellen. Die 3-Wochen-Frist darf jedoch nur dann ausgeschöpft werden, wenn begründete Sanierungsmaßnahmen mit Aussicht auf Erfolg eingeleitet wurden. 8

9 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis (Tz. 1 aus IDW S 11) 9

10 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Welche Relevanz hat die zutreffende Bestimmung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen? Pflicht zur Insolvenzantragstellung gem. 15a InsO (Abs. 1-3) Recht zur Insolvenzantragstellung gem. 15 InsO Feststellung der vorläufigen Insolvenzverwalter, ob ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt ( 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO) Privilegierung nach 39 Abs. 4 InsO (Sanierungsprivileg) Anfechtungstatbestände nach 129 ff. InsO Schutzschirmverfahren 270b InsO Haftung der Organvertreter aus 64 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG Haftung der Organvertreter aus 823 ff. BGB Strafrechtsnormen 266, 283 ff. StGB 10

11 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Die Beurteilung der Insolvenzeröffnungsgründe kann ex post und ex ante von Bedeutung sein. Mit dem neuen IDW S 11 werden unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anforderungen an die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (Insolvenzreife) aufgestellt. Diese Anforderungen richten sich an die gesetzlichen Vertreter als auch an Berufsträger mit Kompetenz zur (Annex-) Rechtsberatung (RA, WP, StB) (Tz. 2). Im fortgeschrittenen Krisenstadium (Erfolgs- und Liquiditätskrise) haben die gesetzlichen Vertreter eine insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose (FBP) zu erstellen, um eine Aussage über die Insolvenzeröffnungsgründe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu treffen (Tz. 2). 11

12 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter ist in der Lage, die wirtschaftliche Situation seines Unternehmens laufend zu beobachten und jederzeit zu erkennen, ob das Unternehmen den Zustand der Insolvenzreife erreicht hat. Was ist dazu erforderlich? Aktuelle Fibu (monatlich) Korrekte Erfassung deranfangsbestände Beachtung unterjähriger Abgrenzungsbuchungen (z.b. halbfertigearbeiten) Berücksichtigung unterjährig auftretender Risiken (z.b. unerwartete Forderungsverluste, Garantiefälle etc.) Monatliches Controlling (Soll-/Ist-Vergleich) Angemessene Unternehmensplanung (mindestens Planung eines vollen Geschäftsjahres) (integriert) Laufende Erstellung Finanzstatus (wöchentlich, 14-tägig) 12

13 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Die Geschäftsleitung hat entsprechende Systeme (Controlling etc.) einzurichten, die es gestatten, Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung rechtzeitig zu erkennen (=> drohende Insolvenzreife). Ist dies nicht der Fall, liegt u.u. eine Pflichtverletzung i.s.d. 43 GmbHG vor, mit den bekannten Haftungsfolgen ( 64 GmbHG) (Tz. 5). Die 3-Wochen-Frist für die Stellung des Insolvenzantrages beginnt mit Vorliegen des Insolvenzeröffnungsgrundes. Zur Erkennung können Geschäftsleiter entsprechende Fachleute beauftragen. In diesem Fall dürfen sie das Ergebnis abwarten (Tz. 6). Problem: - Wer setzt die 3-Wochen-Frist in Gang? - Kann man bei Erkennen der Insolvenzreife und dem Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes diesen noch mit geeigneten Maßnahmen abwehren (z.b. Rangrücktritt)? 13

14 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Grundlage für die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen müssen Informationen sein, die vollständig, aktuell, verlässlich und schlüssig sind (Tz. 8). Problem: in der Praxis oftmals unrealistisch. Vergangenheitsbezogene Informationen sind zutreffend aus dem Rechnungswesen zu übernehmen. Diese sollen plausibilisiert werden (bzw. zuvor von unabhängigem WP geprüft) (Tz. 9). Problem: nicht aktuelle Fibu, wie geht man dann vor? (Schätzung) 14

15 1. Einführung 1.2. Bedeutung in der Insolvenz- und Sanierungspraxis Schlüssigkeit der prognostischen Aufgaben. Darstellung der internen Unternehmensverhältnisse in der Krisensituation (Organigramm intern / extern) und, wenn möglich, der Branchenentwicklung. Die Angaben müssen widerspruchsfrei sein. Sachliche und rechnerische Richtigkeit (Tz. 10). Beschreibung der Umstände, der wesentlichen Annahmen und Schlussfolgerungen müssen inhaltlich geordnet und in Schriftform erfolgen (Nachvollziehbarkeit und Dokumentation) (Tz. 11). Umfang und Detaillierungsgrad richtet sich nach der Komplexität (Tz. 12). 15

16 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.1. Überschuldung Überschuldung bis zum Inkrafttreten der InsO In dem bis zum Inkrafttreten der InsO geltenden Recht der Konkursordnung war der Überschuldungsbegriff nicht näher definiert. Durch Literatur und Richterrecht wurde in den 90er Jahren der Überschuldungsbegriff dahingehend konkretisiert, dass Überschuldung nur dann vorliegt, wenn zwei Bedingungen kumulativ vorliegen: Wenn das Vermögender Gesellschaft bei Ansatz zu Liquidationswertendie bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (rechnerische Überschuldung) Die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführungnicht ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose) (Vgl. BGH v , II ZR 269/91, BGHZ 119 ff sowie Literatur von Karsten Schmidt) + 16

17 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.1. Überschuldung Überschuldung bis zum FMStG ( ) Durch die InsO 1999 wurde das durch Rechtsprechung geprägte sog. modifizierte zweistufige Überschuldungsschema bewusst aufgegeben. Es sollte ausschließlich das Schuldendeckungspotenzial der insolvenzbedrohten Gesellschaft durch Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden ermittelt werden. Lediglich für die Art der Bewertung der Vermögens- und Schuldenposten im Überschuldungsstatus wurde auf eine Fortbestehensprognose abgestellt. War diese positiv, durfte der Ansatz der Aktiva und Passiva im Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten andernfalls nur zu Liquidationswerten erfolgen. 17

18 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.1. Überschuldung Überschuldung bis zum FMStG ( ) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist ( 19 Abs. 2 InsO a.f.). 18

19 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.1. Überschuldung Neuer Überschuldungsbegriff ab dem Infolge der Finanzkrise hat sich der Gesetzgeber veranlasst gesehen (zur Vermeidung einer Pleitewelle ), den neu eingeführten Überschuldungsbegriff der InsO 1999 deutlich zu entschärfen und ist im Ergebnis zur alten Rechtslage vor dem Inkrafttreten der InsO 1999 zurückgekehrt. Danach liegt Überschuldung im materiell-rechtlichen Sinn nur noch dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist den Umständen nach überwiegend wahrscheinlich ( 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). 19

20 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.2. (Drohende) Zahlungsunfähigkeit Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat ( 17 Abs. 2 InsO). Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen ( 18 Abs. 2 InsO). 20

21 2. Überblick über die Insolvenzeröffnungsgründe 2.3. Zusammenhang der obligatorischen Insolvenzeröffnungsgründe (Tz. 94 aus IDW S 11) 21

22 3.1. Allgemeine Hinweise Bei der Formulierung der 17 bis 19 InsO im Zuge der Reform der Insolvenzordnung vom bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber bisher auf eine klare Definition der Insolvenzeröffnungsgründe verzichtet hat. Der Gesetzgeber hat sich lediglich darauf beschränkt, die obligatorischen Insolvenzeröffnungsgründe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowie den fakultativen Insolvenzeröffnungsgrund drohende Zahlungsfähigkeit möglichst einfach zu umschreiben, ohne nähere Tatbestandsmerkmale zu definieren. Dies sollte der Praxis bzw. der Rechtsprechung überlassen bleiben. Für die 17 und 18 InsO können wir von einer gesicherten Rechtslage seit Einführung der neuen InsO ausgehen. Hinsichtlich des 19 InsO (Überschuldung) hat sich durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) jedoch eine entscheidende Veränderung ergeben, die wie bereits zuvor erwähnt die alte Rechtslage vor Inkrafttreten der InsO faktisch wieder hergestellt hat. 22

23 3.1. Allgemeine Hinweise Seit der Neuordnung der Insolvenzordnung 1999 ist eine Fülle von Rechtsprechungen ergangen, die insbesondere zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit mit dem richtungsweisenden Urteil vom 24. Mai 2005 des BGH und einer Reihe von Folgeurteilen für die Praxis durchaus brauchbare und verwertbare Hinweise gegeben hat. Für den Begriff der Überschuldung i.s.d. 19 InsO ist in Folge der Änderung der Rechtslage durch das FMStG in 2008 die Situation nur scheinbar einfacher geworden; es bleibt hier die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten. Umso begrüßenswerter ist es, dass das IDW nunmehr im Standard 11 sich darum bemüht, für die Praxis die wesentlichen Faktoren der Insolvenzeröffnungsgründe, die als Tatbestandsvoraussetzungen zwingend erforderlich sind, näher aufzuzeigen und zu umschreiben. Gleichwohl gibt es auch in diesem Zusammenhang noch einige Fragen, die keineswegs endgültig beantwortet wurden und die entweder durch nachfolgende Rechtsprechung oder durch gesetzgeberische Maßnahmen zu verbessern sein werden. In den nachfolgenden Ausführungen versuchen wir die für die Praxis relevanten Punkte aus dem IDW S 11 herauszuarbeiten. 23

24 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zu Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung Zahlungsunfähigkeit i.s.d. 17 Abs. 2 InsO liegt stets dann vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist damit das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (Tz. 13). Davon abzugrenzen ist die Zahlungsstockung, d.h. die nur vorübergehende Unfähigkeit, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen. Abzustellen ist hierzu auf einen 3-Wochen-Zeitraum (nicht zu verwechseln mit dem 3-Wochen-Zeitraum nach 15a InsO). Nach dem richtungsweisenden Urteil des BGH vom darf die LQ-Lücke zwischen den fälligen Verbindlichkeiten und den verfügbaren Zahlungsmitteln nicht mehr als 10% betragen, um noch von Zahlungsfähigkeit auszugehen. Schematisch lässt sich dies wie folgt ausdrücken: 24

25 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Formel zur Berechnung: ZU/ZF = V t0 + Σ ZE t1-t3 x 100 S t0 + Σ ZA t1-t3 V = Vermögen / Cash S = Schulden / fällig ZE = Zahlungseingänge ZA = Zahlungsausgänge 25

26 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zu Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung Wegen weiterer Aspekte wird auf den Aufsatz des Verfassers aus 2010 verwiesen (ZInsO 46/2010, Seite 2107 ff.). Wichtig sind in diesem Zusammenhang noch die vom BGH angesprochenen Ausnahmefälle. Bei LQL > 10% geht der BGH im Regelfall von Zahlungsunfähigkeit aus, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die LQL demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten zumutbar ist. Dieser Zeitraum wird ca. 3 Monate, in Ausnahmefällen max. 6 Monate betragen (Tz. 16). LQL < 10% ist regelmäßig von Zahlungsstockung auszugehen. In diesen Fällen muss ein LQ-Plan erstellt (aber nicht werden, um festzustellen, ob sich die LQL- schließt oder erweitert. Wird die LQL demnächst positiv) die 10%-Grenze überschreiten, liegt im Regelfall ZU vor. Schließt sich die Lücke, so ist die Zahlungsfähigkeit bestätigt. Problem: Was ist, wenn die LQL auf Dauer (?) unter 10% liegt, aber nie ganz geschlossen wird? Lt. BGH liegt dann keine Zahlungsunfähigkeit vor, lt. Tz. 17 IDW S 11 ist ein derartiger Schuldner nicht erhaltungswürdig. 26

27 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zu Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung Ein Sonderfall ist die Zahlungseinstellung ( 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) als besonders klarer Fall der Zahlungsunfähigkeit. Danach liegt Zahlungseinstellung vor, wenn der Schuldner wegen Mangel an Zahlungsmitteln aufhört, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dies für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar ist. Auch wenn noch einzelne Zahlungen erfolgen, kann trotzdem bei einer Gesamtbetrachtung bereits eine (faktische) Zahlungseinstellung vorliegen. Davon zu trennen ist die Zahlungsunwilligkeit, weil der Schuldner die Verpflichtung dem Grunde und/oder der Höhe nach nicht akzeptiert und seine Einwendungen auch begründet sind. In diesem Fall liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wobei unterstellt wird, dass bei Beseitigung der Einwendungen eine Bezahlung der offenen Forderungen jederzeit möglich wäre. 27

28 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zu Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung Indizien der Zahlungseinstellung sind nach Tz. 19 Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen Eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise Zurückgegebene Lastschriften Nicht eingehaltene Zahlungszusagen Nicht nur vereinzelte Mahnungen Nichtzahlung von Stromrechnungen Pfändungen oder Vollstreckungen 28

29 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Abgrenzung Zahlungsunfähigkeit zu Zahlungsstockung und Zahlungseinstellung Die auf Folie 28 aufgeführten Gründe, die als Indizien für eine Zahlungseinstellung herangezogen werden können, müssen in der Praxis über einen gewissen Zeitraum und auch mit einer gewissen Häufigkeit auftreten. Hierbei ist es nicht erforderlich, dass sämtliche der in der Tz. 19 vom S 11 aufgeführten Umstände kumulativ eintreten; es reicht aus, wenn drei, vier oder fünf dieser Merkmale innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums von wenigen Wochen / Monaten gehäuft vorkommen. Die dort dargestellten Beispiele lassen sich selbstverständlich noch um andere Tatbestände ergänzen, die aus Platzmangel hier nicht weiter aufgeführt werden (bspw. verzögerte bzw. gestreckte Lohnzahlungen). 29

30 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Zur Abgrenzung der Zahlungsstockung von der Zahlungsunfähigkeit ist es erforderlich, einen stichtagsbezogenen Finanzstatus und im Anschluss einen zeitraumbezogenen Finanzplan zu erstellen. Zeigt zum Stichtag der Aufstellung der Finanzstatus, dass der Schuldner die fälligen Verbindlichkeiten erfüllen kann, ist keine Zahlungsunfähigkeit gegeben und ein weiterführender Finanzplan ist nicht erforderlich. Gleichwohl empfiehlt es sich, einen Finanzstatus (auch im Hinblick auf 43, 64 GmbHG) laufend, z.b. wöchentlich, zu erstellen, um den Liquiditätsverlauf ständig zu beobachten. Die Grundstruktur eines Finanzstatus ist in der Anlage III abgebildet. 30

31 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Ergänzende Hinweise für die Praxis: Neben der stichtagsbezogenen Erfassung der Finanzmittelbestände, der nicht ausgeschöpften KK-Linien und der fälligen Verbindlichkeiten sollten auch die zu erwartenden Einzahlungen und Auszahlungen für eine Woche, also bis zum nächsten Stichtag, berücksichtigt werden. Vorteil: die Darstellung der LQ ist damit lückenlos dokumentiert. Erfahrungsgemäß können Einzahlungen und Auszahlungen für eine Woche relativ gut geschätzt werden. Der Status der folgenden Woche stellt dann eine automatische Korrektur dar und das revolvierend. Er dient außerdem zur Finanzdisposition. Die vertikale Gliederung des Finanzstatus muss ggf. an die jeweiligen Spezifika des Unternehmens angepasst werden. In jedem Fall sind die Hauptblöcke Einzahlungen, Auszahlungen, der Anfangssaldo und der fortgeschriebene Endsaldo (ggf. ergänzt um die KK- Linie) in den Status aufzunehmen. 31

32 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Ergänzende Hinweise für die Praxis: Die horizontale Gliederung kann z.b. auch eventuelle Tochtergesellschaften oder andere Verbundunternehmen umfassen, um dann in der letzten Summenspalte zu einem konsolidierten Ergebnis zu kommen. Der Prozentsatz für die rechnerisch ermittelte LQL sollte unbedingt im Status zum Schluss aufgenommen werden, um evtl. Beweisführungen bei einem späteren Insolvenzverfahren zu erleichtern. (Hinweis: der / die GF sollten Kopien des Finanzstatus außerhalb der Schuldnersphäre aufbewahren). 32

33 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Hinsichtlichder Fälligkeitvon Verbindlichkeiten ist Folgendes zu beachten (Tz ): Die Fälligkeit einer Verbindlichkeit ergibt sich aus den Vereinbarungen des Schuldners mit den Gläubigern (Zahlungsziele), und zwar unabhängig davon, ob die Verbindlichkeiten (aus Sicht der Gläubiger: Forderungen) explizit eingefordert, gemahnt oder evtl. sogar durch Mahnbescheid oder Gerichtsverfahren beigetrieben werden. Ist mit dem Gläubiger aus Schuldnersicht nichts vereinbart, gilt 271 BGB, also sofortige Fälligkeit. Dazu zählen auch nicht genehmigte Überziehungen der KK-Linie sowie fällige Tilgungsraten von längerfristigen Darlehen (Tz. 27). Problem: Wie sind (längerfristig) stillschweigend geduldete Überziehungen anzusehen? Kann ab einem gewissen Zeitpunkt (z.b. 6 Monate) von einer konkludenten Stundung ausgegangen werden? Die Frage ist offen. 33

34 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Hinsichtlichder Fälligkeitvon Verbindlichkeiten ist Folgendes zu beachten (Tz ): Eventuelle Stundungsabsprachen sollten schriftlich festgehalten werden (Telefonnotizen, Gesprächsprotokolle, verkehr, etc.), um die (noch) nicht gegebene Fälligkeit zu dokumentieren. Von expliziten Stundungen von Nettolöhnen ist abzuraten, da sich diverse rechtliche Komplikationen ergeben können (Tz. 28). Problem: Sofern es zu expliziten Stundungsabsprachen mit einzelnen Gläubigern kommt und denen die finanziellen Schwierigkeiten des Schuldners bekannt sind (z.b. genehmigter Stundungsantrag seitens des Finanzamts), besteht die Gefahr, dass spätere Zahlungen der Anfechtung unterliegen (vgl. derzeitige Fassung des 133 Abs. 1 InsO sowie die geplante Gesetzesänderung). 34

35 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Eine nachrangige Verbindlichkeiten ist im Finanzstatus nicht zu berücksichtigten, wenn der Gläubiger die Zahlung nicht verlangen kann (Tz. 28 des IDW S 11). (Ggf. nachrichtlicher Hinweis sinnvoll) Die gesetzliche (oder vereinbarte) Rangstelle einer Verbindlichkeit gemäß 39 Abs. 1 Nrn. 1-5 oder gemäß 39 Abs. 2 InsO ist nicht ausreichend, um die Verbindlichkeit im Finanzstatus unberücksichtigt zu lassen. In dieser Rangstelle ist es dem Gläubiger im Zeitraum vor Insolvenz (und damit für den Zeitraum des Finanzstatus) unbenommen, seine fällige Forderung auch zu verlangen und durchzusetzen. Erst mit Vereinbarung einer nachgeordneten Rangstelle im Sinne des 39 Abs. 2 InsO auch für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung besteht für den Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Einrede hinsichtlich der Erfüllung dieser Verbindlichkeit. Der Gläubiger kann die Zahlung nicht verlangen, damit ist diese Verbindlichkeit nicht im Finanzstatus zu berücksichtigen. 35

36 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzstatus als Ausgangspunkt Neben den verfügbaren Zahlungsmitteln und den nicht ausgenutzten (und ungekündigten!) KK- Linien können auch zahlungsmittelähnliche Vermögenswerte in Ansatz gebracht werden, die sich jederzeit in liquide Mittel überführen lassen (ausländische Währungen, Edelmetalle, sofort liquidierbare Wertpapiere), aber nur mit einem realistischen Gegenwert. Patronatserklärungen, Garantien Dritter etc. sind erst im Finanzplan zu berücksichtigen Der sich aus der Gegenüberstellung von Einzahlungen und Auszahlungen zum Stichtag (oder für eine Woche) ergebende Saldo ist dann mit dem Anfangsbestand und der ggf. noch nicht ausgenutzten Kreditlinie fortzuschreiben. Soweit erforderlich, können dann auch liquiditätsverstärkende Maßnahmen berücksichtigt werden, sofern deren Eintritt gesichert ist (=> Dokumentation). 36

37 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung Ergibt sich aus dem Finanzstatus eine LQL, ist ein um Einzahlungen und Auszahlungen erweiterter Finanzplan zu erstellen und ausreichend zu dokumentieren. Dieser muss mindestens drei Wochen, ggf. aber auch einen längeren Zeitraum umfassen. Sofern die Erweiterung nur wenige Wochen betrifft, kann ein Fortschreiben des Finanzstatus erfolgen, bei längeren Zeiträumen muss der Finanzplan auf der Basis einer (voll)integrierten PLR abgeleitet werden (Tz. 33). Problem: Die lt. BGH-Rechtsprechung geforderte Erweiterung um drei Wochen ist nur in ganz einfachen Fällen sinnvoll und oftmals nicht vollständig und kaum praktikabel, da mit der Unternehmensplanung, die i.d.r. auf Monatsbasis aufgebaut ist, nicht kompatibel. Lösung: Generelle Erweiterung der Finanzplanung auf 13 Wochen (=> drei Monate) und Verzahnung mit der generellen Unternehmensplanung (Muster in Anlage IV). Zu berücksichtigen sind (neben dem Finanzstatus als Ausgangspunkt) alle Mittelzu- und abflüsse entsprechend ihrer voraussichtlichen Fälligkeiten im Prognosezeitraum (Tz. 35). 37

38 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung Bei den Mittelzuflüssen ist Folgendes zu beachten (Tz. 36): Forderungen aus LuL (Umsatzprozess) sind mit ihren aus der Praxis tatsächlich erreichten Zahlungszielen und nicht mit den Soll-Zahlungszielen anzusetzen. Der Ansatz erfolgt stets brutto (inkl. USt). Sonstige Forderungen sind mit den voraussichtlichen, ggf. geschätzten Zahlungseingängen anzusetzen (z.b. Steuererstattungen). Kapitalmaßnahmen der Kapitaleigner sind mit den konkreten Zahlungszielen anzusetzen. Dazu zählen Kapitalerhöhungen, Zuschüsse nach 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, Gesellschafterdarlehen, Verlustübernahmeerklärungen etc. 38

39 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung Sofern nicht betriebsnotwendiges Vermögen innerhalb des Prognosezeitraums versilbert wird und der Erlös daraus realisiert werden kann, ist dieser ebenfalls zu berücksichtigen, z.b. auch aus sale-and-lease-back-geschäften. Auch auszuzahlende Darlehensvaluten (z.b. von Kreditinstituten) sind als Einzahlungen zu berücksichtigen (evtl. Rückzahlungen vice versa bei den Mittelabflüssen). Die Mittelabflüsse umfassen nicht nur die im Zeitpunkt der Finanzstatus-Erstellung bekannten und erst im Prognosezeitraum fälligen Verbindlichkeiten, sondern auch Verbindlichkeiten, die im Prognosezeitraum neu entstehen und fällig werden (sog. Passiva II). 39

40 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung ACHTUNG: Der im IDW S 11 vorgenommene Hinweis in Tz ist praxisfern! Es sollte stets eine Finanzplanung auf der Basis von 13 Wochen erstellt und (revolvierend) z.b. monatlich (oder wöchentlich) fortgeschrieben werden, wobei eine Abstimmung mit der generellen Unternehmensplanung zweckmäßig ist (Konsistenzprinzip). Sollte sich zum Ende oder auch im Laufe des 13-Wochen-Zeitraums ergeben, dass die LQL von >10% nicht geschlossen werden kann, ist zu überlegen, ob durch gezielte Maßnahmen (Vorziehen von Mittelzuflüssen und/oder Streckung von Mittelabflüssen) die Zahlungsunfähigkeit dennoch vermieden werden kann. Falls ja, ist dies entsprechend zu dokumentieren. Falls dies nicht der Fall ist, beginnt die 3-Wochen-Frist des 15a InsO ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Zahlungsunfähigkeit erstmals auftritt ohne in der Folgezeit beseitigt worden zu sein (vgl. Aufsatz ZInsO 46/2010, Kapitel 2 bb). 40

41 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung Exkurs I: Besonderheiten beim Cash-Pooling Cash-Pool führende Gesellschaft künftige Ein- und Auszahlungen sind in den Finanzplan einzustellen, wenn sie mit der erforderlichen Sicherheit erwartet werden können Cash-Pool angeschlossene Gesellschaft Zahlungsansprüche flüssige Mittel Zufluss zum Zeitpunkt der Fälligkeit (im Finanzplan) BEACHTE: LQ-Planung der Unternehmensgruppe erforderlich (Konsolidierung) inkl. Abstimmung der Intercompany-Forderungen und -Verbindlichkeiten 41

42 3.2. Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), Tz Finanzplan als Erweiterung Exkurs II: Besonderheiten bei Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit für die Vergangenheit Erstellung eines Finanzstatus für den Zeitpunkt, für den erstmals Anhaltspunkte vorliegen, die auf eine mögliche Antragspflicht schließen lassen. Sofern dies nicht möglich ist, kann für die Beurteilung, ob Zahlungsunfähigkeit vorlag, auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem die erste bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichene Verbindlichkeit fällig geworden ist. 42

43 3.3. Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO), Tz Die drohende Zahlungsunfähigkeit wird rechentechnisch genauso ermittelt wie die Zahlungsunfähigkeit i.s.d. 17 InsO. Danach sind die Einzahlungen und Auszahlungen für einen näher zu definierenden Zeitraum unter Berücksichtigung der Anfangsbestände und der nicht ausgenutzten KK-Linie zu ermitteln und gegenüberzustellen; der daraus resultierende Saldo ist fortzuschreiben. Ähnlich wie beim Finanzstatus bzw. der kurzfristigen Finanzplanung für einen 3- oder einen 13-Wochen-Zeitraum sind auch die künftig zu erwartenden Einzahlungen und Auszahlungen (sog. Aktiva II und Passiva II) entsprechend zu berücksichtigen. Der wesentliche Unterschied zur Ermittlung der akuten Zahlungsunfähigkeit besteht darin, dass der Planungshorizont deutlich ausgeweitet wird, im Regelfall auf das laufende und das kommende Geschäftsjahr. Es bietet sich an, dass in diesem Fall schon aus Vorsichtigkeitsgründen für die ersten 13 Wochen (3 Monate) eine Ermittlung des Zahlungssaldos auf Wochenbasis erfolgt, während für den restlichen Zeitraum des angestrebten Planungshorizontes eine monatliche Skalierung ausreicht. 43

44 3.3. Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO), Tz Tritt innerhalb des betrachteten Zeitraums nunmehr eine nachhaltige Zahlungsunfähigkeit ein (im Ergebnis bedeutet dies, dass die Auszahlungen höher als die Einzahlungen sind) und wird festgestellt, dass diese nicht ohne Weiteres beseitigt werden kann, liegt der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit i.s.d. 18 InsO vor. Dieser impliziert einen Insolvenzantragsrecht seitens des krisenbehafteten Unternehmens, jedoch keine Antragsverpflichtung. Hinweis: Auch bei einer negativen Fortbestehensprognose muss im Regelfall der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit unterstellt werden (vgl. Folien 49, 65). 44

45 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Bei juristischen Personen und ihnen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften ( 264 a HGB) ist auch Überschuldung ein Insolvenzeröffnungsgrund, und zwar neben (nicht kumulativ zur) Zahlungsunfähigkeit. Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne liegt nach 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (Alternative 1, Grundfall), es sei denn, dass die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (Alternative 2, Ausnahme); Letzteres muss anhand einer (positiven) Fortbestehensprognose (FBP) durch die gesetzlichen Vertreter nachgewiesen werden. 45

46 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Alternative 1: ist eine statische Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden (Aktiva und Passiva), bewertet nicht nach Handels-/Steuerrecht, sondern nach den tatsächlichen Werten. Schematisch: 46

47 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Problem: Es fragt sich, mit welchem Wertansatz die Aktiva und Passiva anzusetzen sind. Die überwiegende Literaturmeinung geht davon aus, dass dies zu Liquidationswerten zu erfolgen hat (siehe weiter unten). Gesetzlich abgesichert ist dies jedoch nicht. Alternative 2: Sofern die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist, liegt im (insolvenz)rechtlichen Sinne keine Überschuldung vor und zwar auch dann, wenn diese nach Alternative 1 (unabhängig von der Wertfindung der Aktiva und Passiva) rechnerisch vorliegt (also V<S). Um diesen Umstand nachzuweisen und die gesetzlichen Vertreter zu exkulpieren, bedarf es einer (dokumentierten) positiven Fortbestehensprognose. Die Fortbestehensprognose wird als reine Zahlungsfähigkeitsprognose ausgelegt und umfasst im Regelfall das laufende und das kommende Jahr der zu betrachtenden Unternehmung. 47

48 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Mit anderen Worten: Sofern das finanzielle Gleichgewicht der insolvenzgefährdeten Unternehmung innerhalb des Betrachtungszeitraums gewahrt wird, kann eine gleichwohl vorhandene rechnerische Überschuldung vernachlässigt und als Insolvenzgrund ausgeschlossen werden (Hintergrund: der Gläubigerschutz sei hinreichend gewährleistet). Problem: Es besteht die Gefahr, dass die gesetzlichen Vertreter und/oder die beauftragten Berater die Lage zu optimistisch einschätzen und die (positive) Fortbestehensprognose sich im Nachhinein als nicht tragfähige erweisen könnte und damit haftungsrelevante Implikationen auslöst. Deshalb sollte in der Praxis darauf geachtet werden, auch die rechnerische Überschuldung wenn irgend möglich zu beseitigen (=> oder: doppelt hält besser!). 48

49 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Die Überschuldungsprüfung erfordert nach IDW S 11 ein zweistufiges Vorgehen (sog. Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung nach Karsten Schmidt) (Tz. 53). Auf der ersten Stufe sind die Überlebenschancen des Unternehmens mithilfe einer Fortbestehensprognose zu beurteilen. Ist diese positiv, liegt keine Überschuldung i.s.d. 19 Abs. 2 InsO vor. Ist die Fortbestehensprognose jedoch negativ, müssen in einer zweiten Stufe die Aktiva und Passiva in einem stichtagsbezogenen Status zu Liquidationswerten gegenübergestellt werden. Ist der Saldo negativ (V<S), liegt ein negatives Reinvermögen vor und Überschuldung i.s.d. 19 Abs. 2 InsO ist gegeben. Ist das Reinvermögen positiv (V>S), dann liegt zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit vor, mit dem Recht (also keine Pflicht), Insolvenzantrag durch den Schuldner zu stellen. 49

50 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Grundlagen sowie Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung Ausnahmen von dieser Vorgehensweise sind bei einfach gelagerten Fällen möglich (Tz. 55), die eine Überschuldung ausschließen. Vorhandensein (nachweisbarer) stiller Reserven Werthaltige Patronatserklärungen der Muttergesellschaft zu Verbundunternehmen bzw. wirksame EAV s, die evtl. Verluste der Organgesellschaft tatsächlich abdecken. Rangrücktritte, die gemäß 39 Abs. 2 InsO im Überschuldungsstatus weggelassen werden können ( 19 Abs. 2 Satz 2 InsO), dies trifft auf Kapitaleigner wie auch auf Gläubiger zu. Dies gilt auch für mittelbare Rangrücktritte, wenn die Sicherheit für die Verbindlichkeiten eines Drittgläubigers werthaltig ist. 50

51 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Ausgehend von der Stichtagsliquidität (=> Finanzstatus) im Prüfungszeitpunkt ist die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Prognosezeitraum in einer Fortbestehensprognose darzustellen (TZ. 57) (vgl. Anlage V). Davon zu unterscheiden ist die handelsrechtliche Fortführungsprognose (FFP), die sich im Aufbau jedoch kaum von der Zeitachse und vom Inhalt von der Fortbestehensprognose unterscheidet. Die Fortbestehensprognose wird auf der Grundlage eines Unternehmenskonzeptes und der darauf aufbauenden integrierten PLR erstellt, aus welcher der Finanzplan als Kernbestandteil der Fortbestehensprognose abzuleiten ist. Im Ergebnis müssen für ein positives Urteil ausreichend finanzielle Mittel im Prognosezeitraum zur Verfügung stehen, um die jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. Die Fortbestehensprognose ist demzufolge eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose (Tz. 58, 59). 51

52 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Hinweis I: Die Fortbestehensprognose ersetzt kein Sanierungsgutachten i.s.d. IDW S 6, aber sie ist integraler Bestandteil eines Sanierungsgutachtens, da auch dort eine integrierte PLR benötigt wird (der Unterschied zwischen einem Unternehmenskonzept und einem S 6-Gutachten ist unklar), siehe auch Abgrenzung zur 270 b InsO Bescheinigung. Hinweis II: Eine integrierte PLR besteht aus einer aufeinander abgestimmten GuV-Planung, Liquiditätsplanung und Bilanzplanung. Sie umfasst somit zwingend eine Plan- Eröffnungs- und eine Plan-Schlussbilanz. Die Grundstruktur sieht wie folgt aus (weitere Details in der Anlage VI + Muster): 52

53 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Musteraufbau integrierte Planungsrechnung Abstimmungsroutine durch Planbilanz 53

54 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Elemente einer Fortbestehensprognose (vgl. auch detaillierter in Anlage V): 1. Ausgangsstatus / Zwischenbilanz 2. Ableitung GuV Planung für Prognosezeitraum (1,5 3 Jahre) 3. Ableitung einer Liquiditätsplanung 4. Ableitung der Bilanzplanung 5. Restabstimmung 6. Dokumentation der Prämissen 7. Szenariotechnik 8. Interpretation und Zusammenfassung 54

55 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Problem: Die herrschende Meinung geht davon aus, dass die Fortbestehensprognose eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose ist (obgleich aus einer integrierten PLR abgeleitet). Ein positives Urteil bescheinigt also lediglich die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit. Angeblich nicht erforderlich ist die Wiederherstellung einer ausreichenden Ertragsfähigkeit und (am wichtigsten!) die Beseitigung der rechnerischen Überschuldung selbst (egal mit welchen Wertansätzen). Vor dieser sehr eindimensionalen Betrachtung kann nur eindringlich gewarnt werden. Praxishinweis: Man sollte sich wenn irgend möglich nicht allein auf die (positive) Fortbestehensprognose verlassen, sondern auch die rechnerische Überschuldung situativ beseitigen, wobei man dann legitimerweise von Fortführungswerten ausgehen kann. Sollte die Fortbestehensprognose jedoch negativ sein, müssen Aktiva und Passiva im Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten angesetzt werden. 55

56 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Der Prognosezeitraum umfasst im Regelfall das laufende und das kommende Jahr (Tz. 60, 61). Problem: Der Prognosezeitraum sollte sich an zwei Kriterien orientieren. Wann wird der turn-around erreicht (also positive Ergebnisse nachhaltig erwirtschaftet)? Es sollte nach dem turn-around zumindest eine Periode planerisch abgebildet werden, die einen Umschlag des Working Capitalabbildet (wichtig bei langfristiger Fertigung). 56

57 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Die Formulierung in 19 Abs. 2 InsO stellt auf den Fortbestand des Unternehmens ab, ob dieser nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (Tz. 62), damit ist in erster Linie die Fähigkeit gemeint, fällige Verbindlichkeiten zu bedienen. Da eine Fortbestehensprognose systemimmanent mit Unsicherheiten versehen ist und diese sich mit zunehmendem Prognosehorizont verstärken, müssen die gesetzlichen Vertreter nach Abwägung aller Vor- und Nachteile im positiven Fall zu der Einschätzung kommen, dass mehr Gründe für die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit in dem Prognosezeitraum als dagegen sprechen. Somit muss die Wahrscheinlichkeit bei > 50% liegen. Wie dies jedoch seriös quantifiziert werden soll, lässt der IDW S 11 offen. Den gesetzlichen Vertretern wird dafür aber ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt (Tz. 63, 64). 57

58 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Fortbestehensprognose (FBP) (Tz ) Problem: In die Fortbestehensprognose können evtl. besondere Maßnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit berücksichtigt werden, wenn sie hinreichendkonkret sind (Tz. 65, 66). Versilberung nicht benötigter Betriebsanlagen Teilliquidation unrentabler Betriebsteile / Schließung defizitärer Filialen Zuführung von Kapital durch Kapitalerhöhung, Zuschüsse, Gesellschafterdarlehen Forderungsverzichte der Gläubiger / debt equity swap Auszahlung von Sanierungskrediten Moratorium / Umschuldung mit wichtigen Lieferanten Sanierungs-Tarifverträge etc. Es versteht sich von selbst, dass die Fortbestehensprognose bei Bedarf zu aktualisieren ist (Tz. 67). 58

59 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Im Fall einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung im rechtlichen Sinne vor wegen 19 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative InsO. Ein Überschuldungsstatus soll in diesem Fall nicht erforderlich sein. Ist die Fortbestehensprognose jedoch negativ, liegt zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit i.s.d. 18 InsO vor. In diesem Fall muss mithilfe eines Überschuldungsstatus stichtagsbezogen festgestellt werden, ob ein negatives Reinvermögen (V<S) vorliegt und damit eine Insolvenzantragspflicht begründet wird (Tz. 68). Ausgangspunkt für einen Überschuldungsstatus ist der letzte handelsrechtliche Jahresabschluss oder ein Zwischenabschluss bzw. Status, wobei jedoch das Mengen- und Wertgerüst nicht (mehr) dem handelsrechtlichen Bewertungsregime unterliegt (z.b. Imparitätsprinzip) (Tz. 69). 59

60 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Im Überschuldungsstatus sind somit alle Vermögenswerte anzusetzen, die einzeln oder als Gesamtheit veräußerbar sind. Dazu können durchaus bisher nicht aktivierbare immaterielle Vermögenswerte und ggf. auch ein Firmenwert zum Ansatz kommen, sofern dieser einer Verwertung in der Krise tatsächlich zugänglich sein sollte (Tz. 70, 71). Neben den Vermögenswerten sind auch alle Schulden vollständig zu erfassen, und zwar mit ihrem Erfüllungsbetrag. Insbesondere die mit der Liquidation des Unternehmens in Zusammenhang stehende Kosten (gemeint: Ausgaben bzw. Auszahlungen) und evtl. steuerliche Lasten sind zu berücksichtigen (Vertragsstrafen, Rückzahlungsverpflichtungen z.b. von gewährten Zuschüssen, Kosten für den Sozialplan etc.) (Tz. 72). 60

61 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Im Überschuldungsstatus sind die Vermögenswerte und Schulden mit Liquidationswerten anzusetzen. Dabei sind evtl. stille Reserven und stille Lasten aus dem Jahresabschluss aufzudecken (Tz. 73, 76). Problem: Stille Lasten dürfte es eigentlich bei richtiger Bilanzierung kaum geben (vgl. 253 HGB, z.b. strenges und gemildertes Niederstwertprinzip). Bei der Bewertung ist die Verwertungsstrategie zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Geschwindigkeit, mit der die Abwicklung vollzogen werden soll. Es gilt der Grundsatz: je schneller die Verwertung erfolgt, desto tendenziell geringer sind die Veräußerungserlöse, diese werden aber oftmals benötigt, um die Zahlungsbereitschaft in der Abwicklung noch aufrechtzuerhalten (Tz. 74). Ferner ist bei der Verwertung zu berücksichtigen, ob diese über den Absatz- oder Beschaffungsmarkt erfolgt. Im letzteren Fall kann es zu zusätzlichen Abschlägen im Verwertungsprozess kommen. 61

62 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Zu den einzelnen Positionen im Überschuldungsstatus: Immaterielle Vermögenswerte Derivativer oder originärer Firmenwert Grundstücke (unbebaut und bebaut) Maschinen / B+G-Ausstattung Finanzanlagen Vorräte Forderungen aus LuL Sonstige Vermögensgegenstände Wertpapiere / Cash-Bestände 62

63 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Aktive / passive RAP Aktive latente Steuern Gesellschaftsrechtlich begründete Ansprüche Rückzahlungsverpflichtungen aus erhaltenen Zuschüssen, Vertragsstrafen etc. (Tz. 83) Rückstellungen (allgemein) Pensionsverpflichtungen Gesellschafterdarlehen Abwicklungskosten 63

64 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Problem: Die Einstellung von zusätzlichen Verpflichtungen aus der Aufgabe der going-concern-prämisse ist umstritten. In der Handelsbilanz dürfen sie nicht angesetzt werden (siehe PS 270). Außerdem werden dadurch im LQ-Status eben nicht statische, sondern dynamische Elemente berücksichtigt. Wenn dies gewollt sein sollte, dann müssen sämtliche dynamischen Positionen berücksichtigt werden, die als zusätzlicher Ertrag oder Aufwand bis zur Vollbeendigung der Liquidation anfallen. Die vom IDW in Tz. 84 vertretene Auffassung ist somit inkonsequent. 64

65 3.4. Beurteilung der Überschuldung (Tz ) Überschuldungsstatus Nach Fertigstellung des Überschuldungsstatus ist bei negativem Reinvermögen vom Insolvenzeröffnungsgrund Überschuldung i.s.d. 19 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative (V < S) InsO auszugehen (Tz. 88, 89). Sollte (ausnahmsweise) ein positives Reinvermögen vorhanden sein, dann ist der Insolvenzgrund Überschuldung zwar nicht gegeben, aber es liegt der fakultative Insolvenzgrund drohende Zahlungsunfähigkeit i.s.d. 18 InsO mit dem Recht (keine Pflicht) zur Antragstellung. 65

66 3.5. Abgrenzungen und Verbindungen zwischen den einzelnen Insolvenzeröffnungsgründen Die Abgrenzungen bzw. Verbindungen zwischen den einzelnen Insolvenzeröffnungsgründen werden in Tz. 1 des IDW S 11 anschaulich dargestellt (vgl. auch hier die Eingangsfolie auf Seite 11), wo die Abgrenzungen zwischen den 17, 18 und 19 InsO und die daraus resultierenden Antragspflichten bzw. Antragsrechte bereits hinreichend dargestellt wurden. Während die Abgrenzung zwischen der akuten Zahlungsunfähigkeit und der drohenden Zahlungsunfähigkeit sich ausschließlich auf den Zeithorizont bezieht, ist die Abgrenzung zur Überschuldung aufgrund des mit dem FMStG eingeführten Postulats einer (positiven) Fortbestehensprognose unscharf geworden, da nunmehr nicht wie typischerweise bei einem Status, nur auf eine statische, sondern auch auf eine dynamische Betrachtung Wert gelegt wird. Die Situation für die Praxis wird dadurch erschwert, dass die Fortbestehensprognose als reine Zahlungsfähigkeitsprognose durch die Rechtsprechung ausgelegt wird und im Übrigen bei einer negativen Fortbestehensprognose gleichwohl drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegen kann für den Fall, dass der dann zu erstellende Liquidationsstatus ausnahmsweise zu einem positiven Wert führt. 66

67 3.6. Beurteilung der Insolvenzeröffnungsgründe im Zusammenhang mit der Erstellung von Sanierungsgutachten nach IDW S 6 Der IDW S 6 (vom ) definiert für den Berufsstand der WP / vbp die Richtlinien, welche Anforderungen an Sanierungskonzepte zu stellen sind. Mittlerweile ist dieser IDW-Standard etabliert und wird auch von anderen Berufsgruppen, die mit Sanierungen zu tun haben, ebenso wie in der Rechtsprechung beachtet bzw. dient als Leitlinie. Danach muss in einem S 6-konformen Gutachten auf die Insolvenzeröffnungsgründe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung explizit eingegangen (siehe Tz. 84/85 IDW S 6) und es muss dargelegt werden, dass keine Insolvenzeröffnungsgründe vorliegen oder falls sie doch identifiziert werden diese frist- und sachgerecht beseitigt worden sind. Mit anderen Worten: Eine Sanierung setzt voraus, dass die Insolvenzeröffnungsgründe beseitigt wurden (wenn sie denn überhaupt vorlagen) bzw. deren mögliche Entstehung im Sanierungszeitraum mit geeigneten Maßnahmen verhindert wird. 67

68 3.6. Beurteilung der Insolvenzeröffnungsgründe im Zusammenhang mit der Erstellung von Sanierungsgutachten nach IDW S 6 Zu beachten sind im Sanierungsfall neben der Verneinung bzw. Beseitigung von Insolvenzeröffnungsgründen auch die Fortführungsfähigkeit der krisengefährdeten Unternehmung i.s.d. 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB (sog. going-concern-prämisse). Die Fortführungsprognose geht somit über die rein liquiditätsorientierte Fortbestehensprognose deutlich hinaus. Danach kann von einer positiven Fortführungsprognose nur ausgegangen werden, wenn neben der Verneinung / Beseitigung von Insolvenzeröffnungsgründen auch die Ertragsfähigkeit und eine ausreichende Kapitalisierung mit Eigenkapital gewährleistet wird bzw. keine anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten der Annahme einer Unternehmensfortführung entgegenstehen (vgl. Tz IDW S 6). 68

69 3.7. Bedeutung der Insolvenzeröffnungsgründe bei der Erstellung / Prüfung von Jahresabschlüssen Jahresabschlüsse werden gerade bei kleineren und mittleren Unternehmen häufig von Steuerberatern erstellt, z.t. sogar aufgrund der vom Steuerberater erstellten Finanzbuchhaltung. Sofern die Größenkriterien bei KapG (+ Co.) des 267 HGB überschritten werden, ist eine Prüfung durch einen WP (bei mittelgroßen KapG (+ Co.) auch durch vbp) erforderlich. Bei der Erstellung von Jahresabschlüssen wird im Regelfall davon ausgegangen, dass der Jahresabschluss im Einklang mit der GoB durch den Berufsträger aufgestellt wurde; diese umfassen auch die going-concern-prämissen des 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB. Vgl. Tz. 29, 31, 66 IDW S 7, Grundsätze für die Erstellung von Jahresabschlüssen Vgl. Tz. 29, 31, 33, 58, 67 Verlautbarungen der Bundessteuerberaterkammer zu den Grundsätzen zur Erstellung von Jahresabschlüssen sowie Hinweise zur Verlautbarung der BStBK zu den Grundsätzen für die Erstellung von Jahresabschlüssen in Bezug auf Gegebenheiten, die der Annahme der Unternehmensfortführung entgegenstehen vom