Risiken bei der Sanierungsbegleitung: Beseitigung der Überschuldung der GmbH

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1 Risiken bei der Sanierungsbegleitung: Beseitigung der Überschuldung der GmbH Rangrücktritt oder Forderungsverzicht auf Gesellschafterdarlehen Andreas Otto, Vorstandsmitglied der Volksbank Remscheid-Solingen, Kai Peppmeier, Partner, Unternehmenssanierung und Managementbegleitung, Bank-Praktiker 09/2006 Seite >> Ein mit einem wirksamen Rangrücktritt versehenes Gesellschafterdarlehen muss im Überschuldungsstatus der GmbH nicht passiviert werden, verbleibt aber auf der Passivseite von Handels- und Steuerbilanz. << I. Einleitung Die Begleitung der finanzwirtschaftlichen Sanierung der GmbH in der Krise birgt naturgemäß auch für die beteiligten Kreditinstitute Risiken. Dies gilt vor allem dann, wenn neuere Rechtsprechung die gebotene Rechtssicherheit bei der Beseitigung von Insolvenztatbeständen infrage stellt. Der Rangrücktritt von Gesellschaftern auf eigenkapitalersetzende Leistungen dient regelmäßig der Vermeidung der Überschuldung. Die zur Beurteilung einer bilanziellen Überschuldung zu erstellende Überschuldungsbilanz stellt die Vermögenswerte der GmbH mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten 1 dar. Ein zu ungenau definierter Rangrücktritt kann sowohl den Ansatz der betreffenden Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus als auch die ergebniswirksame Ausbuchung in der Handels- und Steuerbilanz nach sich ziehen, was die angestrebte Überwindung der Unternehmenskrise und somit die Vermeidung eines Kreditausfalls ernsthaft gefährden oder verhindern kann. Im Folgenden werden die verschiedenen Fallstricke der Rangrücktrittsvereinbarung dargestellt und die Passivierbarkeit des zugehörigen Gesellschafterdarlehens in Handels- und Steuerbilanz in Abgrenzung zum Forderungsverzicht diskutiert. II. Rangrücktritt Ein typischer Sanierungsbeitrag von Gesellschafterseite stellt die Rangrücktrittserklärung auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen dar, welche in der Unternehmenskrise regelmäßig ohnehin mit einem Rückzahlungsverbot belegt sind. Ein mit einem wirksamen Rangrücktritt versehenes Gesellschafterdarlehen muss im Überschuldungsstatus der GmbH nicht passiviert werden, verbleibt aber auf der Passivseite von Handels- und Steuerbilanz. Doch wann ist ein Rangrücktritt wirksam bzw. bewirkt den gewünschten Effekt? 1 BGH v II ZR 191/99, DStR 2001, S.139.

2 1. Einfacher vs. qualifizierter Rangrücktritt Der einfache Rangrücktritt als Rücktritt hinter die Forderungen aller anderen Gesellschaftsgläubiger galt bis zum Urteil des BGH vom als ausreichend, um die Beseitigung der Überschuldung bei gleichzeitigem Ansatz der Verbindlichkeit in Handelsund Steuerbilanz zu gewährleisten. Der BGH vertritt allerdings die Ansicht, dass es nicht ausreicht, wenn der Gesellschafter lediglich hinter die anderen Gläubiger der Gesellschaft zurücktritt. Vielmehr muss er darlegen, dass er bis zur Abwendung der Krise auf seine Position als Drittgläubiger verzichtet und seine Forderungen aus dem Gesellschafterdarlehen wie satzungsmäßiges Eigenkapital nur gleichzeitig mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter befriedigt werden. Fehlt diese Feststellung, ist das zugehörige Gesellschafterdarlehen auch im Überschuldungsstatus anzusetzen. Somit verliert der einfache Rangrücktritt für die Beseitigung der Überschuldung seine praktische Bedeutung zugunsten des sog. qualifizierten Rangrücktritts. 3 Für den Verbleib des Gesellschafterdarlehens auf der Passivseite der Handels- und Steuerbilanz argumentiert der BFH in seinem Urteil von sinngemäß: Eine betrieblich begründete Verbindlichkeit muss so lange in der Handels- und Steuerbilanz ausgewiesen werden, wie die Verbindlichkeit noch besteht. Die Verbindlichkeit ist erst dann aufzulösen, wenn die Schuld gemäß 397 BGB erlassen wird, oder wenn sich ergibt, dass die Verbindlichkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr erfüllt werden muss. Ein Rangrücktritt ist jedoch weder ein Erlass der Verbindlichkeit, noch lässt er den Schluss zu, dass die Verbindlichkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr erfüllt werden muss. 2. Besserungsabreden Üblicherweise wird in eine Rangrücktrittserklärung eine Besserungsabrede aufgenommen, welche die Rückführung des Gesellschafterdarlehns außerhalb der Krise regelt. Im Zusammenhang mit einem Schreiben des BMF vom birgt die Formulierung der Besserungsabrede ein weiteres Risiko hinsichtlich des gewünschten Effektes des Rangrücktrittes. 2 BGH v II ZR 88/99, DStR 2001, S.175 f. 3 BFH v IV R 13/04 4 BFH v IV R 57/91, BStBl II 1993, S Ebenso BFH v IV R 10/01, BStBl II. v I R 11/03, DStR 2005, S BMF v IV A 6 S /04, BStBl I 2004, S.850.

3 Das Bundesfinanzministerium vertritt zur Anwendung des 5 Abs. 2a EStG den Standpunkt, dass für Verpflichtungen, welche nur zu erfüllen sind, soweit in der Zukunft Einnahmen oder Gewinne erwirtschaftet werden, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst dann in der Steuerbilanz angesetzt werden können, wenn die Einnahmen oder Gewinne tatsächlich anfallen. Dies betrifft Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktrittsvereinbarungen, die eine Besserungsabrede beinhalten, die lediglich eine Rückzahlung aus zukünftigen Gewinnen oder aus vorsehen und für die somit eine Abhängigkeit im Zahlungsjahr bestehen. Ist ein Rangrücktritt mit einer so formulierten Besserungsabrede verknüpft, führt dies nach Ansicht der Finanzverwaltung unter Anwendung des 5 Abs. 2a EStG zur erfolgswirksamen Ausbuchung des Gesellschafterdarlehens aus der Steuerbilanz. Der daraus erzielte Gewinn verursacht selbst bei einer Verrechnung mit etwaigen Verlustvorträgen ggf. zumindest eine Mindestbesteuerung gemäß 10d Abs. 2 EStG. Dies kann gerade im Rahmen einer Unternehmenssanierung kontraproduktive Folgen haben. Eine Besserungsabrede, die lediglich eine Rückzahlung aus zukünftigen Einnahmen und Gewinnen vorsieht, bewirkt folglich die faktische Gleichsetzung des qualifizierten Rangrücktritts mit einem Forderungsverzicht. Eine Besserungsabrede sollte daher so konstruiert sein, dass eine Anwendung des 5 Abs. 2 EStG aufgrund der fehlenden Abhängigkeit zwischen Verbindlichkeit einerseits und Einnahmen und Gewinnen andererseits ausscheidet. Dies wird durch die Aufnahme der Möglichkeit der Tilgung des Gesellschafterdarlehens aus sonstigem freien Vermögen erreicht. Damit bewirkt eine Rangrücktrittsvereinbarung im Gegensatz zum Forderungsverzicht lediglich eine Änderung der Rangfolge und der Fälligkeit der Verbindlichkeiten der GmbH und nicht etwa ein Erlöschen oder eine Minderung der Verbindlichkeit und ein Passivierungsverbot in der Steuerbilanz. Im aktuellen juristischen Diskurs ist es strittig, inwiefern der 5 Abs. 2 EStG im Rahmen eines Rangrücktritts überhaupt Anwendung finden kann. Aus ihrer Entstehungsgeschichte dient diese Vorschrift dem Zweck, Verbindlichkeiten zu erfassen, deren Tilgung schon bei Entstehen nur aus zukünftigen Gewinnen und Einnahmen vorgesehen ist. 6 Dies ist bei Gesellschafterdarlehen selbst dann nicht der Fall, wenn mit einem Rangrücktritt vereinbart wird, dass die Rückzahlung nur aus künftigen Einnahmen und Gewinnen erfolgen soll. 6 Vgl. Watermeyer, GmbHStB 2004, S.369, 372; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 5 Rz. 315.

4 Abb. 1 : Bilanzielle Auswirkungen eines Rangrücktritts Rücktritt Besserungsabrede Überschuldungsstatus Handelsbilanz Steuerbilanz Einfacher Rangrücktritt + freiem Vermögen Ansatz Ansatz kein Ansatz lt. BMF v Ansatz Ansatz Ansatz Qualifizierter Rangrücktritt + freiem Vermögen kein Ansatz Ansatz kein Ansatz lt. BMF / strittig kein Ansatz Ansatz Ansatz 3. Standpunkte des IDW a) Überschuldungsstatus In Bezug auf das Urteil des BGH vom führt der Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) in der Frage des Ansatzes eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen im Überschuldungsstatus folgendes Argument an: Für die Beurteilung der Passivierungspflicht im Überschuldungsstatus kommt es allein auf die Perspektive der übrigen Unternehmensgläubiger an. Für diese Gläubiger spielt es keine Rolle, ob der Gesellschafter einen einfachen oder qualifizierten Rangrücktritt erklärt hat, d.h. ob er vor den Ansprüchen aus dem statuarischen Eigenkapital oder gleichrangig mit diesem befriedigt wird. Daher ist eine entsprechende Erklärung des Gesellschafters nach Meinung des IDW nicht erforderlich. Der im Rang zurückgetretene Gesellschafter wird in jedem Fall nur an dem Überschuss beteiligt, welcher nach 199 InsO nach der vollständigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger im Rahmen der Schlussverteilung übrig bleibt. Weiterhin wird der Gesellschafter in beiden Fällen nicht am Gläubigerausschuss teilnehmen. Dies gilt für jeden Gläubiger, der seinen Rangrücktritt erklärt. b) Handels- und Steuerbilanz Das IDW vertritt weiterhin die Auffassung, dass ein Rangrücktritt mit Besserungsabrede keine Auswirkung auf den Ansatz von Gesellschafterdarlehen auf der Passivseite der Handelsbilanz hat. Die Verbindlichkeit soll gemäß IDW weiterhin mit dem Rückzahlungsbetrag passiviert werden können, da ein Rangrücktritt nicht das Erlöschen der

5 Verbindlichkeit, sondern lediglich die inhaltliche Umgestaltung der Fälligkeit bewirkt und somit hinsichtlich des Vorsichtsprinzips weiterhin besteht. Allerdings ist diese Argumentation nicht auf die Steuerbilanz übertragbar. Für die Steuerbilanz gilt zwar grundsätzlich das Maßgeblichkeitsprinzip der Handelsbilanz. Dieses wird jedoch von 5 Abs. 2a EStG durchbrochen, so dass für den Fall der Vermeidung der Abhängigkeit zwischen Verbindlichkeit einerseits und zukünftigen Gewinnen und Einnahmen andererseits durch die richtige Besserungsabrede eine maßgebliche Rolle bei der Gewährleistung der Passivierbarkeit des Gesellschafterdarlehens in der Steuerbilanz zukommt. III. Forderungsverzicht Hinsichtlich der steuerlichen und bilanziellen Unsicherheiten des Rangrücktritts kann ein Forderungsverzicht auf Gesellschafterdarlehen mit Besserungsschein als Alternative erscheinen. Auch ein Forderungsverzicht verhindert den Ansatz der Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus und trägt somit zur Beseitigung des Insolvenztatbestands bei. Jedoch führt der Forderungsverzicht zur erfolgswirksamen Ausbuchung der Forderung in Handelsund Steuerbilanz, die eine Steuerbelastung in der Krise nach sich zieht bzw. ziehen könnte. 1. Steuerrisiko Ein im Rahmen der Unternehmenskrise erklärter Forderungsverzicht stellt wie das negative Schuldanerkenntnis - einen steuerpflichtigen Sanierungsgewinn dar 7, falls eine vollständige Verrechnung mit Verlustvorträgen nicht möglich ist. Die hierfür vom BMF vorgesehene Stundung der Steuerschuld oder ihr Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen ist mit verschiedenen Auflagen verbunden. Entscheidendes Kriterium ist die Feststellung der Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit anhand eines qualifizierten Sanierungsgutachtens. Da die Höhe der Stundung bzw. des endgültigen Erlasses nicht sicher planbar erscheint, stellt dieser Faktor ein Risiko für eine erfolgreiche Sanierung dar. 2. Verdeckte Einlage Der Verzicht eines Gesellschafters auf ein Darlehen führt, sofern der Forderungserlass mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis ausgesprochen wurde, auch in der Krise zumindest in der Höhe des werthaltigen Teils zu einer verdeckten, nicht steuerbaren Einlage. Handelsrechtlich handelt es sich hierbei um eine Kapitalrücklage ( 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB). 7 BMF v IV A 6 S /03, BStBl I 2003 S. 240.

6 Der nicht werthaltige Teil des Gesellschafterdarlehens, nämlich der Unterschiedsbetrag zwischen Teilwert und Nominalbetrag, stellt hingegen i.s.d. Entscheidung des BFH vom einen steuerbaren Gewinn dar, welcher entweder eine Steuerbelastung oder eine Verrechnung mit Verlustvorträgen nach sich zieht. 3. Besserungsvereinbarungen Häufig wird im Rahmen des Forderungsverzichtes eine Besserungsabrede (Besserungsschein) vereinbart. Im Zeitpunkt des Besserungsfalls wandelt sich die Darlehensforderung wieder in Fremdkapital um, ohne dass es sich nach Auffassung des BFH um eine Gewinnausschüttung handelt. Der nicht werthaltige Teil des Darlehens, der beim Erlass zu steuerbarem Gewinn bei der GmbH geführt hat, mindert im Besserungsfall den Gewinn der GmbH, da durch die Wiedereinbuchung als Verbindlichkeit ein entsprechender, abzugsfähiger Aufwand entsteht. Im Ergebnis wird das Verlustverrechnungspotential für die Zukunft durch den Verzicht gegen Besserungsschein im Umfang des steuerpflichtigen Verzichts konserviert. Der abzugsfähige Aufwand führt zu einem Verlustabzug ohne die Abzugsbeschränkungen des 10d EStG. In der Praxis kann diese Gestaltungsmaßnahme zur Rettung von Verlustvorträgen eingesetzt werden. IV. Fazit In der Krise der GmbH stellt die Beseitigung von Insolvenztatbeständen die Grundlage für sämtliche weitere Sanierungsmaßnahmen dar. Banken, die die Sanierung und Restrukturierung solcher Unternehmen begleiten, müssen auf die Beseitigung der Insolvenztatbestände vertrauen können. Daher ist eine gewissenhafte und anfechtungsfeste Konstruktion bei der Umwandlung eigenkapitalersetzender Darlehen von Gesellschafterseite geboten, die sowohl im Überschuldungsstatus als auch in Handels- und Steuerbilanz die beabsichtigte Wirkung entfaltet. In der Regel ist die Rangrücktrittserklärung dem Forderungsverzicht auf Gesellschafterdarlehen vorzuziehen, sofern die Konstruktion des Rangrücktritts qualifizierter Rangrücktritt und Möglichkeit der Tilgung aus sonstigem freien Vermögen sowohl die Nichtberücksichtigung im Überschuldungsstatus als auch den Ansatz in der Steuerbilanz sicherstellt 9. 8 BFH v GrS 1/94, BStBl. II 1998 S Vgl. Habel, F.-M. in BankPraktiker 05/2006, Gabler Verlag S. 112.

7 Ein Forderungsverzicht birgt immer eine Steuerproblematik, die ungewünschte Effekte bei der Beseitigung von Insolvenztatbeständen haben kann. Sollte dennoch im Einzelfall ein Verzicht geboten sein, ist darauf zu achten, über eine Besserungsabrede eine mögliche Übervorteilung des verzichtenden Gesellschafters durch etwaige Mitgesellschafter, welche sich in der Krise nicht mit vergleichbaren Maßnahmen an der Sanierung beteiligen, auszuschließen. PRAXISTIPPS: Bei der Begleitung des Kunden in der Krise ist die nachhaltige Gewährleistung der Beseitigung von Insolvenztatbeständen für die Bank unerlässlich. Es ist zu beachten, dass der Gesetzgeber an den Rangrücktritt als finanzwirtschaftliches Sanierungsinstrument strengere Auflagen knüpft. Ein wirksamer Rangrücktritt verlangt den Verzicht des Gesellschafters auf seine Position als Drittgläubiger. Ein Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktritt soll behandelt werden wie statuarisches Eigenkapital. Die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens muss aus zukünftigen Gewinnen/Einnahmen, Liquidationserlösen und aus sonstigem freiem Vermögen der Gesellschaft erfolgen können. Eine Abhängigkeit der Verbindlichkeit von zukünftigen Gewinnen/Einnahmen darf nicht gegeben sein. Unzureichende/unwirksame Rangrücktritte führen zu einem Ansatz der Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus oder zur gewinnwirksamen und steuerbaren Ausbuchung aus der Steuerbilanz. Die Folge kann das Vorliegen von Insolvenztatbeständen und somit die Insolvenz des Kunden und der Verlust des Engagements sein. Ein Rangrücktritt auf Gesellschafterdarlehen ist richtig formuliert regelmäßig dem Forderungsverzicht aufgrund der Vermeidung von Steuerimplikationen vorzuziehen. Zur Rettung von Verlustvorträgen kann ein Forderungsverzicht mit Besserungsschein nützlich sein.