Wrongful trading" als ein mögliches europäisches Haftungsmodell gegen die Insolvenzverschleppung

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1 Nadine Wachendorf Wrongful trading" als ein mögliches europäisches Haftungsmodell gegen die Insolvenzverschleppung Eine Betrachtung aus deutscher Perspektive PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 13 I. Gegenstand der Untersuchung 13 II. Grunde für eine Anknüpfung an das britische wrongful trading - Modell zur Schaffung einer europäischen Rahmenbestimmung 14 III. Hintergrund für die Einführung einer europäischen Rahmenbestimmung 17 IV. Insolvenzanfälligkeit der GmbH 18 V. Aufbau der Arbeit 20 B. Der britische Haftungstatbestand des wrongful trading 23 I. Entstehungsgeschichte Gesetzeslage vor Einfuhrung des sec. 214 IA Reformvorschläge 24 a) Jenkins Committee 24 b) Cork Committee 25 c) White Paper Sec. 214 IA 1986 de lega lata 27 II. Die Pflicht des sec. 214 IA III. Haftungsvoraussetzungen des sec. 214 IA Adressatenkreis der Haftung 30 a) de jure director 31 b) de facto director 32 aa) Maßstab zur Qualifizierung als de facto director 33 (l) holdingouttesf 34 (2) equal footing test" 34 (3) Gesamtbetrachtung aller Umstände 35 bb) Muttergesellschaft als de facto director 36 c) shadow director 36 aa) Begriff des shadow director und seine Entwicklung in der Rechtsprechung 37 (1) Rechtsprechung bis zum Jahre (2) Kritik von Seiten der Literatur 39

3 (3) Auflockerung der restriktiven Spruchpraxis durch die Entscheidung Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell 39 bb) Personenkreis des shadow director 41 (1) Muttergesellschaft als shadow director 42 (2) Kreditinstitut als shadow director 46 (3) Shareholder 51 (4) Professional adviser 51 (5) Company doctor" 51 cc) Abgrenzung des shadow director zum de facto director 52 dd) Stellungnahme Antragsberechtigung Der moment of truth" 55 a) Bestimmung des moment of truth 56 b) Rechtsprechung zu sec. 214 IA aa) Stattgebende Entscheidungen 60 (1) Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No. 2) 60 (2) Re DKG Contractors Ltd. 61 (3) Re Brian D. Pierson (Contractors) Ltd. 62 (4) Re Purpoint Ltd. 62 (5) Official Receiver v. Doshi 63 (6) Re Fairmont Tours (Yorkshire) Ltd. 64 (7) Rubin v. Gunner & Anor 65 bb) Ablehnende Entscheidungen 65 (1) Re Sherborne Associates Ltd. 66 (2) Re Continental Assurance Company of London Ltd. 66 (3) Marini Ltd. v. Dickenson 67 cc) Stellungnahme Sorgfaltsmaßstab 71 a) Objektiver Maßstab 72 b) Subjektiver Maßstab 73 c) Die Wirkung von sec. 214 (4) IA 1986 auf die Geschäftsleiterpflichten im Common Law Insolvent Liquidation 76 a) Vergleichs- und Sanierungsverfahren 77 aa) Company Voluntary Arrangement 77 bb) Administrative Receivership 78 (1) Sicherungsrecht der sog. floating Charge 78 (2) Verfahren 79 cc) Administration Procedure 79

4 b) Liquidationsverfahren 81 aa) Voluntary winding up 81 bb) Compulsory liquidation 82 (1) Verfahren 82 (2) Liquidationsgrund nach sec. 122 (1) (f) IA (aa) Cash flow test 83 (bb) Balance sheet test 84 c) Insolvent Liquidation i.s.v. sec. 214 IA Haftungsbefreiung 87 a) Haftungsbefreiung nach sec. 214 (3) IA b) Haftungsbefreiung nach sec. 727 CA IV. Rechtsfolge Schadensersatz 94 a) Höhe des zu leistenden Schadensersatzes 94 b) Begünstigte der contribution 97 aa) Vorrangige Befriedigung von Inhabern einer floating Charge? 97 bb) Alt-und Neugläubiger Berufsverbot nach dem CDDA V. Finanzierung eines wrongful trading Anspruchs Kostenerstattungsanspruch des Insolvenzverwalters 103 a) Frühere Rechtsprechung 104 b) Zusammenfassung 107 c) Gesetzesänderung und ihre Folgen Finanzierung durch third party funding" - Abtretung der Früchte eines wrongful trading Prozesses 110 a) Re Oasis Merchandising Services 111 b) Stellungnahme der Literatur 114 VI. Pflichten des director nach Common Law im Verhältnis zu sec. 214 IA Directors' duties for the benefit of creditors" nach Common Law _ 115 a) Entwicklung der Pflicht 115 b) Maßgeblicher Zeitpunkt 116 c) Adressat der Pflicht 118 d) Prozessuale Geltendmachung Verhältnis von sec. 214 IA 1986 zu sec. 212 IA a) Überschneidung der Pflichten 121 b) Unterschiede von sec. 214 IA 1986 zu sec. 212 IA c) Konkurrenzen 123

5 3. Stellungnahme der Literatur zu den directors' duties for the benefit of creditors" Vorschlag der Company Law Review Steering Group zur Einführung einer gesetzlichen Pflicht für directors 125 VII. Probleme in der praktischen Anwendung von sec. 214 IA eine zusammenfassende Würdigung 127 C. Einführung der wrongful trading Regelung in das deutsche Recht - Rechtsvergleichende Würdigung und Umsetzung 131 I. Adressatenkreis der Insolvenzverschleppungshaftung und seine Erweiterung durch Einführung der Figur des shadow director Persönlicher Anwendungsbereich des 641 GmbHG 131 a) Geschäftsführer. 131 b) Faktischer Geschäftsführer 132 aa) Gesellschafter als faktischer Geschäftsführer 134 bb) Voraussetzungen einer faktischen Organschaft Andere Haftungsinstrumente zur Einbeziehung von Hintermännern" 139 a) Teilnehmerhaftung 139 b) Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung 141 c) Haftung aus c.i.c. 142 d) Haftung wegen mitgliedschaftlicher Treuepflichtverletzung 143 e) Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs 144 f) Haftung von Gesellschaftern wegen Verletzung von Verkehrssicherungs-bzw. Sorgfaltspflichten Rechtsvergleichende Würdigung 146 a) (Faktischer) Geschäftsführer versus (de facto) director 146 b) Deutsche Haftungsinstrumente versus shadow director Bedürfnis einer Adressatenkreiserweiterung 149 a) Ausreichender Schutz durch vorhandene Haftungsinstrumente? _ 149 aa) Faktische Organschaft 149 bb) Teilnehmerhaftung 149 cc) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 150 dd) c.i.c. 151 ee) Verletzung von Verkehrssicherungs- bzw. Sorgfaltspflichten 151 b) Vorteile einer Adressatenkreiserweiterung 152 c) Zwischenergebnis Probleme und Grenzen einer Einführung der Figur des shadow director 153 a) Kollision mit der Insolvenzantragspflicht? 153

6 b) Kollision mit 84 I GmbHG? 156 c) Kollision mit der Weisungsbefugnis der Gesellschafter und 13 II GmbHG? 157 d) Problem der konturenlosen Weite der Figur des shadow director Ergebnis 159 II. Einführung der wrongful trading Regelung aus konzernrechtlicher Perspektive Bestrebungen des Forum Europaeum Konzernrecht Besondere Gefahrenlage bei konzernspezifischen Abhängigkeitsverhältnissen Haftungsinstrumente zur Inanspruchnahme von Mutterunternehmen 164 a) Haftung einer Muttergesellschaft als (faktisches) Organ der Tochtergesellschaft oder als Teilnehmerin der Insolvenzverschleppung? 164 b) Andere Haftungsinstrumente 166 aa) Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs 168 bb) Haftung wegen mitgliedschaftlicher Treuepflichtverletzung Rechtsvergleichende Würdigung Lückenloser Gläubigerschutz im deutschen Konzernrecht? Probleme einer Einführung der Figur des shadow director 181 a) Problem der übergeordneten Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens 181 b) Erfordernis einer Gesetzesänderung? 181 aa) Meinungsstand 182 bb) Stellungnahme Systemimmanente Korrekturen oder Einführung eines einheitlichen Konzerntatbestandes nach englischem Vorbild? Ergebnis 187 III. Vorverlagerung des haftungsaus lösenden Zeitpunktes Auslösungsgründe der Insolvenzantragspflicht 188 a) Einleitung 188 b) Überschuldungsbegriff 189 aa) alte Rechtslage 189 bb) neue Rechtslage 191 (1) Fortbestehensprognose 192 (aa) Prognosegegenstand 192 (bb) Prognoseerstellung 193 (cc) Prognosezeitraum 194 (2) Überschuldungsbilanz Rechtsvergleichende Würdigung 196

7 3. Zwischenergebnis _ Bedürfnis einer Vorverlagerung des Haftungszeitpunktes? Anknüpfungspunkt ftir eine mögliche Vorverlagerung des Haftungszeitpunktes 203 a) Anknüpfung an den Zeitpunkt der no reasonable prospect" 204 b) Anknüpfung an den Zeitpunkt der formellen Überschuldung 204 c) Anknüpfung an den gesellschaftsrechtlichen Krisenbegriff des 32a GmbHG 204 d) Anknüpfung an den Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit 206 e) Anknüpfung an den Verlust der Hälfte des Stammkapitals 206 f) Stellungnahme Probleme im Falle einer Vorverlagerung des Haftungszeitpunktes _ 209 a) Kollision mit den 32a, 32b GmbHG? 210 aa) Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 210 bb) Problemumschreibung 210 cc) Aufgabe der Kapitalersatzregeln? 212 dd) Bewertung 214 b) Kollision mit der Insolvenzantragspflicht? 216 aa) Vorverlagerung der Insolvenzantragspflicht auf den Zeitpunkt der Krise? 216 cc) Einführung der wrongful trading Regelung unter gleichzeitiger Aufgabe der Insolvenzantragspflicht? 219 dd) Nebeneinander von wrongful trading und Insolvenzantragspflicht? Ergebnis 222 IV. Rechtsfolge Rechtsvergleichende Würdigung 224 a) Persönlicher und sachlicher Schutzbereich 224 b) Geltendmachung des Anspruchs wegen Insolvenzverschleppung 229 c) Insolvenzablehnung mangels Masse 231 d) Verfahrenskosten Stellungnahme 233 D. Zusammenfassende Würdigung 239 I. Stellungnahmen der Literatur und fachkundiger Stellen zur Einführung der wrongful trading Regelung 239 II. Gesamtwürdigung EU-Richtlinie zur Insolvenzverschleppungshaftung Wrongful trading als Vorbild für eine europäische Richtlinie

8 a) Figur des shadow director 244 b) Vorverlagerung des Haftungszeitpunktes auf den Kriseneintritt _ 247 c) Rechtfolge Systemimmanente Änderungen 250 III. Empfehlungen hinsichtlich notwendiger Modifikationen der wrongful trading Regelung für eine EU-Richtlinie Shadow director Haftungsauslösender Zeitpunkt Insolvenzantragspflicht Rechtsfolge Verfahren 253 Literaturverzeichnis

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