Plädoyer für die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens

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1 Plädoyer für die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens 6. Mannheimer Insolvenzrechtstag 18. Juni 2010 Kolja von Bismarck Partner Linklaters LLP A. Ausgangslage (1) > Reformbedarf des geltenden deutschen Insolvenzrechtes aufgrund sanierungsrelevanter Defizite in der Praxis, insbesondere mangelnde Planungssicherheit > keine regelmäßige Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterauswahl > keine Zuständigkeitskonzentration bei Konzernsachverhalten > keine Eingriffe in Gesellschafterrechte im Insolvenzplanverfahren > Auch bei einer Reform des Einheitsverfahrens bliebe ein praktisches Bedürfnis für ein vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren > Mangelnde Akzeptanz des Einheitsverfahrens in der Praxis Stigmatisierung der Insolvenz als ultimatives Scheitern > Obstruktionspotential von Gläubigern und Gesellschaftern bei außergerichtlichen Sanierungsversuchen 1

2 A. Ausgangslage (2) > Rechtsvergleich spricht aus Praktikersicht für ein formalisiertes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren > Daher auch Absichtserklärung in der Regierungserklärung der Koalition und Arbeiten an einem "außergerichtlichen Vergleichsverfahren" im BMJ 2 B. Notwendigkeit aus rechtlicher Sicht Vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren im internationalen Vergleich Überschuldung Antragspflicht/ Haftungskonzept Straftat (Antragspflicht) Autonomes Sanierungsverfahren Eigenverwaltung Öffentlichkeit USA ; Fraudulent Conveyance, Shift of Fiduciary Duties (Creditors First) Chapter 11, nicht vorgeschaltet Ja, Standard Ja, aber geringer Goodwillschaden (Beispiel: Airlines) UK ; Wrongful Trading Fraudulent Trading CVA, SoA CVA ja, in Administration ausgeschlossen (CVA und SoA) Frankreich (Conc.) Ja, 45 Tage. Antrag vor Zahlungsunfähigkeit! Ja: Conciliation, Procédure du Sauveguarde Ja, Standard (strafbewehrte Verschwiegenheit!) Frankreich (Sauv.) Ja, 45 Tage. Antrag vor Zahlungsunfähigkeit! Ja Ja, regelmäßig. Kein Antrag nötig Ja, aber guter Ruf Deutschland Ja, eingeschränkt Ja. Schärfste Antragspflicht weltweit (21 Tage) Ja, schadensunabhängig Ja, faktisch nein, da idr erst Monate nach Antrag Öffentlich und Pleitestigma 3

3 C. Diskussionsstand (1) > Rechtsdogmatische und ökonomische Einwände (z.b. Eidenmüller) > Gefahr der "Übersanierung" durch ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren > Trägersanierung als Regelmodell schafft ökonomische Fehlanreize > Interessenkonflikte zwischen Gläubigern und Schuldner in einem schuldnergetriebenen Verfahren setzen Gefahr der "Überregulierung" > Berufsständische Positionen > Verwalter wohl überwiegend gegen vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren > Berater wohl überwiegend dafür 4 C. Diskussionsstand (2) > Politische Positionen > BMJ und Ministerin mit Blick auf "Attraktivität des Insolvenzstandortes" Deutschland im Rechtsvergleich wohl eher pro vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren > Gegenwärtige Koalition wohl eher pro > Kein konsistentes Bild bei Gewerkschaften, SPD, Grünen und Linken 5

4 D. Gestaltungsvorschlag Voraussetzungen für die Einleitung des Verfahrens Sanierungsverfahren kann aufgrund einer negativen Liquiditätsprognose eingeleitet werden > Antragsrecht für Gesellschaftsorgane (keine Antragspflicht) > kein Fremdantragsrecht > Zeitpunkt > Negative Liquiditätsprognose: > Cash-flow wird in den nächsten 12 Monaten negativ > Voraussetzung: rollierende Unternehmensplanung > Kein Antragsrecht mehr ab Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) > Ansatz unterstellt, dass die Überschuldung als Auslöser einer Insolvenzantragspflicht entfällt (ggfls. aber ein Antragsrecht besteht) 6 D. Gestaltungsvorschlag Einleitung des SanV und deren Wirkung (1) Gerichtliche Involvierung in die Einleitung des Verfahrens sollte auf ein Mindestmaß reduziert sein > Einleitung des Sanierungsverfahrens > nach (kursorischer) Prüfung von Antragsrecht/-voraussetzungen einschließlich > der Beauftragung eines Reorganisationsberaters > Liquiditätsprognose > Benennung der vom Moratorium betroffenen Gläubiger > Anordnung eines "Moratoriums" 7

5 D. Gestaltungsvorschlag Einleitung des SanV und deren Wirkung (2) Flexibles Moratorium erlaubt angemessenen Schutz der Gesellschaft vor obstruierenden Gläubigern und erhält Goodwill des Geschäfts > Moratorium > auf Antrag > kein allg. Zahlungsverbot > Vollstreckungsverbot > Unwirksamkeit von Lösungsklauseln für den Fall der Eröffnung eines Sanierungsverfahrens > Einschränkung der Ausübung von an Verfahrenseröffnung geknüpften Gestaltungsrechten > Dauer > 3 Monate > Verlängerung mit qualifizierter Gläubiger(summen)mehrheit mit Zustimmung des Gerichts unter Berücksichtigung von Erfolgsaussichten > Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit für die Dauer des Moratoriums 8 D. Gestaltungsvorschlag Verfahrensleitung Das bestehende Management bleibt verwaltungs- und verfügungsbefugt, sofern ein "Reorganisationsberater" beauftragt wurde > Aufsicht durch zuständiges Gericht > Grundsatz Eigenverwaltung > Beauftragung eines Reorganisationsberaters > Beauftragung durch Unternehmen > Ersetzung des eingesetzten Reorganisationsberaters mit qualifizierter Gläubiger(summen)mehrheit > Aufgaben des Reorganisationsberaters > Beratung der Gesellschaft (Neutralität hinsichtlich der Beteiligten) > Moderation > Kommunikation mit zuständigem Gericht > Qualifikation des Reorganisationsberaters? 9

6 D. Gestaltungsvorschlag Sanierungsvergleich (1) Die Neuordnung der Kapitalstruktur und Rechtsverhältnisse durch flexibles Abstimmungsverfahren > Inhalt und Wirkungen > Zulässigkeit von Eingriffen in Gläubigerpositionen einschließlich Sicherungsrechte > Unzulässigkeit von Eingriffen in Gesellschafterpositionen > konzernweite Wirkung des Sanierungsvergleichs > Eingriff in im Konzernverbund gewährte Sicherheiten (z.b. Upstream- Garantien) > Zustandekommen > Gruppenbildung analog Insolvenzplan > Mehrheitserfordernisse > Summenmehrheit (66 2/3) > keine Kopfmehrheit 10 D. Gestaltungsvorschlag Sanierungsvergleich (2) Rechtsmittellastigkeit des Insolvenzplanverfahrens sollte vermieden werden > Rechtsschutz > Instrumente > besonderes Rechtsschutzbedürfnis > besondere Statthaftigkeits- und Zulässigkeitsvoraussetzungen > salvatorische Klauseln > Freigabeverfahren / Spruchverfahren nach gesellschaftsrechtlichem Vorbild 11

7 D. Gestaltungsvorschlag Bestandsschutz Sanierungsvergleich und im Rahmen des Verfahrens vorgenommene Rechtsgeschäfte müssen im Falle nachfolgender Insolvenz privilegiert sein > Insolvenzrechtlicher Anfechtungsschutz > Haftungsprivilegierung für Finanzierungsleistungen 12 E. Conclusio > Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren ist eine praktische Notwendigkeit > Ohne ein solches Verfahren wird es weiterhin eine Tendenz zur Flucht in angeblich "sanierungsfreundlichere" Rechtsordnungen geben > Ein nur vom Schuldner und nur vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einzuleitendes Verfahren ist zu einer reformierten InsO komplementär > Eine drohende ökonomische Fehlsteuerung wird durch Wegfall des aufgrund der Stigmatisierung mit der Insolvenz verbundenen Wertverzehrs zumindest kompensiert 13

8 Fragen, Kommentare, Unmutsäußerungen? Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 14

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