Das Reisebüro als Handelsvertreter ein Auslaufmodell?

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1 Das Reisebüro als Handelsvertreter ein Auslaufmodell? Kartellrechtliche Fragen zum Nettopreissystem 1 RA Dr. Stefan Thomas, Düsseldorf* I. Einleitung In den letzten zwei Jahren haben mehrere Fluggesellschaften ihren über IATA-Reisebüros 2 erfolgenden Ticketvertrieb neu strukturiert. Unter dem vormals geltenden Bruttopreismodell handelten die Reisebüros als Agenten der Luftfahrtunternehmen und erhielten eine Provision in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des vermittelten Flugumsatzes. 3 Diese Provision wurde in den Ticketpreis eingerechnet. Mit Einführung des Nettopreismodells wurde das Vertragsverhältnis zwischen Luftfahrtunternehmen und Reisebüros modifiziert. Die Reisebüros erhalten jetzt keine Provision mehr und wurden von ihren Vertriebspflichten entbunden. Es steht ihnen frei, für ihre Vermittlungs- und Beratungsleistung vom Kunden ein eigenes Serviceentgelt zu verlangen. Die Luftfahrtunternehmen bezwecken mit dem Nettopreismodell eine Reduzierung der Vertriebskosten. Die Umstellung vom Bruttopreismodell auf das Nettopreismodell ist von verschiedenen Kartellbehörden geprüft worden. 4 In Deutschland hat das Bundeskartellamt die Einführung des Nettopreismodells durch die Lufthansa untersucht. Es hat nach mehrmonatiger Prüfung die Ermittlungen eingestellt. 1 Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den der Verfasser auf dem 13. Reiserechtstag der Deutschen Gesellschaft für Reiserecht am in Bremen gehalten hat. * Der Autor ist als Rechtsanwalt in der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf tätig. 2 Die International Air Transport Association (IATA) ist ein Verbund von Luftverkehrsgesellschaften. Die Vermittlung der Tickets erfolgt über Reisebüros, die als IATA-Agenturen handeln. Siehe Nies, Reisebüro, (2. Aufl.), 2005, Rn Bei der Lufthansa 5 9 % pro Flugschein, siehe BKartA, Tätigkeitsbericht 2003/2004 (im Folgenden: TB 03/04), BT-Drucks. 15/5790, S Die Lufthansa hat in 2004 neben anderen Luftfahrtgesellschaften ihren Vertrieb auf das Nettopreismodell umgestellt. Das Bundeskartellamt (TB 03/04, S. 155) und die EG-Kommission hatten aber keine Einwände. Dies geht aus dem Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom Ok8/05 i.s. Nettopreissystem hervor (abrufbar im Internet unter S. 4 f.; die Seitenangaben beziehen sich auf den im Internet verfügbaren amtlichen Umdruck). Siehe dazu den Überblick in dem Papier der Air Traffic Working Group der European Competition Authorities (ECA) Loyalty programmes in civil aviation, Tz. 37 ff. (abrufbar unter Das britische Office of Fair Trading (OFT) (OFT, Decision of the Director General of Fair Trading, No. CA98/19/2002 v , Case CE/ The Association of British Travel Agents and British Airways plc., abrufbar unter die irische Kartellbehörde (Irish Competition Authority, Decision No. E/02/001, 21. März 2002, Case COM/15/02 The Reduction in Travel Agents Commissions by Aer Lingus plc., abrufbar unter und ebenfalls die EG- Kommissi- DD688712/21

2 2 Die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Nettopreismodellen wird weiterhin kontrovers diskutiert. Über den Lufthansa-Fall hinaus ist sie von allgemeiner Bedeutung, weil die Verbreitung von Nettopreismodellen zunimmt. Außerdem ist die kartellrechtliche Beurteilung von Nettopreismodellen vorentscheidend für eine Reihe von zivil- und handelsrechtlichen Fragen. 5 Dies gibt Anlass, im vorliegenden Beitrag die allgemeinen Grundsätze zu untersuchen, nach denen sich die kartellrechtliche Zulässigkeit der Einführung von Nettopreismodellen richtet. II. Bewertung nach dem deutschen und europäischen Verbot des Missbrauchs von marktbeherrschenden Stellungen In kartellrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Einführung von Nettopreismodellen mit dem Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen vereinbar ist. 1. Die Systematik des Verbots des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen ist in den 19, 20 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im folg.: GWB) geregelt. Beide Normen überschneiden sich in weiten Bereichen. Die Praxis prüft die 19, 20 Abs. 1 GWB daher vielfach als eine einheitliche Missbrauchsvorschrift, sofern keine Sonderkonstellationen gegeben sind. 6 Wenn eine Behinderung in Betracht kommt, wird dabei zuerst untersucht, ob das Behinderungsund Diskriminierungsverbot des 20 Abs. 1 GWB greift. Sofern dies zu bejahen ist, kann i.d.r. auch ein Verstoß gegen 19 Abs. 1 GWB und ggf. 7 das europäische Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Art. 82 EGV angenommen werden. 2. Marktbeherrschende bzw. marktstarke Stellung des Luftfahrtunternehmens 20 Abs. 1 GWB (ebenso 19 GWB und Art. 82 EGV) setzt zunächst voraus, dass der Adressat eine marktbeherrschende Stellung hält. Die Marktbeherrschung eines einzelnen Unternehmens wird nach 19 Abs. 3 GWB bei einem Marktanteil von 1/3 oder mehr vermutet. 8 Im vorliegenden Zusammenhang ist für die Luftfahrtunternehmen der Markt für Luftverkehrsleistungen sachlich relevant. 9 Das Bundeskartellamt hat im Fall der Einführung des Nettoon (S. den Nachweis bei Irish Competition Authority, a.a.o., Tz. 4.2.) hatten über vergleichbare Fragen des Ticketvertriebs zu entscheiden, als British Airways ihre booking-payments bzw. Aer Lingus ihre Provisionen im Jahre 2002 zu Lasten der Reisebüros erheblich reduzierten. Auch insoweit haben die Behörden entschieden, dass die Fluggesellschaften nicht gegen das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen verstoßen hatten. 5 Zu den handelsrechtlichen Folgen der Einführung des Nettopreismodells s. Evers/Kiene, RRa 2005, S. 8 ff. 6 So auch das Bundeskartellamt hinsichtlich des Nettopreismodells, siehe TB 03/04, S. 155 f. 7 Falls die Maßnahme dazu führen kann, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. 8 S. zur Marktbeherrschungsvermutung im einzelnen Thomas, WuW 2002, S. 470 ff. 9 Dabei wird teilweise auf die einzelne Flugstrecke als Markt abgestellt (BGH, WuW / E DE-R 375, 376 Flugpreisspaltung), teilweise aber auch auf das jeweilige Streckennetz (OLG Düsseldorf, WuW / E OLG 4601, 4603 f. Interlining). Eine feste Entscheidungspraxis hat sich noch nicht entwickelt. Vielfach kommt es auf die Frage aber auch

3 3 preismodells durch die Lufthansa eine marktbeherrschende Stellung dieses Luftfahrtunternehmens auf dem deutschen Flugmarkt bejaht. 10 Sofern keine marktbeherrschende Stellung vorliegt, kann 20 Abs. 1 GWB (nicht aber 19 GWB oder Art. 82 EGV) auch angewendet werden, wenn das handelnde Unternehmen lediglich marktstark i.s.v. 20 Abs. 2 GWB ist. 11 Das Bundeskartellamt hat (ergänzend zu der festgestellten Marktbeherrschung) Lufthansa als marktstark angesehen, weil die Reisebüros von Lufthansa abhängig seien. Sie könnten auf das Angebot von Lufthansa-Tickets nicht verzichten, ohne deutliche Einbußen ihrer Wettbewerbsfähigkeit hinnehmen zu müssen. 12 Bei kleineren Luftfahrtunternehmen und ausländischen Gesellschaften dürfte eine Abhängigkeit der Reisebüros in diesem Sinne aber vielfach zu verneinen sein. 3. Nettopreismodell als unbillige Behinderung? 20 Abs. 1 GWB verbietet die unbillige Behinderung oder Diskriminierung. Unter einer Behinderung versteht man jedes Verhalten, das die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit eines anderen Unternehmens nachteilig beeinflusst. 13 Wie das Bundeskartellamt hinsichtlich des Nettopreismodells der Lufthansa ausgeführt hat, stellt der Verlust der Provisionen eine Behinderung der Reisebüros dar, weil diese dadurch nachteilig in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten betroffen werden. 14 Eine Behinderung ist nach 20 Abs. 1 GWB aber nur verboten, wenn sie unbillig, d.h. sachlich nicht gerechtfertigt ist. Die sachliche Rechtfertigung bestimmt sich nach einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. 15 Wendet man diese Grundsätze auf die Einführung des Nettopreismodells an, ist nach dem Bundeskartellamt zugunsten der Luftfahrtunternehmen zunächst zu berücksichtigen, dass (auch) ihnen die unternehmerische Freiheit zustehen muss, ihr Vertriebssystem nach eigenen Vorstellungen zu gestalten. 16 Die irische Kartellbehörde und das britische Office of Fair Trading (im folg.: OFT) haben diesen Aspekt in Zusammenhang mit der Reduzierung der Reisebüro-booking-payments durch British Airways bzw. der Reisebüro-Provisionen durch Aer Lingus im Jahre 2002 ebenfalls hervorgehoben. 17 Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach ein marktbeherrschendes Unternehmen sein Vertriebssystem so organisieren darf, wie es ihm zweckmäßig erscheint, 18 selbst wenn dadurch Vertriebsmittler aus der Vertriebskette ausgeschlossen und sogar in ihrer Existenz gefährdet werden. 19 In Abgrenzung zu dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich des Nettopreismodells aber zu beachten, dass die Reisebüros aus der Vertriebskette nicht vollständig ausscheiden, sondern lediglich eine Funktionsverschiebung stattfindet. Sie werden zwar nicht mehr auf nicht an. Der Marktanteil wird i.d.r. nach der Anzahl der beförderten Fluggäste berechnet (BGH, WuW / E DE-R 375, 376 Flugpreisspaltung). 10 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp., wobei alternativ der streckenbezogene und der netzbezogenen Markt zugrundegelegt wurden. 11 S. dazu im Einzelnen Bechtold, GWB, 3. Aufl., 2002, 20 Rn. 14 ff.; Lübbert, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts (1999), 25 Rn. 5 ff.; Kling/Thomas, Grundkurs Wettbewerbs- und Kartellrecht (2004), Teil 2 Rn. 508 ff.. 12 S. BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 13 S. BGH, WuW/E BGH 1829, 1832 Original-VW-Ersatzteile II. 14 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 15 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl. 2001), 20 Rn. 129 mit Nachweisen aus der BGH- Rechtsprechung; Kling/Thomas, a.a.o. (Fn. 12), Teil 2 Rn. 500 ff.. 16 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 17 Irish Competition Authority, a.a.o. Fn 5, Summary sowie Tz. 2.15; OFT, a.a.o. Fn 5, Tz BGH WuW/E BGH 1793, 1797 SB-Verbrauchermarkt; BGH, WuW / E BGH 2360, 2366 ff. Freundschaftswerbung. 19 BGH WuW / E BGH 2360, 2367 f. Freundschaftswerbung.

4 4 Provisionsbasis tätig, sind aber weiterhin am Ticketvertrieb beteiligt. Folglich geht ihr abwägungsfähiges Interesse dahin, für die erbrachten Vertriebsleistungen ein angemessenes Entgelt zu erhalten. 20 Es stellt sich aber die Frage, ob ein solches legitimes Interesse der Reisebüros gerade auf eine Vergütung durch die Luftfahrtunternehmen gerichtet sein kann. Ein Interesse an einer Vergütung durch die Luftfahrtunternehmen tritt um so weiter zurück, je geringer der Anteil der Vertriebsleistungen ist, den die Reisebüros für die Luftfahrtunternehmen erbringen. Entscheidend ist also, ob der Ticketverkauf durch die Reisebüros unter dem Nettopreismodell eher ihrer eigenen wirtschaftlichen Sphäre oder derjenigen der Luftfahrtunternehmen zuzurechnen ist. Das Bundeskartellamt stufte den überwiegenden Teil der Vertriebsleistungen der Reisebüros nach dem neuen Modell als kundenbezogene Leistungen ein (Aufnahme der Bestellung, Durchführung der Buchung, Nachbearbeitung). 21 Die Leistungen, die das Reisebüro für das Luftfahrtunternehmen erbringt, beziehen sich nach Ansicht des Bundeskartellamt in erster Linie auf die Abrechnung. 22 Das Amt hat berücksichtigt, dass nach Umstellung der Prozessabläufe keine Vertriebspflichten der Reisebüros, z.b. bei Storno oder Umbuchungen, mehr bestehen. 23 Außerdem hat es in die Abwägung eingestellt, dass die Lufthansa die Kosten einer möglicherweise erforderlichen Inkassogenehmigung tragen will und eine Kreditversicherung hinsichtlich des Delkredere-Risikos der Reisebüros bei bestimmten Zahlungsarten abgeschlossen hat. 24 Der Ticketverkauf durch die Reisebüros kommt zwar de facto den Luftfahrtunternehmen zugute. Das Amt nimmt bei der Zurechnung dieser Leistung aber eine Funktionsverschiebung der Reisebüros hin zu selbständigen Dienstleistern an. Es schreibt den Schwerpunkt der Verkaufsaktivitäten diesem selbständigen Dienstleistungsbereich der Reisebüros und nicht mehr den Luftfahrtunternehmen zu. Ausgehend von dieser Betrachtensweise muss im Rahmen der Interessenabwägung weiter berücksichtigt werden, dass das Nettopreismodell den Reisebüros die Möglichkeit belässt, ein eigenes Serviceentgelt für ihre Leistung zu verlangen und also durch den Ticketvertrieb weiterhin Vertriebserlöse zu erzielen. 25 Auch das OFT und die irische Kartellbehörde haben diesen Aspekt hervorgehoben. 26 Die Auswirkungen des Nettopreismodells gehen also weniger weit als in den Fällen, in denen die ursprünglichen Vertriebsmittler vollständig vom Markt ausgeschlossen werden. Das Bundeskartellamt hat in diesem Zusammenhang ferner berücksichtigt, dass den Reisebüros weiterhin kostenlose Leistungen und Unterstützungen zugesichert wurden, wie die Nutzung betriebsbedingter Software sowie des Buchungs- und Abrechnungssystems, und dass neue Incentives für bestimme Transaktionen eingeführt wurden. 27 Die Einführung des Nettopreismodells belässt den Reisebüros also weiterhin einen Gestaltungsspielraum für eigene wirtschaftliche Aktivitäten beim Ticketvertrieb. Außerdem hat das Bundeskartellamt zugunsten der Lufthansa in die Abwägung eingestellt, dass das Nettopreismodell zu mehr Transparenz und zu (Preis-) Wettbewerb unter den Reisebüros führt. 28 Das OFT und die irische Kartellbehörde haben ferner hervorgehoben, dass die Reduzierung von Vermittlerprovisionen beim Ticketvertrieb die Kosten und damit die Preise für die Verbraucher senkt. 29 Auch das Amt hält das Ziel einer Reduzierung der Vertriebskosten durch das Nettopreismodell für legitim. 30 Zusammenfassend lässt sich nach dieser Abwägung im Einklang mit den Begründungen des Amtes, des OFT und der irischen Kartellbehörde - festhalten, dass ein Luftfahrtunternehmen durch 20 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 21 BKartA, TB 03/04, S. 155 f.. 22 BKartA, TB 03/04, S. 156 li. Sp.. 23 BKartA, TB 03/04, S. 156 li. Sp.. 24 BKartA, TB 03/04, S. 156 li. Sp.. 25 Siehe BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 26 OFT, a.a.o. Fn. 5, Tz. 31 ff.; Irish Competition Authority, a.a.o. Fn 5, Tz Ebenso hat sich die EG- Kommission hinsichtlich Aer Lingus geäußert, s. den Nachweis bei Irish Competition Authority, a.a.o. Fn 5, Tz BKartA, TB 03/04, S. 156 li. Sp.. 28 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 29 OFT, a.a.o. Fn. 5, Tz. 29, 44; Irish Competition Authority, a.a.o. Fn 5, Tz. 2.13, BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp..

5 5 das Nettopreismodell die Interessen der Reisebüros grundsätzlich nicht in sachlich ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt. 31 Eine andere Frage ist es, ob möglicherweise die Modalitäten der Einführung des Nettopreismodells gegen 20 Abs. 1 GWB verstoßen können. Der Bundesgerichtshof hat insoweit den Grundsatz aufgestellt, dass den Vertriebsmittlern bei einer Umstellung des Vertriebs eine angemessene Frist eingeräumt werden muss, um sich auf die neuen Verhältnisse einrichten zu können. 32 Nach dem Bundeskartellamt ist dieses Prinzip auch auf die Umstellung vom Bruttopreis- auf das Nettopreismodell anzuwenden. Das Amt hatte im konkreten Fall aber keine Bedenken, weil die Lufthansa den Reisebüros eine Umstellungsfrist von einem halben Jahr zugebilligt hatte. 33 Was die Umstellungsmodalitäten anbelangt, hat das Bundeskartellamt zugunsten der Lufthansa außerdem berücksichtigt, dass sie für eine Übergangszeit 34 für die von den Flugreisenden bei ihr direkt gebuchten Tickets auf den Nettoticketpreis eine Eigenvertriebsgebühr aufschlägt, wodurch den Reisebüros wirtschaftlich eine Preisspanne für das eigene Serviceentgelt eröffnet wird. 35 Interessanterweise meinte das Bundeskartellamt aber auch, dass sich die Frage eines Missbrauchs neu stellen würde, wenn das Luftfahrtunternehmen den Vertrieb zu Nettopreisen durchführen und dadurch die Möglichkeit der Reisebüros, eigene Service-Entgelte durchzusetzen, faktisch einschränken würde. 36 Diese Aussage scheint auf den ersten Blick in einem Widerspruch zu der vom Amt getroffenen Feststellung zu stehen, wonach die Lufthansa beabsichtige, die Servicegebühr nur für eine Übergangszeit zu erheben. 37 Im Gesamtzusammenhang dürfte gemeint sein, dass eine erneute wettbewerbsrechtliche Prüfung angezeigt wäre, falls innerhalb der Übergangszeit also wohl der Halbjahresfrist ein Vertrieb zu Nettopreisen erfolgen würde. Aus dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot dürfte eine dauerhafte Pflicht zur Aufrechterhaltung einer bestimmten Servicegebühr bei den Luftfahrtunternehmen hingegen nicht herzuleiten sein. Alles andere liefe auf eine behördliche Preisfestsetzung zu Lasten der Luftfahrtunternehmen hinaus. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Reisebüros ihren Kunden einen Service anbieten können, der nicht zuletzt wegen des möglichen Preisvergleichs zwischen verschiedenen Airlines bei den Luftfahrtunternehmen in dieser Art nicht zu finden ist. Dieser Umstand kann es den Reisebüros ermöglichen, eine Servicegebühr zu erheben, selbst wenn eine vergleichbare Gebühr bei den Luftfahrtunternehmen nicht anfällt. Auch das OFT meint, dass es u.a. aus diesem Grund keine missbräuchliche Verhaltensweise darstellen würde, wenn ein Luftfahrtunternehmen seine Tickets im Eigenvertrieb zu Preisen anbietet, die günstiger sind als die Gesamtpreise (also einschließlich Servicegebühr) bei den Reisebüros Losgelöst von der Beurteilung nach dem Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen stellt sich die Frage, ob das Nettopreismodell eine nach dem deutschen und europäischen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ( 1 GWB und Art. 81 EG) verbotene Preisbindung darstellt, weil die von den Luftfahrtunternehmen festgelegten Nettopreise auch für die Reisebüros maßgeblich sind. Das OLG Wien und der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) haben dies (hinsichtlich Art. 81 EGV) zu Recht verneint, weil die Reisebüros mangels Absatzförderungs- und Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Luftfahrtunternehmen nicht als gebundene Vertriebsmittler, sondern als unabhängige Dienstleister anzusehen sind, und der Beförderungsvertrag direkt zwischen dem Luftfahrtunternehmen und dem Reisekunden zustande kommt. S. Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 30. Mai 2005, Az. 16Ok8/05, a.a.o. Fn BGH, WuW / E BGH 2360, 2366 Freundschaftswerbung. 33 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 34 BKartA, TB 03/04, S. 155 li. Sp.. 35 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.; sie betrug ursprünglich 30 bzw. 45. Eine Senkung der Servicegebühr im Januar 2005 auf 10 bzw. 15 EUR hat das BKartA Presseberichten zufolge nicht beanstandet, S. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom , Rubrik: Wirtschaft, Unternehmen, S. 14: Kartellamt billigt ermäßigte Online-Gebühr der Lufthansa. 36 BKartA, TB 03/04, S. 155 re. Sp.. 37 BKartA, TB 03/04, S. 155 li. Sp.. 38 OFT, a.a.o. Fn. 5, Tz. 38 ff., 44.

6 6 III. Fazit und Ausblick Der Überblick hat gezeigt, dass die Einführung des Nettopreismodells durch die Luftfahrtunternehmen nach dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des 20 Abs. 1 GWB grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (und auch nicht nach den insoweit im wesentlichen gleich laufenden 19 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG). Der verschärfte Wettbewerb in der Reisebranche wird voraussichtlich eine Ausweitung des Nettopreismodells eher fördern. Dies dürfte nicht nur Vorteile für die betreffenden Luftfahrtunternehmen mit sich bringen, weil die Reisebüros keine finanziellen Anreize in Form der Provisionen mehr haben, die sie zu einer Interessenwahrung ihnen gegenüber veranlassen könnten. 39 Das Nettopreismodell stellt daher beide Seiten vor neue Herausforderungen. Das Kartellrecht kann dabei nur den Rahmen vorgeben. 39 In diesem Sinne auch OFT, a.a.o. Fn. 5, Tz. 37.

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