UPDATE ZUM INSOLVENZ-UND GESELLSCHAFTSHAFTUNGSRECHT Referent: Rainer Ferslev, RA und FA für InsoR., Miet- und WEGR, Hamburg

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1 UPDATE ZUM INSOLVENZ-UND GESELLSCHAFTSHAFTUNGSRECHT 2015 Referent: Rainer Ferslev, RA und FA für InsoR., Miet- und WEGR, Hamburg Stand: Juni 2015

2 2 Inhaltsverzeichnis 1. Nachrang der Darlehensforderung eines Gesellschafter-Gesellschafters auch bei Abtretung an Nichtgesellschafter - Gesellschafter und Zessionar als Anfechtungsgegner Keine Massezugehörigkeit von Ansprüchen des Schuldners auf höchstpersönliche Dienstleistung (hier: Beratung in der Krise) Keine drittschützende Pflicht des Steuerberaters, im Rahmen seines allgemeinen Beratungsmandats auf eine Insolvenzgefahr hinzuweisen Haftung des Geschäftsführers: Zahlung an einen Gesellschafter nach bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit Haftung des Geschäftsführers: Haftung wegen Insolvenzverschleppung für Mängelgewährleistungskosten Zum Umfang des zu ersetzenden Neugläubigerschadens bei der Insolvenzverschleppungshaftung Kein Neugläubigerschaden des Vermieters infolge Insolvenzver-schleppung bei Überlassung des Mietobjekts vor Insolvenzreife Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt zur Vermeidung der Überschuldung Exkurs: Rechtssichere Gestaltung eines Rangrücktritts zur Beseitigung der Überschuldung einer Gesellschaft Zur Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit bei Ratenzahlungsvereinbarung Keine Indizienwirkung einer bloßen Ratenzahlungsbitte auf die Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit Praktische Empfehlungen zur Gestaltung vom Raten-zahlungsvereinbarungen vor dem Hintergrund der neueren BGH-Rechtsprechung Insolvenzanfechtung der Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen auch bei einer länger als ein Jahr vor Antragstellung erfolgten Verwertung Praxisgerechte Anwendung des 64 Satz 1 GmbHG Keine Haftung wegen Zahlung nach Insolvenzreife bei unmittelbarem Ausgleich der Masseschmälerung Einkommensteuer als sonstige Masseverbindlichkeit bei Veräußerung von mit Absonderungsrechten belasteten Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens durch den Insolvenzverwalter Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen Zur Vorsatzanfechtung von Lohnzahlungen im Wege des Bargeschäfts Bargeschäftsprivileg nur bei Lohnzahlungen binnen 30 Tagen nach Fälligkeit (gegen BAG) Zum Indiz der Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei bargeschäftsähnlichem Leistungsaustausch Wiederaufleben der Forderung des Anfechtungsgegners erst nach Rückgewähr der anfechtbar empfangenen Leistung

3 3 22. Kündigung des Wohnraummietverhältnisses nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzschuldner Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Enthaftungserklärung Zur Kongruenz einer vom insolventen Bauunternehmer veranlassten Direktzahlung des Bauherren an den Lieferanten Neuregelung der Sperrfristen für die Beantragung eines Insolvenzverfahrens gemäß 287a Absatz 2 InsO Kein Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei Auskehr des Verwertungserlöses für dem Vermieterpfandrecht unterliegende Gegenstände Zur Glaubhaftmachung eines fortbestehenden Insolvenzeröffnungsgrundes nach Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers Zur Übertragung des nicht ausgeschöpften Pfändungsfreibetrages auf einem P-Konto Zuordnung von Einkommenssteuererstattungsansprüchen aus freigegebener selbstständiger Tätigkeit zum insolvenzfreien Vermögen Kein Anspruch des Insolvenzverwalters gegen Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung Zur Reform des Insolvenzanfechtungsrechts Unwirksamkeit der insolvenzabhängigen Loslösungsklausel in einem VOB-Bauvertrag... 83

4 4 1. Nachrang der Darlehensforderung eines Gesellschafter-Gesellschafters auch bei Abtretung an Nichtgesellschafter - Gesellschafter und Zessionar als Anfechtungsgegner. Urteil des BGH vom IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582 InsO 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. 2. Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. FALL: Die Gesellschafterin einer KG - handelnd als Mehrheitsgesellschafterin einer weiteren Kapitalgesellschaft - gewährte dieser am ein Darlehen in Höhe von ,00. Am verkaufte die beklagte Gesellschafterin die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung dieser Forderung zu einem Kaufpreis in Höhe von ,00 an die C-Limited mit Sitz in der Karibik. Die C-Limited unterrichtete die KG und spätere Insolvenzschuldnerin durch Schreiben vom von der Forderungs-veräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruches überwies die KG auf Anforderung der C-Limited am einschließlich Zinsen den Betrag in Höhe von ,00 auf ein angegebenes Bankkonto. Auf Eigenantrag der KG vom wurde über das Vermögen der KG am das Insolvenzverfahren eröffnet und verklagt der Insolvenzverwalter im vorliegenden Verfahren die Beklagte als Gesellschafterin der Schuldnerin auf Grundlage von 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Erstattung der gezahlten ,00. Der BGH gab der Klage statt.

5 5 Die Kreditgewährung durch die Beklagte zu Gunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Dies gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag mit einem dem Gesellschafter der Schuldnerin verbundenen Unternehmen abgeschlossen wird. Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Angesichts des aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit beherrschenden Einflusses der Beklagten an der KG kann dahinstehen, ob - was nahe liegt - auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem Gesellschafter - Gesellschafter gewährtes Darlehen den Nachrang des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterliegt. Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C-Limited verloren. Der für ein Gesellschafterdarlehen durch 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß 404 BGB gegen sich gelten lassen. Dieser Nachrang gilt aber nur dann, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt (vgl. BGH vom II ZR 6/11, ZIP 2012, 86). Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung. Angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsphantasie der Gesellschafter und ihrer Berater müssen im Rahmen von 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch Umgehungstat-bestände erfasst werden (vgl. Goette, Die GmbH, 2. Auflage, 4 Rd.-Ziffer 8).

6 6 2. Keine Massezugehörigkeit von Ansprüchen des Schuldners auf höchstpersönliche Dienstleistung (hier: Beratung in der Krise). Urteil des BGH vom IX ZR 69/12, ZIP 2013, 586 InsO 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO 851, 857; BGB 613 Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar. FALL: Der kaufmännisch tätige Schuldner beauftragte den beklagten Rechtsanwalt im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Dienstleistung erfolgen. Am leistete der Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50. Mit Beschluss vom bestellte das AG auf den Eigenantrag des Schuldners hin einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2010 rechnete der beklagte Rechtsanwalt den erhaltenen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 ab. Aus dieser Abrechnung ergab sich für Beratungsleistungen vor dem eine Vergütung in Höhe von brutto 2.586,47, für Leistungen zwischen dem und dem eine Vergütung in Höhe von brutto 4.105,50 und für später erbrachte Leistungen eine Vergütung in Höhe von brutto 985,32. Der Insolvenzverwalter verklagte den beratenden Rechtsanwalt durch die Instanzen erfolgreich auf Zahlung des erhaltenen Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem verbraucht wurde. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte erfolgreich die Abweisung der Klage in Höhe des Teilbetrages von 4.105,50, der den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung betrifft.

7 7 Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen ( 24 Abs. 1, 81,82 InsO) erstrecken sich nur auf Gegenstände der (künftigen) Insolvenzmasse und nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners. Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, 36 Abs. 1 Satz 1 InsO. Um eine solche unpfändbare Forderung handelt es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach der gesetzlichen Regelung nicht übertragbar und deshalb nicht pfändbar, 613 Satz 2 BGB, 851 Abs. 1, 857 Abs. 1 und 3 ZPO. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des Beklagten wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechenden Umfang verringerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauchten Teils des Vorschusses. Nach dem Vortrag der Parteien erbat der Beklagte mit Schreiben vom einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Maßgabe, dass die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Tilgung des Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (vgl. Münchener Kommentar - Müller/Glöge, BGB, 6. Aufl., 614 Rd.-Ziffer 18). Auch über diesen Einzelfall hinaus lässt der BGH die Tendenz erkennen, dass ein vor Eröffnung an den Berater gezahlter Honorarvorschuss, der erkennbar ins Antragsverfahren hereingetragen werden soll, ungestört aufgebraucht werden darf. Folgende Honorare von Dienstleistern sind generell einer Anfechtung gemäß 142 InsO entzogen: Wenn zwischen dem Beginn der Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung weniger, als 30 Tage liegen, bejaht der BGH ein unanfechtbares Bargeschäft (vgl. BGH Z 167, 190). Auch verkehrsübliche - und insolvenzfeste - Vereinbarungen, welche den Zeitraum zwischen

8 8 Leistungserbringung und Vergütung maßvoll erweitern, fallen hierunter (vgl. Ganter, Bargeschäfte von Dienstleistern, ZIP 2012, 2037, 2040, re. Sp.). Bei Abschluss einer Vergütungsvereinbarung nach 3 a RVG auf Grundlage eines Zeithonorars ist diese Rechtsprechung unproblematisch anwendbar. Was aber gilt, wenn die gesetzlichen Gebühren geschuldet werden, bleibt auch nach der Rechtsprechung des BGH offen (vgl. Ganter, a. a. O., S li. Sp.). Wer einen Sanierungsberater aufsucht, weil er ernsthaft an eine Sanierungsmöglichkeit glaubt und den Sanierer für seine Dienste bezahlt, hat nicht den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung, so dass 133 Abs. 1 InsO ausscheidet. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Bezahlung erst erfolgt, nachdem die Sanierung erkennbar gescheitert ist. Ärztliche Leistungen werden nach der GOÄ bzw. GOZ jeweils einzeln und in unterschiedlicher Höhe vergütet. Wenn Ärzte anfechtungs-rechtlich nach 142 InsO privilegiert werden wollen, müssen sie mithin ihre Leistungen innerhalb des jeweils letzten Monats abrechnen. Was Rechtsanwälten und Steuerberatern zugemutet wird, müssen auch Ärzte hinnehmen (vgl. Ganter, a. a. O., S re. Sp.). Nach 8 Abs. 1 KHEntgG kann das Krankenhaus eine angemessene Vorauszahlung verlangen, wenn und soweit ein Krankenversicher-ungsschutz nicht nachgewiesen wird. Ab dem 8 Tag des Krankenhausaufenthalts kann das Krankenhaus eine angemessene Abschlagszahlung verlangen, deren Höhe sich an den bisher erbrachten Leistungen in Verbindung mit der Höhe der voraussichtlich zu zahlenden Entgelte zu orientieren hat. Zahlt der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für vom Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachte Arbeitsleistungen, liegt grundsätzlich ein Bargeschäft vor (vgl. BAG, ZIP 2011, 2366).

9 9 3. Keine drittschützende Pflicht des Steuerberaters, im Rahmen seines allgemeinen Beratungsmandats auf eine Insolvenzgefahr hinzuweisen. BGH Urteil vom IX ZR 64/12, ZIP 2013, 829 ff. BGB 675; GmbHG 64 Satz 1 1. Das steuerberatende Dauermandat von einer GmbH begründet bei üblichem Zuschnitt keine Pflicht, die Mandantin bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz auf die Pflicht Ihres Geschäftsführers hinzuweisen, eine Überprüfung in Auftrag zu geben oder selbst vorzunehmen, ob Insolvenzreife besteht. 2. Eine entsprechende drittschützende Pflicht trifft den steuerlichen Berater auch gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft nicht. Aus der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH folgt nicht Pflicht des Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist und ggfs. gemäß 15 a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden muss. Eine Unterdeckung in der vom Steuerberater erstellten Bilanz kann allenfalls einen indiziellen Hinweis auf die möglicherweise drohende oder bereits eingetretene Überschuldung geben, sie weist diese aber nicht aus. Der Steuerberater ist weder kraft seines überlegenden Wissens, noch aus vertraglicher Nebenpflicht, den Mandanten vor Schaden zu bewahren, verpflichtet, den Geschäftsführer einer GmbH darüber aufzuklären, dass er verpflichtet sei, zur Klärung der Insolvenzreife weitere Maßnahmen einzuleiten. Das Wissen des steuerlichen Beraters steht vielmehr hinter dem des Geschäftsführers zurück, der nicht nur die reinen

10 10 Zahlen kennt, sondern auch die für eine Fortführungsprognose maßgeblichen weiteren Umstände. Dem Steuerberater ist es aufgrund der Erstreckung seines Berufsbildes gemäß 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG zwar grundsätzlich gestattet, entsprechende Aufgaben wahrzunehmen, wenn er den Auftrag dazu hat (vgl. BGH Z 193, 297), deshalb ist diese berufsrechtlich zulässige Sonderberatung aber noch nicht Inhalt jedes steuerlichen Dauermandats. Vielmehr ist es originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsunfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten Unternehmens im Auge zu behalten und auf evtl. Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 1004, 1005). Etwas anderes gilt, wenn der Steuerberater vertraglich zugesagt hat, eine derartige Prüfung vorzunehmen, wobei eine solche ausdrückliche Prüfungspflicht auch mündlich und stillschweigend erfolgen kann (vgl. BGH vom , ZIP 2012, 1353). Dann kann der worst case für einen Steuerberater eintreten, wenn ein Mandantengespräch nur beiläufig auch die Frage der Insolvenzantragstellung berührt und die Gerichte im Nachhinein dieses Gespräch dahingehend bewerten, dass es hierdurch zur vertraglichen Hauptleistungspflicht des Steuerberaters wurde, den Mandanten umfassend über die Insolvenzantragspflicht aufzuklären (so z. B. BGH, NZI 2012, 853). Es reicht hierbei aus, wenn der Mandant die Frage stellt, ob er unter den gegebenen Umständen einen Insolvenzantrag stellen muss und sich der Steuerberater hierzu unmittelbar äußert. Wenn der Steuerberater eine Verpflichtung zur Insolvenzantragsstellung verneint, dürfte bereits ein Prüfvertrag in dem vom BGH in seiner Entscheidung vom genannten Sinne zustande gekommen sein. Auf einen solchen Prüfvertrag finden nach Auffassung des BGH jedoch nicht die Vorschriften des Dienstvertragsrechts der 611, 675 BGB, wie beim Steuerberatervertrag, sondern die Vorschriften des Werkvertragsrechts gemäß 631 ff. BGB und im Hinblick auf mögliche Schadenersatzansprüche somit 634 Nr. 4 BGB i. V. m. 636, 280, 281, 283 BGB Anwendung.

11 11 Damit schuldet der Steuerberater nicht nur eine Dienstleistung als solche, sondern auch einen vertraglich geschuldeten Erfolg, nämlich eine richtige Auskunft über die Verpflichtung zur Insolvenz-antragsstellung. Der BGH behandelt damit den Steuerberater genauso, wie den Wirtschaftsprüfer bei der Erstellung eines Jahresabschlusses bzw. bei den Architekten bei der Prüfung von Schluss- und/oder Abschlagsrechnungen (vgl. BGH NZI 2012, 853 m. Hinw. auf NJW 2000, 1107). Deshalb sollte dem Mandanten schriftlich bestätigt werden (bzw. sollte man sich von dem Mandanten schriftliche bestätigen lassen), dass mit der Bilanzbesprechung keine Prüfungsleistungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH erbracht und keine verbindlichen Auskünfte erteilt worden sind. Zudem gibt es auch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses. Dabei sind allerdings die Rechtsprechung und die Vorschriften des BGB zum generellen Haftungsausschluss gem. 305 ff. BGB zu beachten (vgl. zur Sittenwidrigkeit eines Haftungsausschlusses eines Sanierungs-beraters OLG Celle, NJW 2003, 3638 sowie die berufsrechtlich eng auszulegenden Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten gemäß 67 a StBerG). Bei dieser Gelegenheit muss auch geklärt werden, wer eigentlich Mandant des Beraters ist. Der Insolvenzeröffnungsantrag ist Pflicht des Geschäftsführers, da er als Organ der GmbH handelt. Erscheint der Geschäftsführer bei einem Berater, um dessen Einschätzung einzuholen, ist das in beiden Rollen denkbar: Einerseits als natürliche Person, die ihre Pflichten zu erkennen trachtet; andererseits als Organ der GmbH. Von dieser Unterscheidung hängt ab, wer das Mandat erteilt. Die Person des Mandanten hat erhebliche Konsequenzen, wie z. B. bei der Schweigepflicht. Nur der Mandant verfügt über die Schweigepflicht seines Beraters. Wird eine GmbH beraten, so kann der jeweilige Geschäftsführer von der Verschwiegenheit Dispens erteilen. Im Falle der Insolvenz geht diese Befugnis auf den Insolvenzverwalter über. Die Vorstellung, ein Insolvenzverwalter könnte später den Rechtsanwalt oder Steuerberater der GmbH darüber befragen, ob er dem Geschäftsführer rechtzeitig und klar

12 12 dessen Insolvenzantragspflicht nahe gebracht hat, löst bei Geschäftsführern verständlicherweise Störgefühle aus. Typischerweise ist auch nur der Mandant verpflichtet, die anwaltlichen Gebühren zu entrichten. Bringt der Geschäftsführer allerdings eine Kostenübernahmeerklärung der GmbH mit, so können Mandant und (zusätzlicher) Kostenschuldner auseinanderfallen. Zudem müssen die persönlichen Interessen des Geschäftsführers in dieser Phase nicht unbedingt gleich laufen mit denen der GmbH. Wird neben dem schon Jahre andauernden Beratungsmandat der GmbH eine punktuelle Einzelberatung des GmbH-Geschäftsführers als natürliche Person übernommen, so kann sich hieraus eine Konstellation ergeben, in der eine Interessenkollision ( 43 a BRAO) oder gar ein Parteiverrat (sofern ein Rechtsanwalt für die Beratung in beiden Angelegenheiten verantwortlich zeichnet), 356 StGB, vorliegt. Den Inhalt und Umfang des Mandats einzugrenzen, ist eine der ersten Maßnahmen, die jeder Berater bei Eingang einer neuer Sache treffen muss. Deshalb sind Mandatsbestätigungsschreiben außerordentlich wichtig (vgl. hierzu: Prof. Römermann, Steuerberater: Geborene Mittäter bei Insolvenzverschleppung? GmbHR 2013, 513 ff.). Es gibt aber auch Fallkonstellationen, bei denen der Geschäftsführer in den Schutzbereich eines Steuerberatervertrages einbezogen ist und der Geschäftsführer dann Schadenersatzansprüche gegen den Steuerberater geltend machen oder diese Ansprüche an den Insolvenzverwalter zur Geltendmachung abtreten kann. Ein Dritter kann in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten einbezogen sein, wenn der geschützte Dritte mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommt, zu dieser Leistungsnähe ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hinzutritt und dem Schutzpflichtigen die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar ist. Zudem muss der Dritte für diese Haftungserstreckung selbst schutzwürdig sein (vgl. u. a. BGH, Urteil vom , ZIP 2011, 2475).

13 13 Eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem Steuerberater konnte in dem hier besprochenen Fall zwar nicht generell verneint werden, vorliegend fehlte es aber schon an einer Hinweis- und Warnfunktion des steuerlichen Beraters gegenüber der Insolvenzschuldnerin, so dass eine Haftung des Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter bereits daran scheiterte, dass dem beklagten Steuerberater aus dem mit der GmbH abgeschlossenen allgemeinen Steuerberatungsvertrag keine Schutzpflichten hin-sichtlich der Aufklärung über eine möglicherweise bestehende Insolvenzantragspflicht traf. Die Inanspruchnahme von Beratern wegen psychischer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung war kein Gegenstand des hier vorgestellten Urteils, soll an dieser Stelle aber kurz angesprochen werden: Unter psychischer Beihilfe werden in diesem Zusammenhang Konstellationen verstanden, in denen der Steuerberater erkennt, dass ein Geschäftsführer pflichtwidrig den Insolvenzantrag nicht stellt und er weiter steuerlich berät. Hier geht es also nicht um eine fehlende oder falsche Beratung. Erkennt der Berater die Insolvenzreife und das Fehlen eines gebotenen Insolvenzantrages, so muss er keinesfalls das Mandat niederlegen (vgl. hierzu OLG Köln vom , DStRE 2011, 1109 und LG Stuttgart vom , Beck RS 2011, 03075). Aufgabe von Beratern ist es nämlich nicht, die aus Ihrer Sicht gebotenen Handlungen ihrer Mandanten selbst - und ggfs. gegen den Widerstand des Mandanten - auszuführen. Berater sind nicht Geschäftsführer, sondern sie erteilen aufgrund ihrer fachlichen Expertise Rat, was dieser zu tun oder zu lassen habe. Es ist das Recht jedes Mandanten, die Beratung zu missachten und die Folgen zu tragen. Hieraus kann dem Berater kein Vorwurf gemacht werden (vgl. hierzu Prof. Römermann, a. a. O., S. 519).

14 14 4. Haftung des Geschäftsführers: Zahlung an einen Gesellschafter nach bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom II ZR 298/11, GmbHR 2013, 31 ff. GmbHG 64 Satz 3 1. Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinne des 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits Zahlungsunfähig ist. 2. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen. 3. Im Fall des 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern. 64 Satz 3 GmbH verlangt die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit und stellt nicht auf die Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass in Satz 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes, als in Satz 1 und 17 Abs. 2 Satz InsO gemeint sein sollte und fällige Gesellschafterforderungen herausgerechnet werden sollten. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen, 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO. Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass der Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbH damit zu klein ist. Folgende Anwendungsfälle verbleiben: Zum einen sind Fälle betroffen, in denen durch die Zahlung an den Gesellschafter die Deckungslücke in der Liquiditätsbilanz von unter 10 %

15 15 auf über 10 % erweitert wird, vgl. hierzu BGH vom IX ZR 123/04, GmbHR 2005, Zum anderen sieht der BGH einen Anwendungsbereich in der Verhinderung von unrechtmäßigen Vermögensverschiebungen - also etwa die Zahlung auf im insolvenzrechtlichen Sinne nicht fällige oder einem Rücktritt unterliegende Gesellschafter-forderungen. Darüber hinaus sieht der BGH den Anwendungsbereich des 64 Satz 3 GmbHG etwa auch eröffnet, wenn eine Zahlung an den Gesellschafter zwar an und für sich nicht zur Zahlungsunfähigkeit führt, externe Kreditgeber aber ihre Kredite von einer (Mit-) Finanzierung durch die Gesellschafter abhängig gemacht haben und nunmehr ihrerseits Kredite fällig stellen - also gewisser-maßen die mittelbare Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Liegen die Voraussetzungen des 64 Satz 3 GmbHG (ausnahmsweise einmal) vor, führt dies zu einem Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter. Dies deshalb, weil der Gesellschafter selbst nicht nach 64 GmbHG zur Erstattung verpflichtet ist. Eine Erstattungspflicht des Gesellschafters kann zwar aus 30, 31 GmbHG (diese Vorschriften greifen aber nur, wenn das Stammkapital angegriffen wird), einer Existenz-vernichtungshaftung oder aus einer späteren Insolvenzanfechtung gemäß 129 ff InsO herrühren, damit werden aber nicht alle Fälle einer gegen 64 Satz 3 GmbHG verstoßenden Zahlung erfasst. Müsste die Gesellschaft also an den Gesellschafter zahlen, obwohl zugleich der Geschäftsführer gem. 64 Satz 3 GmbHG zur Erstattung verpflichtet wäre, würde der Gesellschafter seine Forderung letztendlich vom Geschäftsführer erhalten. Der Gesellschaft muss daher, wie der BGH festgestellt hat, ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen. Der Geschäftsführer kann auch nicht durch die Gesellschafterversammlung - ggfs. also etwa durch den Alleingesellschafter, der die Zahlung begehrt - angewiesen werden, eine Zahlung entgegen 64 Satz 3 GmbHG vorzunehmen, 64 Satz 4 i. V. m. 43 Abs. 3 Satz 3 GmbH.

16 16 5. Haftung des Geschäftsführers: Haftung wegen Insolvenzverschleppung für Mängelgewährleistungskosten. BGH Urteil vom II ZR 130/10, GmbHR 2012, 899 ff. GmbHG i. d. F. vor Abs. 1 (jetzt InsO 15 a); BGB 823 Abs. 2, 249. Der Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht umfasst auch solche Schäden des Neugläubigers, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der insolvenzreifen Gesellschaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können. FALL: Die Kläger hatten eine GmbH beauftragt, an Ihrem Haus eine Außendämmung anzubringen. Die Werkleistung der GmbH wurde abgenommen und bezahlt. Später stellten sich dann erhebliche Mängel heraus, so dass letztendlich ein erheblicher Schadenersatzanspruch gegenüber der GmbH zu Gunsten der Kläger tituliert wurde. Über das Vermögen der GmbH wurde sodann viele Jahre nach Abschluss des Werkvertrages und Fertigstellung des Bauobjekts das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kläger nahmen den Geschäftsführer auf Schadenersatz in Anspruch, und zwar in Höhe des gegen die GmbH titulierten Schadenersatzanspruches sowie der gegenüber der GmbH angefallenen Rechtsverfolgungskosten. Nach den Feststellungen des OLG war die GmbH im Zeitpunkt des Vertragesabschlusses mit den Klägern am bereits überschuldet. Der Beklagte als damaliger Geschäftsführer hatte keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH kann nach 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a. F., 15 a InsO nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen

17 17 handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht - oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung. Da der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht u. a. darin besteht, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, sind nur solche Schäden ersatzpflichtig, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen, BGH vom , BGH Z 164, 50 (60). Dieser Schutzbereich ist im Streitfall entgegen der Auffassung des OLG betroffen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des geleisteten Werklohnes, für den Sie keine Gegenleistung erhalten haben. Da der Beklagte nicht rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt hat, haben die Kläger mit der GmbH einen Vertrag geschlossen und an die unerkannt insolvenzreife Gesellschaft den Werklohn bezahlt. Eine werthaltige Gegenleistung haben Sie hierfür nicht erhalten. Die GmbH hat den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt. Nach 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die mangelhafte Herstellung des Werkes ist ein Unterfall der Nichterfüllung, vgl. Busche in Palandt, BGB, 71. Aufl., 633 Rz 1 und 3 und Vor 633 Rz 1. Das geschützte und durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht beeinträchtigte negative Interesse der Kläger ist darauf gerichtet, den Zustand wieder herzustellen, der bestand, bevor sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft einen Werkvertrag geschlossen haben. Die Kläger haben also einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Werklohns, für den sie keine Gegenleistung erhalten haben. Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages für die Mängelbeseitigung. Denn dieser Anspruch wäre auf den Ersatz des positiven Schadens gerichtet. Der Schutzbereich der verletzten Insolvenzantragspflicht umfasst aber auch solche Kosten, die dem Neugläubiger wegen der Verfolgung seiner Zahlungsansprüche gegen die insolvenzreife Gesellschaft entstanden sind, vgl. BGH vom , ZIP

18 , Die Rechtsverfolgungskosten des Prozesses gegen die GmbH sind mithin ebenfalls erstattungsfähig. Ggfs. ist der Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Insolvenzmasse der GmbH zu verurteilen (Insolvenzquote).

19 19 6. Zum Umfang des zu ersetzenden Neugläubigerschadens bei der Insolvenzverschleppungshaftung. BGH, Urteil vom II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 InsO 15 a Absatz 1; BGB 823 Absatz 2 Leitsatz des Gerichts: Hat eine insolvenzreife GmbH die von ihr geschuldete vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht und ist dadurch die Schädigung des Vermögens des Vertragspartners der GmbH durch deliktisches Handeln eines Dritten begünstigt worden, besteht darin unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht kein die Haftung des Geschäftsführers der GmbH für den eingetretenen Schaden auslösender innerer Zusammenhang zwischen der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Geschäftsführer und dem Vermögenschaden des Vertragspartners der GmbH. FALL: Die Klägerin und ihr Ehemann kauften mit notariellem Vertrag vom eine Penthousewohnung von der Schuldnern (GmbH), einer Bauträgerin, deren Geschäftsführer der Beklagte war. Im ersten Halbjahr 2004 wurde von einem Subunternehmer der Schuldnerin eine Eingangstür in die Wohnung eingebaut. Am brach ein Unbekannter durch diese Tür ein und entwendete Schmuck der Klägerin. Am beantragte der Beklagte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, das am eröffnet wurde. Ein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnener Prozess der Klägerin gegen die Schuldnerin endete mit einem Vergleich, nach dem die Schuldnerin an die Klägerin insgesamt ,74 zu zahlen hatte. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin vom Beklagten Zahlung dieses Betrages als Neugläubigerschaden wegen (unbestreitbarer) Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht. Die Klägerin behauptet, der Diebstahl sei nur möglich gewesen, weil die Schuldnerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung und unter Außerachtlassung ihrer vorvertraglich geäußerten Wünsche eine Tür mit einer zu geringen Sicherheitsstufe eingebaut

20 20 habe. Eine Tür mit der im Kaufvertrag vereinbarten Sicherheitsstufe hätte 3.000,00, die eingebaute Tür habe 1.098,00 gekostet. Diese Minderleistung sei darauf zurückzuführen, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestellung der Tür bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Unter Bestätigung seiner Grundsätze zum Ersatz des Neugläubigerschadens in seinem Urteil vom (ZIP 2012, 1445) stellt der Senat hier fest, dass der Schadenersatzanspruch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht nicht zuerkannt werden kann. Die Entwendung des Schmucks der Klägerin durch einen Dritten steht in keinem inneren Zusammenhang zur Insolvenzreife der Schuldnerin. Hätte der Beklagte allerdings rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt, wäre es nicht zum geschäftlichen Kontakt der Schuldnerin mit der Klägerin gekommen und dann auch nicht zur Entwendung des Schmucks. Der kausale Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden beruht bei wertender Betrachtung aber auf einer mehr oder weniger zufälligen äußeren Verbindung, nämlich auf dem strafbaren Verhalten eines Dritten. Die Insolvenzantragspflicht soll Gläubiger aber nicht vor dem Schaden bewahren, nach Insolvenzreife noch Opfer der unerlaubten Handlung eines Dritten zu werden, der zudem in keiner Beziehung zur insolventen Gesellschaft steht. Eine bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hinauslaufen.

21 21 7. Kein Neugläubigerschaden des Vermieters infolge Insolvenzver-schleppung bei Überlassung des Mietobjekts vor Insolvenzreife. BGH, Urteil vom II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 ff. InsO 15 a Abs. 1, 109, Abs. 1, 119 Leitsatz des Gerichts: Ein Vermieter, der dem Mieter vor Insolvenzreife Räume überlassen hat, ist regelmäßig Altgläubiger und erleidet keinen Neugläubigerschaden infolge der Insolvenzverschleppung, weil er sich bei Insolvenzreife nicht von dem Mietvertrag hätte lösen können. 1. Neugläubiger einer GmbH haben bei einem schuldhaften Verstoß der Geschäftsführer gegen die Insolvenzantragspflicht einen Anspruch gegen diese auf Ausgleich desjenigen Schadens, der Ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (vgl. u. a. BGH, Urteil vom , ZIP 1994, 1103). 2. Das Verbot der Insolvenzverschleppung dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern hat auch den Zweck, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfond vom Geschäftsverkehr freizuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (vgl. BGH Z 126, 181, 194). 3. Soweit 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO potenzielle Neugläubiger vor der Eingehung solcher Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll, geschieht dies zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen Gesellschaft noch Geld oder Sachkredit zu geben und dadurch einen Schaden zu erleiden. 4. Anders als der Schaden der Altgläubiger, der in der durch die Insolvenzverschleppung bedingten Masse - und Quotenver-minderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz noch

22 22 Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen (vgl. BGH Z 164, 50, 60). 5. Die Vermieter sind keine Neu-, sondern Altgläubiger. Ein Vermieter, der dem Mieter vor Insolvenzreife Räume überlassen hat, ist regelmäßig Altgläubiger und erleidet keinen Neugläubigerschaden infolge der Insolvenzverschleppung, weil er sich bei Insolvenzreife nicht von dem Mietvertrag hätte lösen können (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 2342, 2343). 6. Ein Mietverhältnis endet weder mit der Insolvenzeröffnung, noch konnte es bei Insolvenzreife und Stellung eines Eröffnungsantrages von den Vermietern gekündigt werden. Ein Mietverhältnis endet nicht mit der Insolvenzeröffnung, 108 InsO und kann vom Vermieter auch nicht außerordentlich bei Insolvenzreife oder Insolvenzeröffnung gekündigt werden. Eine in einem Mietvertrag vereinbarte insolvenzabhängige Lösungsklausel ist unwirksam (vgl. OLG Hamm, NZM 2002, 343) - jedenfalls ist die Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Fall der Insolvenzeröffnung unwirksam, 119 InsO. 7. Das Mietverhältnis über Räume besteht nach 108 Abs. 1 Satz 1 InsO im Falle der Insolvenzeröffnung fort und kann nur vom Insolvenzverwalter gemäß 109 Abs. 1 InsO gekündigt werden. Der Vermieter kann es gemäß 112 InsO nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht einmal wegen eines Verzuges mit der Entrichtung des Mietzinses für die Zeit vor dem Eröffnungsantrag oder wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners kündigen.

23 23 8. Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt zur Vermeidung der Überschuldung. BGH, Urteil vom IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638 InsO 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2, 134; BGB 812, 311 Abs. 1, 328 Leitsätze des Gerichts: 1. Eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung stellt einen Schuld- oder Schuldänderungsvertrag dar, nach dessen Inhalt die Forderung des Gläubigers nicht mehr passiviert wird und nur im Falle eines die Verbindlichkeiten übersteigenden Aktivvermögens befriedigt werden darf. Als Vertrag zu Gunsten der Gläubigergesamtheit kann die Vereinbarung ab Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr durch eine Abrede des Schuldners mit dem Gläubiger der Forderung aufgehoben werden. 2. Wird eine mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit trotz Insolvenzreife beglichen, kann die Zahlung mangels eines Rechtsgrundes kondiziert werden. 3. Eine trotz eines qualifizierten Rangrücktritts im Stadium der Insolvenzreife bewirkte Zahlung kann als unentgeltliche Leistung angefochten werden. Ein Rangrücktritt kann zwischen einem Gesellschafter als Inhaber eines Darlehns oder einer sonstigen Drittforderung und seiner Gesellschaft genauso vereinbart werden, wie zwischen einer Gesellschaft und einem Nichtgesellschafter. Inhalt und Reichweite eines Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren. Eine Drittforderung braucht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann nicht passiviert werden, wenn der betreffende Gläubiger auf Grund eines qualifizierten Rangrücktritts sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen seiner Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und bis zur

24 24 Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele sich bei dem Darlehn um statutarisches Kapital. Ein vereinbarter Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nur bestimmten einzelnen Gläubigern gegenüber reicht mithin nicht aus. Bei einer im engen Wortsinn unzureichenden Vereinbarung kann sich im Wege der Auslegung ergeben, dass ein umfassender Rangrücktritt gewollt war. Eine Rangrücktrittsvereinbarung bildet die Übereinkunft über einen verfügenden Schuldänderungsvertrag, 311 Absatz 1 BGB. Auf Grund eines solchen Schuldänderungsvertrages wird die Forderung mit dinglicher Kraft inhaltlich dahin umgewandelt, dass sie nicht mehr zu passivieren ist. Die Forderung bildet im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern haftendes Kapital und darf deshalb nicht an den Forderungsinhaber ausbezahlt werden. Damit wird der Forderung vereinbarungsgemäß eine nachrangige Stellung zugewiesen, die eine Befriedigung nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der Gesellschaft gestattet. Durch die Vereinbarung wird die Rangfolge, aber nicht der Bestand der Forderung geändert, so dass etwaige Sicherungsrechte nicht berührt werden. Darum verwirklicht sich in der Rangrücktrittsvereinbarung eine Durchsetzungssperre, die auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Bindung kapitalersetzender Darlehn entspricht. Eine Rangrücktrittsvereinbarung ist ein Vertrag zu Gunsten Dritter, 328 Absatz 1 BGB, der zum Vorteil aller Gläubiger des Schuldners Rechte begründet und deshalb nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Forderungsgläubiger aufgehoben werden kann. Deshalb kann dahinstehen, ob in der Zahlung des Schuldners an den Forderungsgläubiger trotz einer Rangrücktrittsvereinbarung ein einer konkludenten Annahme ( 151 BGB) zugängliches Angebot auf Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung erkannt werden kann.

25 25 Als Vertrag zu Gunsten Dritter kann eine Rangrücktrittsvereinbarung grundsätzlich nicht ohne Mitwirkung der begünstigten Gläubiger aufgehoben werden. Allerdings kann das Recht des Dritten gemäß 328 Absatz 2 BGB an gewisse Voraussetzungen geknüpft werden. Mithin ist eine Aufhebung einer Rangrücktrittsvereinbarung ohne Mitwirkung der Gläubiger zulässig, wenn eine Insolvenzreife der Schuldnerin nicht vorliegt oder beseitigt ist. Wird die mit einem Rangrücktritt versehene Forderung von dem Schuldner trotz Insolvenzreife beglichen, steht ihm nach 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger zu. Allerdings kann einem solchen Bereicherungsanspruch 814 BGB entgegengehalten werden, sofern die Schuldnerin die Zahlung in Kenntnis ihrer Insolvenzreife und der folglich durchgreifenden Zahlungssperre bewirkt hat. Nach diesen Grundsätzen kann 814 BGB eingreifen, wenn die Schuldnerin oder ihre handelnden Vertreter, die die Leistung angewiesen haben, über die bestehende Durchsetzungssperre unterrichtet waren. In jedem Falle können trotz Durchsetzungssperre geleistete Zahlungen gemäß 134 InsO angefochten werden, weil bei einer Anfechtung wegen Unentgeltlichkeit die Bereicherungsgrundsätze nicht anzuwenden sind (vgl. BGH vom , ZIP 2009, 186). Bei Zahlung auf eine Nichtschuld fehlt es an einer Entgeltlichkeit der Leistung, weil sie in Folge des im Rahmen der Rangrücktrittsvereinbarung getroffenen Zahlungsverbots eines Rechtsgrundes entbehrt. Auch ein zwischen den Parteien Kraft des Rangrücktritts vereinbartes rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot führt zur Unentgeltlichkeit der Leistung. Zu wünschen bleibt, dass dem vom BGH nunmehr entwickelten insolvenzrechtlichen Konzept nicht das Steuerrecht einen Strich durch die Rechnung macht. Müsste nämlich die Forderung als Konsequenz des so genannten qualifizierten Rangrücktritts erfolgswirksam ausgebucht werden, wäre jenes Sanierungsinstrument für die Praxis verloren. Indessen besteht begründete Hoffnung, dass die vom BGH geforderte Abrede steuerneutral ist (vgl. Karsten Schmidt, Der Betrieb 2015, 600 ff). Auf Grundlage der BFH-Rechtsprechung (vgl. BFHE 235, 476 = ZIP 2012, 570) zu Rangrücktritten erscheint nämlich ein Rangrücktritt mit vorinsolvenzlicher Sperre jedenfalls dann unproblematisch, wenn die Befriedigung der Forderung nicht nur aus zukünftigen Gewinnen (oder einem eventuellen Liquidationsüberschuss), sondern auch aus dem sonstigen freien Vermögen zu erfolgen hat. Dabei ist lediglich streitig, ob dies

26 26 ausdrücklich in die Abrede aufgenommen werden muss (vgl. hierzu Kahlert-Gehrke, DStR 2010, 227, 232).

27 27 9. Exkurs: Rechtssichere Gestaltung eines Rangrücktritts zur Beseitigung der Überschuldung einer Gesellschaft. Seit Inkrafttreten des MoMiG am ist der Rangrücktritt gesetzlich geregelt und zwar in 19 Abs. 2 Satz 2 InsO. Rechtsfolge eines wirksam vereinbarten Rangrücktritts ist, dass die betreffenden Forderungen des Gläubigers im Rahmen der Feststellung der Überschuldung nicht bei den Verbindlichkeiten. zu berücksichtigen sind. Dies gilt sowohl für Gesellschafter als Gläubiger der GmbH, als auch für Drittgläubiger. Der Rangrücktritt ist ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und Ihrem Gläubiger, auch wenn vielfach selbst in den Gesetzesmaterialien zum MoMiG die Bezeichnung Rangrücktrittserklärung verwendet wird. Ein einfacher Rangrücktritt reicht jetzt aus. Ausreichend ist gemäß 19 Abs. 2 InsO Der Nachrang. hinter den in 39 Abs. 1 Nr. 1 5 InsO bezeichneten Forderungen, d. h. in den Rang des 39 Abs. 2 InsO und daher vor 199 Satz 2 InsO. Es darf keine Befristung des Rangrücktritts bzw. eine einseitige Aufhebungsmöglichkeit vorgesehen werden. Die Befristung des Rangrücktritts ist schädlich, weil sie lediglich eine vorrübergehende Stundung darstellt und deshalb zwar im Liquiditätsstatus bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen, wohl aber im Überschuldungsstatus zu passivieren ist, vgl. Henkel in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenzrechts, 2012, Kap. 4, Rz 129 und Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, 19 Rz 120. Lösung: Die Besserungsabrede. Die Besserungsabrede sollte in der Gestalt formuliert werden, dass der Gläubiger Zahlungen nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern aus etwaigen Zukünftigen Jahresüberschüssen, Bilanzgewinnen und Liquidationsüberschüssen, oder sonstigem freien Vermögen

28 28 verlangen kann. Wichtig ist, dass insbesondere auch die letztgenannte Alternative mit aufgeführt wird, da - wie der BFH zuletzt noch einmal klargestellt hat - die Gesellschaft durch die Verbindlichkeit ansonsten nicht stärker belastet würde, als wenn die Schuld gegen entsprechende Besserungsabrede erlassen worden wäre. Dann muss sie aber Gewinnauslösend aus der Passivseite der Bilanz herausgenommen werden. Eine Schuld, die auch aus sonstigem Vermögen zu bedienen ist, stellt demgegenüber eine wirtschaftliche Last dar, so dass sie in der Steuerbilanz zu passivieren ist, vgl. BFH vom I R 100/10, GmbHR 2012, 406. Eine ungenaue Formulierung kann hier also erhebliche steuerrechtliche Auswirkungen haben und somit die Sanierung insgesamt gefährden.

29 Zur Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit bei Ratenzahlungsvereinbarung. Urteil des OLG Karlsruhe vom U 119/11, ZIP 2014, 934 InsO 133 Absatz 1, 129 Absatz 1; BGB 166 Absatz 1 Leitsätze des Gerichts: Ein Ratenzahlungsvergleich eines größeren Unternehmens muss für sich allein ohne weitere Indizien aus der Sicht des Gläubigers noch nicht zu einem zwingenden Schluss auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens führen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Unternehmen diesen Vergleich erst mit Verzögerung, nach Androhung der Zwangsvollstreckung, erfüllt. Aus dem Umstand, dass die Schuldnerin im November 2005 bereit war, mit dem Beklagten einen Ratenzahlungsvergleich abzuschließen, ergab sich für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten kein zwingender Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit. Zwar ist ein Ratenzahlungsvergleich bei einem größeren Unternehmen eher ungewöhnlich, wenn es um eine relativ geringe Forderung von lediglich 7.000,00 geht; hieraus ergibt sich aber für einen Beobachter lediglich die Möglichkeit von Zahlungsschwierigkeiten, nicht jedoch die sichere Kenntnis (kein zwingender Schluss). Es ist zwar ungewöhnlich, dass ein größeres Unternehmen, wie die Schuldnerin, die zugesagten Ratenzahlungen nicht einhält und dass zunächst eine Mahnung mit Vollstreckungsandrohung am , und sodann unmittelbar vor der Zahlung ein vorläufiges Zahlungsverbot erforderlich wurde, ein zwingender Schluss auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit ergab sich hieraus jedoch nicht.

30 30 Der Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass Zahlungsverzögerungen auch auf bürokratischen bzw. organisatorischen Problemen im Bereich einer Schuldnerin beruhen können. Probleme im Management oder betriebliche Organisationsänderungen können im Einzelfall solche Folgen haben, ohne dass damit gleichzeitig eine Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit verbunden sein muss. Anmerkung: Die Schuldnerin gehörte zur so genannten Göttinger Gruppe!

31 Keine Indizienwirkung einer bloßen Ratenzahlungsbitte auf die Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit. Beschluss des OLG Hamm vom W 94/14, ZInsO 2014, Absatz 1, 143 InsO Die Ratenzahlungsbitte als solche ist nicht geeignet, der Antragsgegnerin die Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit zu vermitteln. Ratenzahlungsvereinbarungen sind ein gängiges Mittel im Geschäftsverkehr und lassen nicht ohne weiteres auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit schließen, wenn die Bitte nicht zugleich mit der ernsthaften Erklärung verbunden ist, die fällige Forderung ohne Ratenzahlungsvereinbarung nicht begleichen zu können. Die Schuldnerin hatte hier die Ratenzahlungsvereinbarung bis einschließlich Dezember 2012 im Wesentlichen vereinbarungsgemäß erfüllt und in der Summe die fälligen Raten bezahlt.

32 Praktische Empfehlungen zur Gestaltung vom Raten-zahlungsvereinbarungen vor dem Hintergrund der neueren BGH-Rechtsprechung. Mit Urteil vom (IX ZR 3/12, ZinsO 2913, 190) hat der BGH die Rechte des Insolvenzverwalters zur Anfechtung erweitert. Die Entscheidung betrifft die Möglichkeit der Vorsatzanfechtung bei Zahlungen des Kunden, die im Zuge der Erfüllung eines mit dem Lieferanten vereinbarten Zahlungsplanes erfolgen. Läuft seitens des Kunden gegenüber dessen Lieferanten ein größerer Zahlungsrückstand auf, so liegt häufig eine Zahlungseinstellung dieses Kunden vor. Sogar bereits die Nichtzahlung einer einzigen, für den Kunden nicht unerheblichen Forderung des Lieferanten kann die Zahlungseinstellung zum Ausdruck bringen. Die Zahlungseinstellung wiederum führt wegen 17 Absatz 2 Satz 2 InsO regelmäßig zu einer Zahlungsunfähigkeit des Lieferanten, die dann auch beiden, dem Kunden und dem Lieferanten, bekannt ist. Zwar kann der Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung möglicherweise dazu führen, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen; dazu muss der Kunde aber seine Zahlungen neben den Raten gegenüber dem in Rede stehenden Lieferanten auch im Allgemeinen wieder aufnehmen. Dies müsste etwa folgendermaßen vereinbart werden: Der Schuldner erklärt, dass er bei gleichbleibenden wirtschaftlichen Verhältnissen zur Zahlung der vereinbarten Beträge in der Lage ist und seinen hier übernommenen und gegenüber anderen Gläubigern bestehenden Verpflichtungen jeweils zur Fälligkeit nachkommen wird und nachkommen kann. Diese Erklärung des Schuldners gilt auch für die absehbaren, zukünftig fällig werdende Verbindlichkeiten des Schuldners. Die Ratenzahlungen sollten überdies nicht über einen zu langen Zeitraum hinweg getroffen werden. Denn je länger der Zahlungszeitraum ist, desto größer ist naturgemäß die Wahrscheinlichkeit, dass sich weitere, nicht beherrschbare Zahlungsschwierigkeiten auf Seiten des Kunden einstellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Zusicherung des Kunden, seine Gläubiger gleichmäßig zu bedienen.

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