LANDESSOZIALGERICHT NIEDERSACHSEN-BREMEN

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1 LANDESSOZIALGERICHT NIEDERSACHSEN-BREMEN L 13 AS 280/07 ER S 47 AS 376/07 ER (Sozialgericht Oldenburg) BESCHLUSS In dem Rechtsstreit 1., 2., 3., vertreten durch die Eltern und, 4., vertreten durch die Eltern und, alle wohnhaft:,, Prozessbevollmächtigte: zu 1-4: Rechtsanwalt Kroll, Haarenfeld 52 c, Oldenburg, Antragsteller und Beschwerdeführer, g e g e n Landkreis Ammerland, vertreten durch den Landrat, - Geschäftsbereich Arbeit -, Ammerlandallee 12, Westerstede, Antragsgegner und Beschwerdegegner, hat der 13. Senat des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen am 13. Juni 2008 in Bremen durch den Vorsitzenden Richter am Landessozialgericht Prof. Dr. Petersen, den Richter am Landessozialgericht Wündrich und den Richter am Landessozialgericht Sonnemann beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Oldenburg vom 12. Oktober 2007 aufgehoben. Der Antragsgegner wird im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern vorläufig und unter Vorbehalt der Rückforderung ab dem 5. März 2007 bis zum 31. Januar 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch in gesetzlicher Höhe als Darlehen zu gewähren, und zwar unter Berücksichtigung von Einkommen in Höhe des den Antragstellerinnen zu 3. und 4. mo-

2 - 2 - natlich gewährten Kindergeldes sowie eines Jahreseinkommens des Antragstellers zu 1. aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 5.414,00. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsgegnerin hat den Antragstellern deren notwendige außergerichtliche Kosten zur Hälfte zu erstatten. Den Antragtellern wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und ihnen Rechtsanwalt Kroll aus Oldenburg zur Wahrnehmung ihrer Rechte beigeordnet. GRÜNDE 1. Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Oldenburg vom 12. Oktober 2007, mit der sich die Antragsteller dagegen wenden, dass es das SG Oldenburg abgelehnt hat, zu ihren Gunsten eine einstweilige Anordnung zu erlassen, mit der der Antragsgegner verpflichtet werden soll, den Antragstellern nach Einstellung der Gewährung von Grundsicherungsleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) zum 1. Februar 2007 wieder Grundsicherungsleistungen zu gewähren, hat teilweise Erfolg, und zwar in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. 1.1 Soweit die Antragsteller, die auch für das Beschwerdeverfahren eine zeitlich nicht begrenzte Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistungsgewährung beantragen, auch Leistungen für die Zeitspanne 1. Februar bis 4. März 2007 begehren, muss der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes schon deshalb erfolglos bleiben, weil nach ständiger Rechtsprechung des Senats (s. z. B. den Beschl. vom 13. Februar 2008 L 13 AS 237/07 ER), aber auch anderer, mit Grundsicherungsrecht befasster Senate des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen (s. etwa Beschl. vom 28. April 2005 L 8 AS 57/05 ER -, FEVS 56, 503(508)) die Gewährung von Grundsicherungsleistungen vor dem Eingang des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens bei dem Gericht erster Instanz hier dem 5. März 2007 grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann. 1.2 Demgegenüber hat die Beschwerde der Antragsteller Erfolg, soweit es um eine Leis - 3 -

3 - 3 - tungsgewährung für den Zeitraum 5. März 2007 bis 31. Januar 2008 geht. Denn für diese Zeitspanne haben die Antragsteller nunmehr sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, so dass der Antragsgegner zu verpflichten ist, den Antragstellern für diesen Zeitraum vorläufig und unter dem Vorbehalt der Rückforderung Grundsicherungsleistungen in gesetzlicher Höhe nach dem SGB II als Darlehen zu gewähren (unter Berücksichtigung des für die Antragstellerinnen zu 3. und 4. monatlich gezahlten Kindergeldes sowie eines Jahreseinkommens des Antragstellers zu 1. i. H. v ,00 ). Dies ergibt sich aus Folgendem: Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann nunmehr, d. h. nach dem Erlass des Einkommensteuerbescheides des Finanzamtes Westerstede vom 21. Januar 2008, in dem für die Antragsteller zu 1. und 2. ein zu versteuerndes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (Gewerbebetrieb) für das Jahr 2006 in Höhe von 5.414,00 festgestellt worden ist, zu der Ermittlung des nach 11 SGB II zu berücksichtigenden Einkommens der Antragsteller aus selbständiger Arbeit nicht mehr gemäß 2 a Abs. 1 Satz 3 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld 11/Sozialgeld (Arbeitslosengeld II/Sozialgeld- Verordnung) (vom 20. Oktober 2004, BGBl. I S. 2622, zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 21. Dezember 2006, BGBl. 1 S Alg 11-V a. F. -) pauschal für Betriebskosten ein Wert von 20 % von den Bruttoeinnahmen abgesetzt werden. Diese pauschale Berechtungsweise würde voraussetzen, dass die Feststellung des Einkommens aus selbständiger Arbeit - hier der Einkünfte aus dem Immobiliengewerbe - nicht möglich ist" ( 2 a Abs. 1 Satz 3 Alg II-V a. F.). Dies ist aber nach dem Erlass des Einkommensteuerbescheides für 2006 gerade nicht mehr der Fall. Vielmehr liegt nunmehr i. S. des 2 a Abs. 1 Satz 1 und 2 Alg II-V a. F. eine Entscheidung des zuständigen Finanzamtes vor, die zumindest in einem Verfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wie es hier vorliegt, bei der Einkommensberechnung zu berücksichtigen ist und an die der Antragsgegner als Grundsicherungsträger nach der für das Jahr 2007 geltenden Rechtslage auch gebunden ist (Senat, Beschl. v. 27. November 2007 L 13 AS 158/07 ER -, FEVS 59, 204, zit. nach juris, Rz. 13; Berlit, info also 2007, 189; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24. April 2007 L 26 B 422/07 AS ER -, info also 2007, 187 sowie LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 25. Juni 2007 L 8 B 7/07 -, zit. nach juris, Rz. 23). Soweit der Antragsgegner hierzu meint, die Gewinnermittlung der Steuerberater der Antragsteller für das Jahr 2006 enthalte etwa in Punkt 8 (Abschreibungen) und in Punkt 9 ( verschiedene Kosten") in Bezug auf die Betriebsausgaben Ungereimtheiten und könne daher in dieser Form nicht für das Grundsicherungsrecht akzeptiert werden, auch enthalte der Einkommensteuerbescheid vom - 4 -

4 Januar 2008 steuerrechtliche Besonderheiten, die im 5GB II keine Anwendung finden könnten, weshalb weiterhin das für 2007 zu berücksichtigende Einkommen der Antragsteller unter Absetzung einer Betriebskostenpauschale nach 2 a Abs. 1 Satz 3 Alg II-V a. F. ermittelt werden müsse, so kann er damit in diesem Eilverfahren nicht gehört werden. Bei dieser Argumentation berücksichtigt der Antragsgegner nämlich nicht hinreichend die noch für das Jahr 2007 geltende Verordnungslage und die in 2 a Abs. 1 Satz 1 und 2 Alg II-V a. F. bei der Ermittlung des maßgeblichen Einkommens (Gewinn aus gewerblicher Tätigkeit) des selbständig tätigen - Hilfebedürftigen statuierte Bindung des Grundsicherungsträgers an endgültige Entscheidungen der Finanzbehörden (s. dazu auch LSG Mecklenburg-Vorpommern, aao), die es ihm dem Antragsgegner als Grundsicherungsträger verwehrt, die von der Finanzbehörde in dem Steuerbescheid als Betriebsausgaben anerkannten Absetzungen unter Hinweis auf grundsicherungsrechtliche Strukturprinzipien wieder in Frage zu stellen. Denn der Verordnungsgeber hatte mit den für das Jahr 2007 geltenden Bestimmungen in 2 a Abs. 1 Alg 11-V a. F., wie dies der Senat in seinem Beschluss vom 27. November 2007 (L 13 AS 158/07 ER -, zit. nach juris, Rz. 12) bereits näher dargelegt hat, die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriftert des Einkommensteuerrechts auch für die Ermittlung des Einkommens eines selbständig Tätigen nach Grundsicherungsrecht für maßgeblich erklärt mit der Folge, dass für die Einkommensermittlung für das Jahr 2007 auch steuerrechtliche Absetzungen grundsätzlich bei der Gewinnermittlung zu berücksichtigen sind. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass bei dieser Art der Gewinn- und damit der Einkommensermittlung Hilfesuchende, die selbständig tätig sind, gegenüber Hilfesuchenden, die abhängig beschäftigt sind, bei der Gewährung von Grundsicherungsleistungen privilegiert werden und dass die steuerrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in Einzelfällen sogar die Vermögensbildung etwa durch die Anerkennung von Ansparabschreibungen bewirken können (vgl. Knoblauch/Hübner, NDV 2006, 375 (378)). Der Senat hält aber die Bestimmung des 2 a Alg 11-V a. F. insoweit für eindeutig, so dass es seiner Überzeugung nach nicht zulässig ist, die genannte Bestimmung, wie der Antragsgegner meint, unter Rückgriff auf allgemeine Strukturprinzipien des Grundsicherungsrecht, wenn sich diese denn überhaupt hinreichend sicher konkretisieren lassen, zu korrigieren. Bestand somit im Jahre 2007, d. h. nach den Vorgaben des 2 a Abs. 1 Satz 1 und 2 Alg 11-V a. F., eine strikte Bindung an die Festsetzungen in einem Steuerbescheid, so ist bei den Antragstellern für das Jahr 2007 nach dem Steuerbescheid des Finanzamtes Westerstede vom 21. Januar 2008 lediglich ein Jahresgewinn von 5.414,00 der Einkommensberechung zu Grunde zu legen und damit ein Wert, der exakt der bereits von den Antragstellern vorgelegten Gewinnermittlung ihrer Steuerberater für das Jahr 2006 hinsichtlich des nur einen Gewinn abwerfenden Gewerbes Vermittlung von Immobilien" entspricht. Für das weitere Gewerbe Fahrradhandel" ergab sich nach der im Schriftsatz - 5 -

5 - 5 - der Antragsteller vom 5. Oktober 2007 vorgelegten separaten Berechung der Steuerberater ein Gewinn nicht, so dass diese Einkommensart in Übereinstimmung mit den Erwägungen des SG Oldenburg in dem angefochtenen Beschluss vom 12. Oktober 2007 vernachlässigt werden kann. Ist aber nur ein Jahresgewinn von 5.414,00 in Ansatz zu bringen, so bedarf das Einkommen der Antragsteller in dem am 1. Februar 2007 begonnenen Bedarfszeitraum, also in der Zeitspanne 1. Februar bis 31. Juli 2007, sowie für den sich hieran anschließenden Bewilligungszeitraum (1. August 2007 bis 31. Januar 2008) einer erneuten Berechnung, wobei nach dem vorliegenden Zahlenmaterial, insbesondere bei einem Vergleich zu der Einkommens- und Bedarfsituation der Antragsteller in dem Bedarfszeitraum 1. August 2007 bis 31. Januar 2007 (s. den Bescheid der im Auftrag des Antragsgegners handelnden Gemeinde Rastede vom 21. Juli 2006) Überwiegendes dafür spricht, dass die Antragsteller einen Leistungsanspruch nach dem SGB II haben. Für die genannte Zeitspanne (1. Februar 2007 bis 31. Januar 2008) ist auch ein Anordnungsgrund zu bejahen. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27. November 2007 (aao, Rz. 15) näher begründet hat, kann auch bei der nach 2 a Abs. 1 Satz 1 und 2 Alg II-V a. F. begründeten Anerkennung von (nach Steuerrecht zulässigen) Abschreibungen ein Anordnungsgrund nicht verneint werden (a. A. LSG Niedersachsen- Bremen, Beschl. v. 19. September 2006 L 6 AS 480/06 ER). Erkennt nämlich der Verordnungsgeber, wie dies in 2 a Abs. 1 Alg a. F. noch geschehen ist, steuerrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten ausdrücklich an, so erscheint es dem Senat nicht zulässig, dem selbständig tätigen Hilfesuchenden dadurch eine vorzeitige Veräußerung der Anlagegüter zur sofortigen Auflösung von Rückstellungen zuzumuten, dass man einen Anordnungsgrund verneint. Hierbei gilt die die Antragsteller begünstigende Regelung des 2 a Abs. 1 Alg II-V a. F. nach der Übergangsbestimmung des 9 Satz 1 der seit 1. Januar 2008 gültigen Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (vom 17. Dezember 2007, BGBl. I S Alg II-V n. F. -) auch noch für den Januar 2008, weil der zum 1. August 2007 begonnene Bewilligungszeitraum erst zum 31. Januar 2008 endete. Allerdings reicht im Falle der Antragsteller nach Auffassung des Senats eine Verpflichtung des Antragsgegners zur darlehensweisen Gewährung aus, zumal die Antragsteller in ihrem Schriftsatz vom 29. Mai 2008 selbst vorgetragen haben, in der fraglichen Zeit mit ihnen gewährten Darlehen ihren Lebensunterhalt bestritten zu haben. Der Senat hat bei dem Erlass der einstweiligen Anordnung in entsprechender Anwendung des 130 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auch davon abgesehen, den Antragsgegner zur Gewährung eines konkreten monatlichen Betrages (als Darlehen) zu verpflichten

6 Die Beschwerde muss aber nicht nur hinsichtlich der Zeitspanne 1. Februar bis 4. März 2007, sondern auch im Übrigen, d. h. insoweit erfolglos bleiben, als die Antragsteller die Verpflichtung des Antragsgegners begehren, ihnen ab dem 1. Februar 2008 Grundsicherungsleistungen zu gewähren. Denn insoweit, d. h. ab 1. Februar 2008, fehlt es an der nach 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. den 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs sowie eines Anordnungsgrundes, so dass auch von daher die Beschwerde insoweit erfolglos bleiben muss. Zum 1. Januar 2008 ist die für die Anrechnung des berücksichtigungsfähigen Einkommens maßgebliche Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung grundlegend umgestaltet worden. Der Verordnungsgeber hat, wie dies insbesondere die amtliche Begründung zu Absatz 2 des neu gestalteten 3 Alg II-V F. deutlich macht, auf die an der bisherigen Regelung des 2 a Abs. 1 Alg II-V F. geübte Kritik reagiert und bewusst nunmehr angeordnet, dass anders als nach dem bisherigen Recht steuerliche Abschreibungen oder pauschalierte Abzüge auch von den selbständig tätigen Hilfesuchenden nicht mehr einkommensmindernd (und damit leistungserhöhend) geltend gemacht werden können ( 3 Abs. 2 Satz 1 Alg II-V F.). Lediglich für betrieblich notwendige Fahrten mit einem privaten Kraftfahrzeug wird noch zur Verwaltungsvereinfachung eine Pauschalierung für zulässig angesehen ( 3 Abs. 2 Satz 2 Alg II-V n. F.). Nach dem Willen des Verordnungsgebers soll damit, d. h. mit der Anerkennung von lediglich tatsächlich geleisteten Ausgaben zur Minderung des zu berücksichtigen Einkommens, - wieder dem Charakter des Arbeitslosengeldes II als nachrangiger Fürsorgeleistung Rechnung getragen werden. Ergänzt wird diese im Vergleich zu dem bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Recht stark restriktive Begrenzung von Absetzungsmöglichkeiten bei den Betriebsausgaben selbständig Tätiger dadurch, dass nach 3 Abs. 3 Alg II-V n. F. selbst dann, wenn tatsächliche Ausgaben zur Verminderung der Einnahmen nachgewiesen werden, auch die Absetzung diese Ausgaben im Regelfall nicht erfolgen soll, wenn damit ein Leistungsmissbrauch verbunden ist. So kann dem Hilfesuchenden gem. 3 Abs. 3 Alg II-V n. F., eine Bestimmung, die nach der amtlichen Begründung dem in 3 Abs. 3 SGB 11 statuierten Selbsthilfegebot Rechnung tragen will, durch den Grundsicherungsträger eine Ausgabensenkung oder verschiebung nahe gelegt werden; kommt der Hilfesuchende dem nicht nach, so kann die gleichwohl getätigte (tatsächliche) Ausgabe bei der Berechnung von Grundsicherungsleistungen nicht einkommensmindernd anerkannt werden. Diese für die Einkommensermittlung im Jahre 2008 zu beachtende Neuregelung hat aber für die Antragsteller zur Folge, dass etwa die von den Steuerberatern der Antragsteller noch für das Jahr 2006 angesetzten Abschreibungen nach Grundsicherungsrecht nunmehr eine einkommensmindernde Berücksichtigung nicht mehr finden können. Ebenfalls spricht - 7 -

7 - 7 - Überwiegendes dafür, dass nunmehr auch tatsächlich erfolgte Betriebsausgaben, die nicht weiter verifiziert sind, dies könnte etwa bei dem Ausgabeposten verschiedene Kosten" der Fall sein, nach 3 Abs. 3 Alg II-V n. F. keine Berücksichtigung mehr finden können. Entscheidend ist aber, dass die anwaltlich vertretenen Antragsteller für 2008 ihre aktuelle Bedarfs- und Einkommenssituation, aus der sich eine existenzielle Notlage ergeben soll nicht glaubhaft gemacht haben. Sie haben zu ihren Ausgaben etwa bezüglich ihrer Unterkunftskosten keine Unterlagen vorgelegt; des Weiteren fehlen insbesondere zu den Einnahmen des Antragstellers aus dem zumindest noch im Jahre 2006 einen Gewinn abwerfenden Immobiliengewerbe jegliche Angaben. Dies gilt auch für das Gewerbe Fahrradhandel", das nunmehr möglicherweise in die Gewinnzone gekommen ist. Allerdings haben die Antragsteller nunmehr (Schriftsatz vom 29. Mai 2008) geltend gemacht, sie seien nicht mehr in der Lage, die für sie bisher tätigen Steuerberater zu honorieren, so dass diese eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung (für 2007) nicht mehr erstellt hätten. Aber abgesehen davon, dass es sich insoweit nur um eine bloße, in diesem Verfahren mangels Glaubhaftmachung nicht beachtliche Behauptung handelt, wären die Antragsteller für einen Erfolg ihrer Beschwerde insoweit zumindest verpflichtet gewesen, ihre aktuelle Einkommens- und Bedarfssituation selbst darzustellen und glaubhaft zu machen. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ihnen eine Auflistung ihrer (monatlichen) Einnahmen und Ausgaben (unter Beifügung von entsprechenden Belegen und Versicherungen an Eides statt) nicht möglich und zumutbar gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann der Senat auch der pauschalen Behauptung der Antragsteller in ihrem Schriftsatz vom 29. Mai 2008, ihnen würden pro Monat fehlen, auch hätten sie monatlich rd. 280 für Krankenkassenbeiträge aufzubringen, keinen Glauben schenken, zumal sich dieser Vortrag auf das Jahr 2007 und nicht auf die aktuelle Situation bezieht. Schließlich fehlt es auch an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, der Eilbedürftigkeit der Regelung, für eine Leistungsgewährung ab dem 1. Februar Auch insoweit haben sich die Antragsteller damit begnügt, lediglich bloße Behauptungen aufzustellen. Dies gilt insbesondere für den Vortrag, sie hätten "um überhaupt leben zu können, zweckgebundene, verzinsliche und rückzahlbare Darlehen in Anspruch genommen". Denn diese vage Behauptung lässt jegliche Konkretisierung dazu vermissen, inwieweit die Laufzeit dieser Darlehen begrenzt ist und sich die Antragsteller nunmehr etwa aufgrund einer jetzt drohenden Vollstreckung zur Durchsetzung einer etwaigen Rückzahlungspflicht in einer konkreten, akuten Notlage befinden. Im Übrigen fehlt es auch insoweit an der gebotenen Glaubhaftmachung

8 -8-2. Den Antragstellern ist für das Beschwerdeverfahren die beantragte Prozesskostenhilfe nach 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. 114 Satz 1 ZPO zu bewilligen. Allerdings ergibt sich aus dem soeben Ausgeführten, dass die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat. Für die Bewilligung im sozialgerichtlichen Verfahren reicht es aber aus, dass nur einem Teil des Rechtsschutzbegehrens Erfolgsaussichten i. S. des 114 Satz 1 ZPO beizumessen sind (st. Rspr. des Senats, s. z. B. den Beschl. v. 22. Mai 2008 L 13 AS 11/06 NZB). 3. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des 193 SGG, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerde nur zum Teil Erfolg hat, was sich auch auf die Kostentragungspflicht des Antragsgegners auswirken muss. 4. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar ( 177 SGG). Prof. Dr. Petersen Sonnemann Wündrich

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