Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61)

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61) Per Fax: Mit Postzustellungsurkunde Unser Zeichen Ihr Zeichen/Ihre Nachricht vom Datum /2012-N-010-EF Vergabenachprüfung gem. 19 ThürVgG, aufgrund einer Beanstandung durch die xxxxx (Beschwerdeführerin) vom gegen ein Vergabeverfahren des xxxxx (Auftraggeber) zum Vorhaben "Beschaffung von Gefangenenbekleidung, Matratzen und Geschirr für die Justizvollzugsanstalten in 2012" Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: 1. Das vorliegende Vergabeverfahren wird als rechtswidrig beanstandet. 2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Aufhebung zu beenden und bei Fortbestehen der Vergabeabsicht ein neues Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen durchzuführen. 3. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist zeitnah über die Umsetzung der vorliegenden Entscheidung zu unterrichten. Der Auftraggeber hat die Ersatzbeschaffung von Gefangenenbekleidung, Matratzen und sonstigen Ausstattungsgegenständen (Geschirr) für die Thüringer Justizvollzugsanstalten in ergänzend zur Veröffentlichung im OBA-Light - auch auf der Internetseite des Thüringer Justizvollzuges: de/ justizvollzug/ allgemeines/ ausschreibung/ lieferung/ as nach VOL/A öffentlich ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Angebot vom Folgendes angeboten: - zu Los 2 Pos. 1a (Matratzen Normgröße): Matratze ohne Bezug zu einem Endpreis von xxxxx (Euro?) und daneben Matratze mit Bezug xxxxx zu einem Endpreis von xxxxx; Weimarplatz Weimar / Telefon: (03 61) Telefax: (03 61) / vergabekammer@tlvwa.thueringen.de 1) Landesbank Hessen - Thüringen (HELABA) Kto.-Nr.: BLZ: ) Die genannte -Adresse dient nur für den Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und / oder Verschlüsselung.

2 - zu Los 2 Pos. 1b (Matratzen Sondergröße): Matratze ohne Bezug zu einem Endpreis von xxxxx Euro und daneben Matratze mit Bezug xxxxx zu einem Endpreis von xxxxx Euro; - zu Los. 2 Pos. 2 (Kopfkeile): Kopfkeil 12/1 x 40 x 80 cm o. B. zu einem Endpreis von xxxxx Euro und daneben Kopfkeil 12/1 x 40 x 80 cm zu einem Endpreis von xxxxx Euro. Aus den, der Verfügung des Auftraggebers vom beigefügten Anlagen Übersicht zu Angeboten und Auswertung zu Los 2 geht hervor, dass die Bieter A bei Los 2 für Pos. 1a, Pos. 1b und Pos. 2 für den Zuschlag vorgesehen ist. Mit Informationsschreiben vom informierte der Auftraggebers den Beschwerdeführer, dass seine Angebote zu den Pos. 1a und 1b des Loses 2 aus preislichen Gründen nicht angenommen wurde und die Vergabe zu Pos. 1a, 1b und 2 des Loses 1 (?) an Bieter A erfolgen solle. Mit Schreiben vom hat der Beschwerdeführer bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und die Nachprüfung des Vergabeverfahrens beantragt. Hierzu hat er Folgendes vorgetragen: Nach der allgemeinen Leistungsbeschreibung des Auftraggebers dürfe außerdem die Matratze in zugerollter Form nicht brennen, das Ergebnis des Rollentests sei dem Angebot beizufügen. Eine Matratze nach der vom Auftraggeber geforderten nach DIN EN 597 sei jedoch als normal entflammbar zu bezeichnen. Die Anforderung des Auftraggebers an den Rollentest beziehe sich daher zwangsläufig auf den einzigen Rollentest nach ASTM F a / A3. Laut Aktenvermerk des Auftraggebers vom wurde dem Beschwerdeführer zum Rollentest mitgeteilt, dass ein entsprechendes Testverfahren sowie eine Norm in Europa hierzu fehlten, weswegen bei der Leistungsbeschreibung der Rollentest in Anführungszeichen gesetzt worden sei. Es habe somit den Bewerbern oblegen, einen geeigneten Rollentest nachzuweisen. Die Norm DIN EN habe nur sehr geringe Voraussetzungen, die die Anforderungen in Justizvollzugsanstalten nicht erfüllten. Der Test des Beschwerdeführers habe genauso die Voraussetzungen erfüllt, wie der des erfolgreichen Bieters. Daher sei dem erfolgreichen Bieter aus wirtschaftlichen Gründen der Vorzug gegeben worden. Mit Schreiben vom trug der Beschwerdeführer hierzu ausführlich vor, dass der Rollentest ein Fachbegriff sei, wie er entstanden sei, es nur diesen einen gäbe und automatisch der Bezug zur ASTM F a Annex 3 hergestellt sei. Er habe entsprechend den Anforderungen angeboten und erwarte, auch geeignet bewertet zu werden. Der Auftraggeber hat dieser Beanstandung nicht abgeholfen und die Vergabekammer Freistaat Thüringen darüber durch die Vorlage der Vergabeakte mit Schreiben vom und auf die Nachforderung von Unterlagen und Informationen durch die Vergabekammer vom mit weiterem Schreiben vom (bei der Vergabekammer eingegangen am ) - verbunden mit der Nachreichung weiterer Unterlagen zur Vergabeakte - unterrichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. *** Laut der vorgelegten Kostenschätzung des Auftraggebers beträgt der Auftragswert der ausgeschriebenen Lieferleistungen insgesamt xxxxx Euro (mit Mehrwertsteuer). Daher findet das Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG Anwendung (vgl. 1 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG). 2

3 Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG - vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung des Beschwerdeführers zuständig. Die Beanstandung des Beschwerdeführers ist begründet, weil das von dem Auftraggeber bisher durchgeführte Vergabeverfahren gegen die Vergabevorschriften verstößt. Der Auftraggeber als öffentliche Auftraggeber i. S. d. 2 Abs. 1 ThürVgG ist verpflichtet, bei der Vergabe von Aufträgen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOL/A, das zum in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG sowie die geltenden Thüringer Vergabe-Richtlinien Die beiden Bekanntmachungen verstoßen bereits gegen 12 Abs. 2 VOL/A (Mindestinhalt der Bekanntmachung), da nicht alle 12 Abs. 2 VOL/A geforderten Angaben für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe aus den Bekanntmachungen enthalten sind: Der Auftraggeber hat nach eigenen Angaben die Ersatzbeschaffung von Gefangenenbekleidung, Matratzen und sonstigen Ausstattungsgegenständen (Geschirr) für die Thüringer Justizvollzugsanstalten in ergänzend zur Veröffentlichung im OBA- Light - auch auf der Internetseite des Thüringer Justizvollzuges: de/ justizvollzug/ allgemeines/ ausschreibung/ lieferung/ as nach VOL/A öffentlich ausgeschrieben. Beide Bekanntmachungen haben bereits nicht denselben Inhalt. Bereits dies verstößt gegen die in 2 Abs. 1 festgelegten Grundsätze der Vergabe, wonach Aufträge in der Regel im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben werden und kein Unternehmen diskriminiert werden darf. Denn je nachdem, auf welche Bekanntmachung der interessierte Bewerber stößt, erhält er verschiedene Informationen. Die (laut Fußtext des übergebenen Ausdruckes) unter (bzw. mit) OBA-Light veröffentlichte Bekanntmachung ist erheblich umfangreicher, als die auf der Internetseite des Thüringer Justizvollzuges veröffentlichte (Kurz-)Version. Die (Kurz-)Version enthält nur die Angabe des Auftraggebers mit Adresse, die Bezeichnung der Maßnahme, eine Kurzbenennung des Gegenstandes der Vergabe mit Verweis auf die beigefügten Anlagen (pdf-datei-vergabeunterlagen). Und allein aus der (Kurz-)Version (bei Fristen für das Vergabeverfahren ) erfährt der interessierte Bewerber - im Gegensatz zur OBA-Light - Version-, dass neben der Abgabe der Angebotsunterlagen beim xxxxx bis , 12:00 Uhr (= auch in der OBA-Light -Version genannte Angebotsfrist) eine Abgabe von Musterstücken/-artikeln bei der Jugendstrafanstalt xxxxx erfolgen soll. Zudem ist nur in der (Kurz-)Version der Bekanntmachung die pdf-datei Vergabeunterlagen angehängt. In der längeren OBA-Light -Version der Bekanntmachung wurde demgegenüber mitgeteilt, dass eine Unterteilung in Los, die wiederum aus mehreren, einzeln zu vergebenden Positionen bestehen erfolge. Angaben zu Anzahl, Größe und Art der einzelnen Lose erfolgten entgegen 12 Abs. 2 lit. e VOL/A (Mindestinhalt) hier aber nicht. Zum Mindestinhalt gehört übrigens auch die Mitteilung der Form der Einreichung eines Angebots (vgl. 12 Abs. 1 lit. c) VOL/A). Diese sind in 13 Abs. 1 VOL/A definiert (auf dem Postweg oder direkt eingereichte Angebote, elektronische Angebote und Angebote mittels Telekopie).

4 4 Die Bezeichnung und Anschrift der Stelle, die die Vergabeunterlagen abgibt oder bei der sie eingesehen werden können (gemäß 12 Abs. 2 lit. h VOL/A Mindestinhalt) ist in der OBA-Light -Version nicht klar angegeben. Dort wurde bei Nr. 4.a) Anforderung der Unterlagen schlicht auf die Internetseite Thüringer Justizvollzug de/ justizvollzug/ allgemeines/ ausschreibung verwiesen. Auch der dort eingestellten (Kurz-)Version der Bekanntmachung ist diese Pflicht-Angabe nicht klar zu entnehmen. Die Bezeichnung und die Anschrift der den Zuschlag erteilenden Stelle sowie der Stelle, bei der die Angebote oder Teilnahmeanträge einzureichen sind (gemäß 12 Abs. 2 lit. a) VOL/A Mindestinhalt) sind in der OBA-Light -Version ebenfalls nicht klar erkennbar. 2. Als Angabe der mit dem Angebot oder dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Unterlagen, die die Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters verlangen (gemäß 12 Abs. 2 lit. l VOL/A Mindestinhalt) ist in der der OBA-Light - Version der Bekanntmachung allein das Wort Vergabeunterlagen benannt. Der Zugang zu den Vergabeunterlagen war wiederum praktisch nur über die in Nr. 4.a) Anforderung der Unterlagen bezeichnete Internetseite des Thüringer Justizvollzugs und die, der dort eingestellten (Kurz-)Version angehängte pdf-datei Vergabeunterlagen möglich. In dieser pdf-datei waren dann mehrere Formblätter enthalten sowie ein Angebotsdeckblatt (auf welchem Angaben zu Namen, Inhaber, Sitz, Telefon-Nr., und dem für das Angebot Verantwortlichen des Unternehmens zu machen waren und gebeten wird, zutreffende Anlagen anzukreuzen ) sowie eine Anlage I. In dieser Anlage I werden Hinweise und Informationen zum Vergabeverfahren - Öffentliche Ausschreibung gegeben. Als zwingende Bestandteile des Angebotes werden darin u. a. genannt: Erklärung Umsatz, Erklärung Strafrechtliche Verfahren, Erklärung Finanzielle/wirtschaftliche Situation, Angaben zum Unternehmen, Referenzliste, Nachweis über die Eintragung im Beruf- und Handelsregister des Landes, in dem das Unternehmen ansässig ist. Diese Art der Angabe der mit dem Angebot vorzulegenden sog. Eignungsunterlagen ist rechtswidrig. Zudem sind die Anforderungen unklar. Werden seitens des Auftraggebers bestimmte Eignungsunterlagen gefordert, dann müssen diese lt. 12 Abs. 2 lit. l VOL/A in der Bekanntmachung konkret und unmissverständlich benannt werden. Sie müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 4/12 aus: ibr-online). Pauschalangaben wie Angaben zum Unternehmen oder Referenzliste sind hier nicht ausreichend. Offen ist hier auch, in welcher Weise der Eignungsnachweis - durch Eigenerklärungen oder Fremderklärungen geführt werden soll. Das Vergabeverfahren verstößt auch deshalb gegen die vergaberechtlichen Regelungern aus 2 Abs. 1 VOL/A ( Aufträge werden in der Regel im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben. Dabei darf kein Unternehmen diskriminiert werden. ), weil eine solche Eignungsprüfung vorliegend nicht möglich ist. Maßgeblich für die Frage, welche Eignungsnachweise bis wann und in welcher Form vorzulegen sind, ist gemäß 12 Abs. 2 lit. l VOL/A die Bekanntmachung.

5 Sind in der Bekanntmachung aber keine Eignungsnachweise angegeben oder sind die dortigen Angaben rechtswidrig, wie vorliegend, so kann auf dieser Grundlage auch keine Auswahl der Bieter erfolgen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen (vgl. 16 Abs. 5 VOL/A). Der Auftraggeber darf weder auf in der Bekanntmachung genannte Nachweise im Nachhinein verzichten noch darf er weitere Unterlagen fordern, die er in der Bekanntmachung nicht genannt hat; allenfalls nachträgliche Konkretisierungen sind dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt (std. Rspr. vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12. Dezember 2007, VII-Verg 34/07 m.w. N.; 23. Januar 2008, VII-Verg 36/07; und vom 14. Januar 2009, VII-Verg 59/08) Unter Nr. 12 der OBA-LIGHT -Version der Bekanntmachung war angegeben, dass Nebenangebote/Änderungsvorschläge nicht zugelassen sind. Demgegenüber sind laut der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Anlage I unter Nr. 3.4 zwar Nebenangebote nicht zugelassen, Alternativangebote sind hingegen zugelassen. Diese Angaben sind bereits in sich widersprüchlich. Zudem existiert der Begriff Alternativangebote in der VOL/A nicht. Soweit damit Änderungsvorschläge in Abweichung von dem durch die Vergabeunterlagen geforderten Angebot gemeint sind, handelt es sich faktisch um Nebenangebote welche laut der OBA-LIGHT -Version der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen bereits ausgeschlossen sind und daher nicht gewertet werden dürfen. 4. Die vorliegend in den Vergabeunterlagen enthaltenen Zuschlagskriterien verstoßen gegen das Transparenzgebot aus 2 Abs. 1 VOL/A. Unter Nr. 11 Zuschlagskriterien der OBA-LIGHT -Version der Bekanntmachung war angegeben, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält, in der (Kurz-)Version war keine Aussage dazu enthalten. In der Anlage I der Vergabeunterlagen war hingegen unter Nr. 3.5 hierzu ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot (günstigstes Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung - Nutzen/Qualität und dem angebotenen Preis - Kosten) unter Berücksichtigung der folgender Bewertungskriterien - für den Nutzen/Qualität: die Material- und Verarbeitungsqualität in Bezug auf die Grundanforderungen aus dem Leistungsbeschreibung und die weiteren in den Vergabeunterlagen geforderten Kriterien, - für die Kosten: Preisgestaltung (Angebotsendpreis incl. möglicher Skontogewährung) erteilt wird. Unter "Qualität" ist der Wert des konkret vom Bieter angebotenen Werkes zu verstehen, also der technische Wert eines angebotenen Produkts. Allerdings stellt die allgemeine Angabe "Qualität" im Hinblick auf das in 2 Abs Satz 1 VOL/A enthaltene Transparenzgebot kein zulässiges Wertungskriterium dar. Das Kriterium muss also durch Unterkriterien spezifiziert werden oder, anders ausgedrückt, muss ein Maßstab für die Bemessung der Qualität mitgeteilt werden (vgl. Weyand, ibr-online-kommentar Vergaberecht 2012, 97 GWB, Rn. 1160). Aus dem Wettbewerbsgebot folgt, dass die Vergabestelle gehalten ist, Kriterien aufzustellen die einen Vergleich zwischen verschiedenen Angeboten zulassen und insoweit einer hinreichenden Differenzierung zugänglich sind (vgl. Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht 2012, 97 GWB Rn. 1161). Das ist vorliegend nicht der Fall. Aus den Vergabeunterlagen ist beispielsweise nicht ersichtlich, was der Begriff Verarbeitungsqualität der ausgeschriebenen Matratzen bzw. der Kopfkeile beinhaltet. Unklar ist auch, nach welchem/n konkreten Parameter/n die Qualität der Verarbeitung der angebotenen Matratzen bemessen werden soll, was als höhere oder niedrigere Qualität

6 gelten soll und mit welchem Gewicht diese dann in der Angebotswertung berücksichtigt werden sollen. Dies wurde den Bietern weder in der Bekanntmachung, noch den Vergabeunterlagen mitgeteilt und ist auch in der Vergabeakte nicht dokumentiert. Zudem ist aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich. mit welchem Anteil zueinander (bzw. mit welcher Gewichtung) die Kriterien Leistung - Nutzen/Qualität - bzw. angebotener Preis Kosten in die Angebotswertung einfließen. Die Bieter sollen im Interesse der Gleichbehandlung und der Transparenz auch über die Regeln für die Beurteilung der Auswahlkriterien informiert werden (vgl. Prieß, a.a.o., in: Kulartz/ Marx/ Portz/ Prieß (Hrsg.), VOL/A-Kommentar, 2007, 25 Rn. 216) Einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz stellt im Übrigen dar, wenn eine Erteilung von Auskünften an einen Bewerber/Bieter erfolgt, ohne darüber die anderen Bewerber/Bieter zu informieren. Mit Schriftsatz des Auftraggebers vom wurden zwei Gesprächsnotizen mit Bewerbern nachgereicht. Aus den übergebenen Vergabeunterlagen des Auftraggebers geht nicht hervor, dass andere Bewerber/ Bieter darüber informiert worden sind. Insbesondere die Beantwortung einer solch wichtigen Bieteranfrage, ob die ausgeschriebenen Matratzen und Keile mit (Proban-)Bezug gefordert werden oder hier nur Schaumstoffrohlinge ausgeschrieben seien, wäre aber allen Bewerbern, die Angebotsunterlagen abgefordert haben oder noch abfordern, zur Kenntnis zu geben gewesen. Das Diskriminierungsverbot ( 2 Abs. 1 Satz 2 VOL/A) bedeutet, dass kein Unternehmen gegenüber Marktkonkurrenten diskriminiert werden darf. Das Diskriminierungsverbot enthält gleichzeitig das Gebot, alle Bieter gleich zu behandeln (Gleichbehandlungsgrundsatz). Jeder Bieter hat Anspruch auf dieselbe Behandlung und dieselben Informationen, welche die anderen Bieter auch erfahren haben. Es darf nicht einem Bieter eine Zusatzinformation geliefert werden, welche die anderen Bieter nicht kennen oder nicht erhalten (vgl. Prieß, a.a.o., 2, Rn ). In Anlage 2 der Leistungsbeschreibung sind bei Los 2 Sonstige Ausstattungsgegenstände nur die Positionen Matratzen-Normalgröße, Matratzen-Sondergröße, Kopfkeil, Wolldecke enthalten. Bei den Positionen Matratzen sind nur Angaben zu den geforderten Maßen enthalten sowie zu den physikalisch-technischen Eigenschaften des Schaumstoffmatratzenkerns und dessen Entzündbarkeit, Nicht-Schwelen und der Nicht-Brennbarkeit. Eine Aussage über Bezüge, wie in der Bieteranfrage vorgetragen, ist daraus tatsächlich nicht zu entnehmen, sodass eine Auskunft darüber für alle Bieter für eine von Interesse ist, weil dadurch die Leistung für alle Bieter gleichermaßen kalkulierbar und für den Auftraggeber vergleichbar wird. Insoweit ergibt sich bereits auch der Eindruck einer unklaren Leistungsbeschreibung, denn es ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung im Sinne von 7 Abs. 1 VOL/A seitens der verfahrensbeteiligten Bewerber kein Bedarf für inhaltliche Nachfragen (hier: Bezüge für Matratzen?) entstehen dürfte. Diese Ausführungen erhalten dadurch erhöhte Brisanz, als der Auftraggeber es unterlassen hat, sicherzustellen, die Daten aller derjenigen Bewerber zu erhalten, die die Vergabeunterlagen abgefordert (abgerufen) haben. Sofern das verwendete System dieses nicht ermöglicht, hat der Auftraggeber dieses auf andere Art und Weise sicher zu stellen. 6. Die der Vergabeakte beiliegende Niederschrift über Öffnung der Angebote (hier: Anlage: Übersicht zu Angeboten und Auswertung zu Los 2 der öffentlichen Ausschreibung ) ist unklar abgefasst, da Bieterangebote mit der Bemerkung kein Angebot aufgeführt sind.

7 Zur Klarheit und Eindeutigkeit der Dokumentation über die Angebotsöffnung ist für jede einzeln zu vergebende Position eine eigene Niederschrift anzufertigen. Zudem hat der Beschwerdeführer für jede der drei Positionen ein Nebenangebot abgegeben, welches hier nicht dokumentiert ist Das Angebot des erfolgreichen Bieters Bieter A zu den Pos. 1b und Pos. 2 des Loses 2 war zudem wegen Fehlens der geforderten Erklärungen und Nachweise nach 16 Abs. 3 lit. a VOL/A auszuschließen. Gemäß 13 Abs. 3 VOL/A müssen die Angebote alle geforderten Angaben, Erklärungen und Nachweise enthalten. Laut der Leistungsbeschreibung waren zu jeder laut Anlage genannten Position Musterstücke beizufügen, Angebote ohne vorliegende Musterstücke können nicht gewertet werden. Laut der (Kurz-)Version der Auftragsbekanntmachung waren die Musterstücke bis zum , 12:00 Uhr also dem Ablauf der Angebotsfrist - bei der Jugendstrafanstalt xxxxx abzugeben. Nach dem Wortlaut des Aktenvermerkes vom erfolgte zu den Losen 1, 2 und 3 grundsätzlich nur eine Bewertung der einzelnen angebotenen Artikel zu den Positionen, wie in der Leistungsbeschreibung gefordert, wenn ein entsprechendes Musterstück bei der Submission zur Begutachtung mit vorlag. Dies widerspricht der Dokumentation (s. ebenfalls Anlage: Übersicht zu Angeboten und Auswertung zu Los 2 der öffentlichen Ausschreibung ), wonach der bei allen streitgegenständlichen Positionen des Loses 2 erfolgreiche Bieter zu Pos. 2 - Kopfkeile gerade kein Musterstück vorgelegt hat, bei Pos. 1b - Matratze (Sondergr.) wurde nur Modell wie 1a vermerkt, womit auf das zu Pos. 1a vorgelegte Modell verwiesen wurde also kein Musterstück entsprechend der Position 1b abgegeben worden war. Folglich hatte sich der Auftraggeber als Vergabestelle gemäß 16 Abs. 2 VOL/A zu entscheiden, ob sie die fehlenden Erklärungen und Nachweise, die trotz Anforderung bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachfordert. Hierzu ist nichts dokumentiert. Da Submission und Wertung der Angebote am , also am Tag nach Angebotsschluss stattfanden, wurden offensichtlich keine Musterstücke nachgefordert. Folglich war das Angebot des erfolgreichen Bieters zu Pos. 2 Kopfkeile und Pos. 1b - Matratze (Sondergr.) auszuschließen. Im Übrigen war auch im Angebot des Beschwerdeführers lt. dessen Angebotsschreiben vom kein Muster für die Kopfkeile enthalten, sodass dessen Angebot zu Pos. 2 bereits an dieser Stelle wegen Fehlens der geforderten Erklärungen und Nachweise nach 16 Abs. 3 lit. a VOL/A auszuschließen war. Das Fehlen des geforderten Musterstücks ist ebenfalls nicht dokumentiert. Des Weiteren ist in inmitten des Angebotes des erfolgreichen Bieters ein Fax mit Datum vom also nach Ablauf der Angebotsfrist und nach der Wertung vom enthalten, worin im Anhang ein Zertifikat über die Entflammbarkeit des eingesetzten Schaumstoffes beigefügt war. Ein Vermerk über die Nachforderung des Zertifikates ist nicht dokumentiert. Das in englischer Sprache abgefasste Zertifikat entspricht zudem nicht der Anforderung aus der Bekanntmachung Sprache: Deutsch bzw. der Festlegung in den Vergabeunterlagen - hier: Nr der Anlage 1 - wonach die Sprache für das gesamte Vergabeverfahren, alle weiteren Unterlagen und sämtliche Korrespondenz deutsch ist. Das Angebot wäre daher wegen Änderungen an den Vertragsunterlagen gemäß 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen gewesen.

8 8. Die Leistungsbeschreibung verstößt gegen 7 Abs. 1 VOL/A. Gemäß dem dort niedergelegten Bestimmtheitsgrundsatz ist die Leistung eindeutig und so zu beschreiben, dass alle Bewerber die die Leistung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Sollen alle Bieter gleichermaßen die Möglichkeit einer sicheren und einwandfreien Preisermittlung haben und soll der Auftraggeber die Angebote vergleichen können, so müssen seine Vorstellungen von der gewünschten Leistung in Bezug auf technische Merkmale oder Funktionen, Menge und Qualität für die Bieter so deutlich sein, dass Gegenstand, Art und Umfang der Leistung zweifelsfrei in der Leistungsbeschreibung dargelegt werden. (vgl. Prieß, a.a.o., 8 Rn. 9, 11). Nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung zu den Pos. 1a, Pos. 1b und Pos. 2 des Loses 2 darf die Matratze in zusammengerollter Form nicht brennen; das Ergebnis dieses Rollentests ist dem Angebot beizufügen. Nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung wurde erkennbar weder ein Rollentest nach ASTM F a Annex 3 gefordert - wie der Beschwerdeführer vorträgt -, noch ein Rollentest nach dem britischen Standard (den der erfolgreiche Bieter lt. Verfügung vom vorgelegt hat), noch der eigene Rollentest des Auftraggebers, den dieser unter bestimmten Bedingungen mit verschiedenen Matratzen und Herstellern vorgenommen hat, sondern nur pauschal, dass die Matratze in zusammengerollter Form nicht brennen darf. Andere, als diese mit der Leistungsbeschreibung als Teil der Vertragsunterlagen festgelegten Anforderungen an die zu erbringende Leistung darf der Auftraggeber der Prüfung der Angebote nach 16 Abs. 1 VOL/A jedoch nicht zugrunde legen. Die fachliche Richtigkeitsprüfung nach 16 Abs. 1 VOL/A betrifft insbesondere die Frage, ob die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. (Inwieweit der dritte Bieter die Anforderung erfüllt hat, ist in den Vergabeakte nicht dokumentiert.) Ist die Leistungsbezeichnung zu unbestimmt, so liegt nicht nur ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, sondern auch gegen das Gleichbehandlungsgebot vor (vgl. Prieß, a.a.o., 8 Rn. 3). Eine fehlerhafte oder unvollständige, unklare oder unkalkulierbare Leistungsbeschreibung begründet von Beginn des Vergabeverfahrens an einen erheblichen Mangel Nach den obigen Ausführungen kann im vorliegenden Vergabeverfahren auch nicht vom Vorliegen einer ordnungsgemäßen Dokumentation i. S. des 20 VOL/A ausgegangen werden. Insgesamt sind gravierende Dokumentationsmängel zu verzeichnen. Die Prüfung der Vollständigkeit der Angebote nach 16 Abs. 1 VOL/A ist nicht nachvollziehbar dokumentiert. Bei der Überprüfung eines Angebots auf formale und inhaltliche Mängel geht es darum, ob das Angebot des jeweiligen Bieters vollständig ist, und ob die Vorgaben der Vertragsunterlagen eingehalten worden sind. Hier reicht es aus, wenn im Vergabevorschlag vermerkt ist, welche Angebote aufgrund welcher Mängel ausgeschlossen werden. Weiter muss die Vergabestelle auf dieser Stufe angeben, von welchen Bietern Unterlagen nachgefordert worden sind und welche Bieter Unterlagen tatsächlich nachgereicht haben. Da die Vergabestelle bei dieser Vorgehensweise den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen darf, muss sich auch die Gleichbehandlung aller Bieter aus den Vergabeakten ergeben. Als Ergebnis ist festzuhalten, welche Bieter in der Wertung verbleiben und welche Bieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. (Prieß, a.a.o., 30 Rn. 25). Bereits die fehlende Dokumentation einzelner Verfahrensschritte steht im Widerspruch zur Forderung des 20 VOL/A, wonach das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren ist, sodass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.

9 Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens ( 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens - und damit namentlich auch die Angebotswertung - in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen (Vergabekammer und Vergabesenat) als auch für die Bieter überprüfbar zu machen (vgl. OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 10/07; OLG Frankfurt, B. v Az.: 11 Verg 4/06; B. v Az.: 11 Verg 3/06; OLG München, B. v Az.: Verg 15/07; OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 9/08). 9 Das Vergabeverfahren ist daher rechtswidrig. Der Auftraggeber war daher zu verpflichten, das Vergabeverfahren durch Aufhebung zu beenden und bei Fortbestehen der Vergabeabsicht ein neues Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen durchzuführen. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Auffassung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Dieses Beanstandungsschreiben ist nach 19 Abs. 5 Sätze 1 und 5 ThürVgG kostenfrei. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis vorab per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Anlage(n): Empfangsbekenntnis