UVG-Tagung /24. Juni Hotel Chavannes-de-Bogis

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1 UVG-Tagung /24. Juni 2014 Hotel Chavannes-de-Bogis

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3 Inhaltsverzeichnis 3 Tagungsprogramm 5 Mitwirkungspflicht im UVG 6 Lic. iur. Stéphanie Siegfried-Maillard Schadenminderungspflicht im Haftpflichtbereich 8 RA lic. iur. Sarah Riesch Neueste Gerichtsurteile UVG inkl. News aus der UVG Ad-Hoc-Kommission 9 Michael Keller Über die Aspekte der Validierung von Gesundheitsbeeinträchtigungen unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 10 Luciano R. Martelozzo Neueste Gerichtsurteile im Haftpflichtrecht 11 Dr. iur. Iris Herzog-Zwitter Andreas Lörtscher Medizinische Zweckmässigkeit: Was bringen uns Health Technology Assessments? 15 Dr. med. Bruno Soltermann, MAS VMed Wirtschaftlichkeit im Versicherungswesen und im Haftpflichtbereich 16 Prof. Dr. Vincent Brulhart Die Überwindbarkeit im Sozialversicherungsrecht und deren Relevanz im Haftpflichtrecht 18 RA lic. iur. Christian Moosberger Kongruenz zwischen Leistungen der Sozialversicherer und Haftpflichtversicherer 20 Thomas Frei Abkommen und Verjährung / Spezialitäten im Regress 21 RA Heinz Brutsche Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens vs. leidensbedingter Abzug 22 Dr. iur. Bruno Schatzmann Rechtliche Aspekte bei der Gutachtervergabe im Sozialversicherungs- und Haftpflichtbereich 24 Lic. iur. Brigitte Vogt-Dafflon Referentenliste 26 Teilnehmerliste 28 Alle Beiträge sind nach der Tagung auf unserer Website unter folgendem Link einsehbar:

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5 Tagungsprogramm 5 Tagungsprogramm Montag, 23. Juni 2014 ab 09:45 Begrüssungskaffee 10:30 10:40 Begrüssung und Einführung Bruno Soltermann/Hubert Bär 10:40 11:50 Mitwirkungspflicht im UVG Schadenminderungspflicht im Haftpflichtbereich 11:50 12:30 Neueste Gerichtsurteile UVG inkl. News aus der UVG Ad-Hoc-Kommission Stéphanie Siegfried-Maillard Sarah Riesch Michael Keller 12:30 14:00 Mittagessen 14:00 15:00 Über die Aspekte der Validierung von Gesundheitsbeeinträchtigungen unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Luciano R. Martelozzo 15:00 15:45 Neueste Gerichtsurteile im Haftpflichtrecht Iris Herzog/Andreas Lörtscher 15:45 16:15 Kaffeepause 16:15 17:00 Medizinische Zweckmässigkeit: Was bringen uns Health Technology Assessments? 17:00 17:45 Wirtschaftlichkeit im Versicherungswesen und im Haftpflichtbereich Bruno Soltermann Vincent Brulhart ab 18:00 Apéro 20:00 Abendessen Dienstag, 24. Juni :30 09:15 Die Überwindbarkeit im Sozialversicherungsrecht und deren Relevanz im Haftpflichtrecht 09:15 10:00 Kongruenz zwischen Leistungen der Sozialversicherer und Haftpflichtversicherer Christian Moosberger Thomas Frei 10:00 10:30 Kaffeepause 10:30 11:15 Abkommen und Verjährung / Spezialitäten im Regress Heinz Brutsche 11:15 12:00 Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens vs. leidensbedingter Abzug Bruno Schatzmann 12:00 12:15 Kurze Pause 12:15 13:00 Rechtliche Aspekte bei der Gutachtervergabe im Sozialversicherungs- und Haftpflichtbereich Brigitte Vogt-Dafflon 13:00 13:15 Schlussdiskussion Bruno Soltermann/Hubert Bär 13:15 Mittagessen

6 6 Zusammenfassung Referate Mitwirkungspflicht im UVG Lic. iur. Stéphanie Siegfried-Maillard Senior Legal Counsel, Litigation Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, Zürich Die Verfahrensweise im Sozialversicherungsrecht unterliegt dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Es obliegt dem Versicherer, die Umstände des vom Versicherten gemeldeten Ereignisses von Amts wegen und auf eigene Kosten festzustellen. Da der Versicherte häufig die einzige Person ist, die die Fakten hinreichend kennt, ist er verpflichtet, sich am Verfahren zu beteiligen und dem Unfallversicherer die erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Die Mitwirkungspflicht des Versicherten ist im Grundsatz in Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3 ATSG geregelt. Neben der Pflicht des Versicherten, sich ärztlichen und fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, soweit diese für die Beurteilung des Falls notwendig und zumutbar sind (Art. 43 Abs. 2 ATSG), schreibt das ATSG und im Bereich der Unfallversicherung das Gesetz und die Verordnung verschiedene andere Pflichten für den Versicherten vor: Auskünfte erteilen (Art. 43 Abs. 1 ATSG, Art. 55 Abs. 1 UVV), Unterlagen zur Verfügung stellen (Art. 55 Abs. 1 UVV), Dritte ermächtigen (Art. 55 Abs. 1 UVV), sich medizinischen Untersuchungen und Gutachten (Art. 55 Abs. 2 UVV) sowie Behandlungen oder Eingliederungsmassnahmen unterziehen (Art. 21 Abs. 4 ATSG, Art. 48 UVG, Art. 61 UVV), Unfall unverzüglich melden (Art. 45 UVG), Änderungen melden (Art. 31 ATSG). Bezüglich der Probleme, die den Unfallversicherern tagtäglich begegnen, seien insbesondere folgende genannt: Weigerung, sich einem Gutachten, einem chirurgischen Eingriff, einer Behandlung zu unterziehen; Nichtzurverfügungstellung von Röntgenbildern und MRTs; Weigerung, eine Vollmacht zu unterzeichnen etc. Die verschiedenen Mitwirkungspflichten des Versicherten sind durch das Prinzip der Zumutbarkeit (Art. 21 Abs. 4 ATSG) beschränkt. Zum Beispiel sind die im Rahmen eines medizinischen Gutachtens durchgeführten Untersuchungen im Allgemeinen zumutbar (SVR 2007 IV Nr. 48). Für den Versicherten ist es ebenfalls zumutbar, sich alleine und ohne Begleitung durch einen Dritten einem Gutachten zu unterziehen (SVR 2008 IV Nr. 18), auch wenn die eine oder andere Frage unnötig erscheint (8C_301/2013). Art. 43 Abs. 3 ATSG sieht im Falle einer unentschuldbaren Weigerung, Auskünfte zu erteilen oder bei der Klärung der Sache mitzuwirken, zwei Sanktionen vor: Der Versicherer kann auf Basis der Akten verfügen oder ein Nichteintreten beschliessen. Soweit möglich soll die Verfügung auf Basis der Akten der Entscheidung über eine Unzulässigkeit vorgezogen werden. Letztere ist mit Zurückhaltung anzuwenden (8C_770/2008). Der Versicherer muss den Versicherten schriftlich mahnen und ihn auf die Folgen seiner Weigerung hinweisen. Er muss ihm eine angemessene Bedenkzeit einräumen, um sich der Massnahme zu unterziehen. Ab dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherte seine Mitwirkung akzeptiert, haben die Sanktionen keine Gültigkeit mehr (8C_481/2013).

7 Zusammenfassung Referate 7 Sonderfall in Art. 21 Abs. 4 ATSG: Gemäss Art. 21 Abs. 4 ATSG können die Leistungen in folgendem Fall vorübergehend oder dauernd gekürzt beziehungsweise verweigert werden: Der Versicherte entzieht oder widersetzt sich einer zumutbaren Behandlung oder Massnahme zur Eingliederung in das Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt nicht aus eigenem Antrieb das ihm Zumutbare dazu bei. Dem Versicherten ist vorher eine schriftliche Mahnung zuzustellen. Damit wird er über die Rechtsfolgen in Kenntnis gesetzt und erhält eine angemessene Bedenkzeit. Nicht zumutbar sind Behandlungen und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen. Art. 21 Abs. 4 ATSG zielt auf einen Sachverhalt ab, der nach dem Eintreten des Unfalls entsteht und daher der allgemeinen Pflicht des Versicherten unterliegt, den Schaden zu mindern. Im UVG geht er einher mit Art. 48 Abs. 1 UVG: Danach kann der Versicherer unter angemessener Rücksichtnahme auf den Versicherten und seine Angehörigen die nötigen Anordnungen zur zweckmässigen Behandlung des Versicherten treffen. Er gilt somit vor allem für den Fall der Weigerung, sich einer medizinischen Behandlung oder einer diagnostischen Massnahme zu unterziehen. Die Unfallversicherung betreffend, konkretisiert und präzisiert Art. 61 UVV die Folgen einer Verweigerung seitens des Versicherten. Entsprechend dem allgemeinen Grundsatz des Haftpflichtrechts sieht der Artikel vor, dass der Versicherte den Teil des Schadens übernimmt, für den er verantwortlich ist. Er hat nur Anspruch auf jene Leistungen, die man ihm wahrscheinlich hätte bewilligen müssen, wenn die besagte Massnahme das erwartete Ergebnis gebracht hätte. Bevor Leistungen verweigert oder gekürzt werden, sollte der Versicherte gemäss den Modalitäten in Art. 43 Abs. 3 ATSG eine Mahnung erhalten.

8 8 Zusammenfassung Referate Schadenminderungspflicht im Haftpflichtbereich RA lic. iur. Sarah Riesch Senior Legal Counsel, Litigation Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, Zürich Die Schadenminderungspflicht ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Sie ist jedoch im schweizerischen Recht durchwegs anerkannt und ergibt sich aus Art. 2 ZGB, in welchem jedermann ein Handeln nach Treu und Glauben auferlegt wird, sowie aus Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 44 Abs. 1 OR. 1 Grundsätzlich hat eine geschädigte Person nach einem schädigenden Ereignis so gestellt zu werden, als wäre dieses nicht eingetreten. Gemäss der Schadenminderungspflicht trifft die geschädigte Person in einem Schadenfall jedoch die Obliegenheit, einen Schaden möglichst klein zu halten. Dies bedeutet, dass die geschädigte Person alle Massnahmen treffen muss, welche dazu führen, eine Vergrösserung des Schadens zu vermeiden oder einen Schaden zu verringern. 2, 3 Daraus ergibt sich sowohl eine Handlungs- als auch eine Unterlassungspflicht. Dabei geht es stets um Massnahmen, welche nach Eintritt des schädigenden Ereignisses getroffen werden müssen. Massnahmen zur Verhütung des Schadenseintrittes fallen folglich nicht darunter. Die Obliegenheit zur Schadenminderung umfasst lediglich zumutbare Massnahmen. Zumutbar ist nach herrschender Ansicht jede Massnahme, welche von einer geschädigten Person ergriffen würde, wenn sie von Dritten keinen Ersatz erhältlich machen könnte. 4 Es ist von einem umfassenden Zumutbarkeitsbegriff auszugehen, welcher die objektiven und die subjektiven Umstände (Persönlichkeit des Verletzten, dessen berufliche Fähigkeiten und Handfertigkeiten, Anpassungsfähigkeit und Intelligenz sowie Alter und Bildungsgrad) berücksichtigt. 5 Als schadenmindernde Massnahmen können z.b. Umschulungen oder Stellenwechsel, medizinische Massnahmen, wie Therapien, Heilbehandlungen oder auch Operationen, behindertengerechte Anpassung des Haushaltes, u.ä. in Frage kommen. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 17. Januar 2007 explizit fest, dass der Schaden, den der Verletzte in zumutbarer Weise hätte verhindern können, ihm selber zuzuschreiben ist, weshalb insoweit das Quotenvorrecht nicht zur Anwendung gelangt. Entsteht durch die Verletzung der Schadenminderungspflicht ein Schaden, so ist gemäss dem Bundesgericht anzunehmen, dass diesbezüglich die adäquate Kausalität zur Körperverletzung nicht mehr gegeben ist oder sie durch grobes Selbstverschulden unterbrochen worden ist. 6 Entsprechend ist eine Verletzung der Obliegenheit im Rahmen der Schadensberechnung und nicht bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen. 7 1 Karl Oftinger/Emil Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Zürich 1995, 6 N 37 ff.; Berner Kommentar, Dr. Roland Brehm, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art OR, Bern 2013 (BK-Brehm), Art. 44 OR, N 48; Thierry Luterbacher, Die Schadenminderungspflicht Unter besonderer Berücksichtigung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Zürich Basel Genf 2005, N BK-Brehm, Art. 44 OR, N Nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 12. Juli A_127/2011 E Nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni C.838/2006 E Marc M. Hürzeler, Haftpflichtrecht: Verletzung der Schadenminderungsobligation, Besprechung von 4C.177/2006 in AJP 4/2007 S. 518 ff (Hürzeler). 6 Nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar C.263/2006 E Vgl. auch BK-Brehm, Art. 44 OR, N 48a ff. sowie Hürzeler a.a.o., welche die unterschiedlichen Lehrmeinungen ausführlich darstellen.

9 Zusammenfassung Referate 9 Neueste Gerichtsurteile UVG inkl. News aus der UVG Ad-Hoc-Kommission Michael Keller Geschäftsführer Koordination Schweiz GmbH, Muri AG Unfallbegriff Urteil 8C_783/2013 vom : Ungewöhnlicher äusserer Faktor Urteil 8C_783/2013 vom : Verhebetrauma Urteil 8C_36/2013 vom : Bohren Urteil 8C_3/2014 vom : Ärztlicher Eingriff Anforderungen an eine namhafte Besserung Urteil 8C_43/2014 vom : Steigerung Arbeitsfähigkeit von 10 % / Operation Hilflosenentschädigung Urteil 9C_757/2013 vom : Kein Anspruch auf Assistenzbeitrag Koordination UVG / UVG Urteil 8C_758/2013 vom : Zuständigkeit bei Rückfall und Spätfolgen Beweisgrad überwiegende Wahrscheinlichkeit Urteil 9C_747/2013 vom : Keine Prozentwerte Heilungskosten nach Festsetzung der Rente Urteil 8C_719/2013 vom : Voraussetzung Versicherter Verdienst Urteil 8C_297/2012 vom : Mehrere Arbeitgeber UVG Ad-Hoc-Empfehlung 3/84: Temporärarbeit UVG Ad-Hoc-Empfehlung 6/85: Unterjährige, befristete Arbeitsverhältnisse Detaillierte Informationen

10 10 Zusammenfassung Referate Über die Aspekte der Validierung von Gesundheitsbeeinträchtigungen unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Luciano R. Martelozzo Allianz Suisse, Bern Nicht nur im Rahmen von Begutachtungen, sondern zunehmend auch in einer Reihe von klinischen Kontexten ist die Frage nach der Authentizität geschilderter Beschwerden oder produzierter Symptome von herausragender Bedeutung. Sog. negative Antwortverzerrungen sind bei einer qualifizierten Minderheit im Begutachtungskontext zu erwarten; negative Antwortverzerrungen können zum Fallstrick für rechtsanwendende Stellen werden. Dies unberücksichtigt zu lassen, bedeutet, die Augen vor Tatsachen zu verschliessen, vor denen ein Gutachter als unparteiischer und unvoreingenommener Sachverständiger wie aber auch der Rechtsanwender die Augen nicht verschliessen darf. Unaufrichtige Kommunikation zwischen Menschen ist etwas Alltägliches. Es gibt keinen vernünftigen Grund für die Annahme, dass die Kommunikation von Menschen gegenüber Behandlern oder gegenüber einem sachverständigen Gutachter davon ausgenommen sein sollte, im Gegenteil. Die Fähigkeit zur Erkennung von unaufrichtiger Kommunikation ist aber allgemein ausserordentlich schwach ausgeprägt, wovon Experten keineswegs ausgenommen sind. Paradoxerweise fehlt es oft an der Bereitschaft, dies zu akzeptieren. Umso dringlicher ist es, Vorgehensweisen zu entwickeln, die eine bessere Unterscheidung zwischen Authentischem und Täuschung ermöglichen. Die Begriffe Antwortverzerrungen, Vortäuschung und Anstrengungsbereitschaft bezeichnen Verhaltensweisen. Beschwerdevalidierung ist die Bezeichnung für Untersuchungstechniken und Beurteilungen, welche Aussagen über die Validität bzw. Gültigkeit geltend gemachter Beschwerden sowie über die Anstrengungsbereitschaft liefern. Die Diagnostik der Beschwerdenvalidität dient also der Überprüfung der Authentizität oder Glaubhaftigkeit der durch eine Person geltend gemachten Symptome, der durch sie geschilderten Beschwerden und der Ergebnisse, die diese Person in einer Leistungsprüfung erzielt. Da in einem Schadenfall über Versicherungsleistungen zu befinden ist, ist im Rahmen der sozialversicherungs- und haftpflichtrechtlichen Abklärung die Plausibilität der geschilderten Beschwerden und der Testergebnisse zu untersuchen. Beschwerdevalidierung beansprucht vor allem aber nicht nur im Fall schwierig objektivierbarer Gesundheitsbeeinträchtigungen Geltung, wenn letztere also aufgrund klinischer Abklärungen nicht nachgewiesen werden können. Da im Begutachtungskontext, vor allem nach einem fremdverschuldeten Unfall, Angaben von Exploranden vielfach unzuverlässig und nicht valide sind, sind Beschwerdevalidierungen besonders relevant. Eine Reihe von einschlägigen Untersuchungen legt nahe, dass sich entsprechende Tendenzen nicht selten bei zu Begutachtenden finden. Nach Schätzungen (Stevens et al.) weisen bis zu 50 % der zu Begutachtenden eine relevante Tendenz zur Aggravation ihrer Beschwerden bzw. zur Dissimulation ihrer Leistungsfähigkeit auf. Vor diesem Hintergrund ist nur zu gut verstehbar, dass eine Validierung geltend gemachter Gesundheitsbeeinträchtigungen unumgänglich erscheint.

11 Zusammenfassung Referate 11 Neueste Gerichtsurteile im Haftpflichtrecht Dr. iur. Iris Herzog-Zwitter Rechtskonsulentin Mobiliar HM Schaden Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, Bern Andreas Lörtscher Fürsprecher, Rechtskonsulent Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, Bern Haftpflichtrecht Auswahlurteile August 2011 März 2014 GUTACHTEN BGE 4A_286/2011 vom Unentgeltliche Rechtspflege, Gutachten, Parteigutachten BGE 4A_118/2013 vom Ausstand des Gerichtsgutachters ARZTHAFTUNG BGE 4A_565/2011 vom ital. Kein ärztlicher Kunstfehler des behandelnden Arztes - Krebstod des Patienten BGE 4A_499/2011 vom Aufklärungspflichtverletzung - hypothetische Einwilligung - Risiken einer Ohrenoperation BGE 4A_737/2011 vom frz. Abgrenzung der Haftung des vorbehandelnden Arztes vom nachfolgenden Spezialisten BGE 4A_760/2011 vom frz. Diagnosefehler bedeutet nicht per se ein Schuldbekenntnis BGE 4A_516/2012 vom Hypothetische Einwilligung - Schlaganfall im Verlauf der medizinischen Untersuchung BGE 4A_696/2012 vom frz. Misslungene Operation - keine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung BGE 139 III 252 (4A_655/2012 vom ) frz. Doppelter kantonaler Instanzenzug BGE 4A_483/2012 vom Spitalhaftung, Absolute Verwirkungsfrist - Regressforderung der IV BGE 4A_115/2013 vom Operation einer Hüftprothese BGE 4A_185/2013 vom Behandlung im öffentlichen Spital BGE 4A_307/2013 vom frz. Haftung des Arztes BGE 4A_416/2013 vom frz. Haftung des Krankenhauses, Assistenzarzt

12 12 Zusammenfassung Referate BGE 4A_404/2013 vom Regressforderung, Verjährung BGE 4A_546/2013 vom Staatshaftung BGE 4D_70/2013 vom Missachtung des Patientenweisungsrechts VORSORGLICHE BEWEISFÜHRUNG BGE 4A_322/2012 vom Haftung des Motorfahrzeughalters, vorsorgliche Beweisabnahme BGE 4A_429/2013 vom Vorsorgliche Beweisaufnahme - Skiunfall BGE 139 III 33 (BGE 4D_66/2012 vom ) Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung (Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO). Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5). BGE 140 III 12 (BGE 4A_589/2013 vom ) Regeste Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 117 ZPO; Art. 64 BGG; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4). BGE 140 III 16 (BGE 4A_225/2013 vom ) Regeste a Art. 105 Abs. 1 BGG; Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt. Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E ). Regeste b Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E , und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E ). BGE 140 III 24 (BGE 4A_336/2013 vom ) Regeste Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E ); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E ). BGE 140 III 30 (BGE 4D_54/2013 vom ) Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO). Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4).

13 Zusammenfassung Referate 13 BGE 4A_604/2013 vom Verkehrsunfall, Haushaltschaden, Vorsorgliche Beweisführung SCHOCKSCHADEN BGE 138 III 276 (BGE 4A_364/2011 vom ) Regeste Art. 58 und 65 SVG; Haftung für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer. Wer infolge der Nachricht über den Unfalltod eines Angehörigen einen Schock erleidet, ist ein aus dem Unfallereignis direkt Geschädigter und kann als solcher vom Unfallverursacher grundsätzlich Schadenersatz und Genugtuung für seine eigene gesundheitliche Beeinträchtigung verlangen (BGE 112 II 118). Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung, wenn sich die Haftung auf Art. 58 SVG stützt (E. 2 und 3). Frage einer Haftungsbegrenzung (E. 4). VERJÄHRUNG Verjährung Strassburger Urteil Schadenersatzansprüche von Asbestopfern AFFAIRE HOWALD MOOR ET AUTRES c. SUISSE/Howald Moor and Others vs Switzerland (Requêtes nos 52067/10 et 41072/11) Gemäss schweizerischer Rechtsprechung gilt die absolute 10-jährige Verjährungsfrist. Asbestopfer erkrankten oftmals nach mehr als 10 Jahren. Die Schadenersatzansprüche waren bereits vor dem Eintritt des Schadens verjährt. Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte rügte diese Praxis mit Urteil vom (Howald Moor and Others vs Switzerland) WERKMANGEL BGE 4A_14/2011 vom Haftung des Werkeigentümers, Werkmangel BGE 4A_382/2012 vom Werkmangel BGE 4A_562/2012 vom Werkmangel BGE 4A_265/2012 vom Hand beim Passieren der Sicherheits-Rundschleuse eingeklemmt, Haftung des Werkeigentümers BGE 4A_359/2013; BGE 4A_421/2013 vom Haftung für Werkmangel, Haftung von Schwimmbadbetreibern BGE 4A_521/2013 vom Werkmangel als Mangel am Mietobjekt HAFTUNG NACH SVG BGE 4A_106/2011 und 4A_108/2011 vom frz. Erwerbsschaden BGE 4A_432/2011 vom Haftung des Motorfahrzeughalters

14 14 Zusammenfassung Referate BGE 4A_264/2011 vom Haushaltschaden, Vorprozessuale Anwaltskosten BGE 4A_239/2011 vom frz. Erwerbsschaden BGE 4A_405/2011 vom frz. Responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile, Aufteilung des Schadenersatzes zwischen Haltern nach Verschulden BGE 4A_744/2011 vom Haftung des Motorfahrzeughalters, Zivilprozess BGE 4A_511/2012, BGE 4A_521/2012 vom Assurance responsabilité civile, responsabilité civile du détenteur de véhicule BGE 4A_699/2012 vom frz. Responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile, Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens BGE 4A_275/2013 vom Schleudertrauma - Harmlosigkeitsgrenze, Regress BGE 4A_385/2013 vom Haftpflicht, Grobes Selbstverschulden, Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ARBEITSRECHTLICHE FÜRSORGE- UND SCHUTZPFLICHTEN DES ARBEITGEBERS BGE 4A_249/2013 vom Vertragsrecht, Arbeitsvertrag GEFÄLLIGKEIT BGE 137 III 539 (BGE 4A_275/2011 vom ) Regeste Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen; Haftung des Gefälligen. Abgrenzung zum Vertrag (E. 4.1); Kinderhüten unter Nachbarinnen für eine beschränkte Dauer als Gefälligkeitshandlung (E. 4.2 und 4.3). Der Gefällige haftet nach den Grundsätzen über die unerlaubte Handlung (E. 5.1); dabei gilt grundsätzlich der eingeschränkte Sorgfaltsmassstab der eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis) (E. 5.2). BEWEISLASTVERTEILUNG BGE 4A_432/2011 vom Ausreisser oder neue Ansätze im Haftpflichtrecht?

15 Zusammenfassung Referate 15 Medizinische Zweckmässigkeit: Was bringen uns Health Technology Assessments? Dr. med. Bruno Soltermann, MAS VMed Facharzt für Chirurgie FMH, Chefarzt SVV Schweizerischer Versicherungsverband SVV, Zürich Die medizinische Zweckmässigkeit beinhaltet die Sicherheit und die Risiken einer medizinischen Behandlung. Voraussetzung um die Zweckmässigkeit überhaupt zu prüfen, ist natürlich die Wirksamkeit einer Behandlung. Letztere kann medikamentöser oder technischer Art sein und beinhaltet sowohl das Stadium der Abklärung wie auch der eigentlichen Therapie. Zu den beiden Begriffen Wirksamkeit und Zweckmässigkeit gesellt sich dann auch immer noch die Wirtschaftlichkeit. Um nun diese Bewertungen vornehmen zu können, wurden vor rund 40 Jahren die Health Technology Assessments (HTA) entwickelt. Es wird dabei nicht der Einzelfall betrachtet, sondern es geht um die Beurteilung auf der Systemebene. Der HTA-Prozess beinhaltet mehrere Schritte: Zuerst geht es einmal um die Identifikation einer Technologie, die es zu prüfen gilt (Screening). Da der Fortschritt in der medizinischen Technologie wie auch bei den Medikamenten sehr rasch verläuft, und man nicht alles prüfen kann, müssen zweitens die Prioritäten gesetzt werden. Hierbei sind vor allem der potenzielle Nutzen oder die möglichen hoch anfallenden Kosten wie auch eine allenfalls grosse Unsicherheit ausschlaggebend für die Auftragserteilung eines HTA s. Damit die HTA-Fachleute genau wissen, was sie denn prüfen sollen, muss drittens die Fragestellung so exakt wie möglich sein. Als viertes werden dann die Fakten zusammen getragen (Assessment): Literaturübersicht zu Wirksamkeit und Patientennutzen, Erarbeitung von Kosten-Wirksamkeits-Analysen der neuen Technologie in Relation zu Standardtherapien, Gesamtkosten, Überlegungen zu Wirtschaftlichkeitsgrenzen. Aufgrund eines solchen HTA-Berichtes wird dann fünftens die Gesamtwürdigung vorgenommen (Appraisal) und meist eine Empfehlung abgegeben. Hier kommen dann häufig auch rechtliche, soziale, ethische oder organisatorische Überlegungen hinein. Die Entscheidung (Decision) wird dann als sechster Schritt in aller Regel durch den Auftraggeber eines HTA s gefällt. Seit Herbst 2012 besteht die die Fachstelle für medizinische Leistungen und Technologien der MTK (Medizinaltarif-Kommission UVG). Diese Fachstelle führt bei Leistungen, in denen Unklarheit bezüglich ihrer Evidenz, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Kostenentwicklung besteht, wissenschaftliche Evaluationen sowie Beurteilungen von HTA s durch. Aufgrund dessen entscheidet dann die MTK für oder gegen die Leistungspflicht im UVG. Diese Grundsatzentscheide haben für alle Unfallversicherer nach UVG einen verbindlichen Charakter und ermöglichen eine einheitliche Leistungspraxis. Alle Unfallversicherer nach UVG können Leistungen zur Evaluation anmelden. Im Referat wird ausserdem aufgezeigt, wie es zum Entscheid kam, die Handtransplantation für Unfallversicherer nach UVG nicht als kostenpflichtig zu deklarieren und es werden die bis Ende Jahr 2014 zu bearbeitenden Leistungen besprochen.

16 16 Zusammenfassung Referate Wirtschaftlichkeit im Versicherungswesen und im Haftpflichtbereich Prof. Dr. Vincent Brulhart Chief Non Life Officer, Mitglied der Geschäftsleitung Generali Assurances, Nyon Zur Erinnerung sei kurz erwähnt, dass die Wirtschaftswissenschaften ihre Daseinsberechtigung aus der Knappheit von Ressourcen ziehen. Somit können nicht alle Bedürfnisse abgedeckt werden, und es sind Entscheidungen zu treffen. Diese folgen bestimmten Regeln, mit anderen Worten: Es sollten Kriterien angeboten werden, die je nach Kontext, in dem sich das Problem stellt, variieren können. Nun hängt die Bewertung der Prioritäten eng von den Werten ab, die auf dem betreffenden Gebiet vorherrschen: Die Entscheidung kann durch ideologische, philosophische, politische, rechtliche oder religiöse Erwägungen diktiert werden, um nur einige Beispiele zu nennen. Sie kann im Ganzen oder teilweise auch auf wirtschaftlichen Grundsätzen beruhen. Es ist übrigens nicht ungewöhnlich, dass für Entscheidungen mehrere Beurteilungsgrundlagen herangezogen werden, die aus unterschiedlichen Disziplinen stammen. Die Werteordnung ist häufig eine Mischung aus Überlegungen unterschiedlicher Herkunft. Einige können als rational eingestuft werden, während andere dies weniger sind. Die Wirtschaftlichkeit folgt der Logik des Verhältnisses zwischen Kosten und erzieltem Ergebnis. Sie zielt auf die Verbesserung der Effizienz ab, indem das Verhältnis zwischen dem, was investiert wird, und dem, was erwartet werden kann, optimiert wird. Die Diskussion hat im Bereich der sozialen Krankenversicherung eine besondere Wendung genommen. Hier stellte sich die Frage nach den Grenzen hinsichtlich der Inanspruchnahme von Gesundheitsdiensten. Rein wirtschaftlich gesehen und in dem Masse wie der Begünstigte nicht kostenorientiert zahlt, besteht die Tendenz, dass Leistungen so lange beansprucht werden, bis eine Sättigung eintritt. Dies kann zu Verschwendung führen. An der maximal möglichen Inanspruchnahme gemessen kommt aber auf der anderen Seite jede Reduzierung von Leistungen einer Art Rationierung gleich. In Wirklichkeit kann das Problem so nicht betrachtet werden: Es geht vielmehr darum, Verschwendung zu vermeiden und somit eine effiziente Verteilung von Ressourcen sicherzustellen. In diesem Zusammenhang hat das KVG drei Beurteilungskriterien eingeführt: Effizienz, Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit. Der letzte Aspekt, die Wirtschaftlichkeit, wird zuletzt analysiert, d. h. nach der Untersuchung, bei der Effizienz und Angemessenheit im Vordergrund stehen. Das Bundesgericht fällte 2010 ein Urteil im Bereich Krankenversicherung, in dem eine Reihe von Grundsätzen festgelegt sind (BGE 136 V 395, das sogenannte «Myozyme»- Urteil). Unter Betrachtung des Wirtschaftlichkeitserfordernisses weist das Urteil zunächst darauf hin, dass bei Vorhandensein mehrerer Varianten die kostengünstigste Behandlung auszuwählen ist. Die bedeutet aber noch nicht, so führt das Bundesgericht weiter aus, dass dort, wo nur eine einzige Behandlungsmethode denkbar ist, diese von vornherein als wirtschaftlich zu betrachten wäre. Unter Anwendung allgemeiner Grundsätze für Verwaltungstätigkeiten ist eine Leistung zu verweigern, wenn zwischen Kosten und Ergebnis ein grobes Missverhältnis besteht. Weder die Frage der therapeutischen Wirksamkeit noch die der Wirtschaftlichkeit können komplett getrennt voneinander bewertet werden. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

17 Zusammenfassung Referate 17 damit verbundenen Kosten ohne weitere Untersuchung übernommen werden müssen, wenn das beabsichtigte Ergebnis verspricht, einzutreten. Das Bundesgericht empfiehlt vielmehr, den therapeutischen Nutzen graduell und in Relation zu den Kosten zu beurteilen. Je höher der Nutzen, desto höher die Kosten, die gerechtfertigt sind. Die Kostenfrage kann nicht auf die Seite geschoben werden mit der blossen Behauptung, sie sei ethisch unzulässig, wenn es um die menschliche Gesundheit gehe. Eine Beurteilung dieser Frage ist vielmehr anhand der Auswirkungen einer Verallgemeinerung von Verfahren vorzunehmen. In dem Masse wie der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt, muss man sich die Frage stellen, ob die Gemeinschaft wirtschaftlich in der Lage wäre, die Gesamtkosten zu tragen, wenn eine Behandlung bei allen Personen durchgeführt würde, die vom selben Leiden betroffen sein könnten. In dem speziellen Fall zieht das Bundesgericht den Schluss, dass ein grobes Missverhältnis zwischen Kosten und Ergebnis vorliegt, insbesondere mit der Begründung, dass die Verallgemeinerung von Behandlungen der Allgemeinheit eine untragbare finanzielle Belastung aufbürden würde. Dieses Urteil hat eine Diskussion in den Vordergrund gerückt, die natürlich auch gesellschaftliche Herausforderungen und die Rolle der Versicherung in diesem Zusammenhang betrifft. Unser Bericht soll diese Fragen aufgreifen, indem auf die folgenden vier Punkte eingegangen wird: 1. Einige Überlegungen zum Myozyme-Urteil, seine Auswirkungen in den Bereichen Sozialversicherung, Privatversicherung und Haftpflichtrecht: Die Überlegungen aus dem Urteil betreffen die soziale Krankenversicherung, aber es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen sie in Sachen Unfallversicherung haben könnten. Auch hier kann das Thema aufkommen, und zwar unter dem Blickwinkel von Rettungskosten oder Rehabilitierungsbemühungen. 2. Im Bereich Privatversicherungen dominiert vor allem das Vertragsgebilde. Wie wirkt sich dieses Urteil auf die vertraglichen Bestimmungen aus? Was sind die Auswirkungen unter dem Blickwinkel der Definition von Versicherungsleistungen und deren Preis? 3. Hat das menschliche Leben einen Preis? Das ist eine Frage, die in verschiedenen Zusammenhängen breit diskutiert wird. Darauf können wir zurückkommen, und zwar unter Betrachtung der Merkmale des Versicherungsgeschäfts. 4. Und schliesslich: Wo liegen die Grenzen der Solidarität?

18 18 Zusammenfassung Referate Die Überwindbarkeit im Sozialversicherungsrecht und deren Relevanz im Haftpflichtrecht RA lic. iur. Christian Moosberger Teamleiter Haftpflicht-/Personenschaden, Schaden Center Schweiz Helvetia Versicherungen, St. Gallen 8 Mit BGE 130 V 352 entschied das Bundesgericht, dass eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung allein in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermöge. Eine Erwerbsunfähigkeit werde nur anerkannt, wenn zusätzliche Kriterien (sog. «Foerster- Kriterien») in hinreichendem Ausmass erfüllt seien. Es bestehe eine Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sei. Folgende Beschwerdebilder gehören gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (sog. «PÄUSBONOG» oder unklare Beschwerdebilder): somatoforme Schmerzstörung, Fibromyalgien, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, Chronic Fatigue Syndrome, Neurasthenie, dissoziative Bewegungsstörungen, nichtorganische Hypersomnie, leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom sowie spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle. Das Bundesgericht hielt in BGE 139 V 547 E. 9.4 fest, der Nachweis der Invalidität setze eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung voraus. Dieser Massstab gelte für sämtliche Leiden gleichermassen. Den unklaren Beschwerden sei eigen, dass mittels klinischer psychiatrischer Untersuchungen weder Pathologie noch Ätiologie erklärbar seien. Sie vermöchten daher aus rechtlicher Sicht für sich allein den Nachweis einer gesundheitlichen Einschränkung mangels Objektivierbarkeit nicht zu erbringen. Insofern würden sich die Diagnosen «PÄUSBONOG» sachlich entscheidend von anderen Krankheitsbildern unterscheiden und es rechtfertige sich, sie namentlich mit Blick auf die Beweislast gesondert zu beurteilen. Gemäss Bundesgericht wird die Arbeitsfähigkeit vermutet. Diese Vermutung kann die versicherte Person mit dem Gegenbeweis der Arbeitsunfähigkeit mittels der «Foerster- Kriterien» als Hilfstatsachen beseitigen. Relevanz im Haftpflichtrecht: Bislang ist höchstrichterlich nicht entschieden, ob diese Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern auch im Haftpflichtrecht Anwendung findet. ATSG 7 II ist mangels Verweis auf das Haftpflichtrecht nicht direkt anwendbar. Aus bisher ergangenen kantonalen Entscheiden kann nichts Substantielles für diese Frage abgeleitet werden, ausser dass die Anwendbarkeit der Überwindbarkeitsrechtsprechung im Haftpflichtrecht ohne überzeugende Begründung verneint wurde. 8 Der Autor legt seinen persönlichen Standpunkt dar. Dieser muss nicht mit demjenigen der Arbeitgeberin übereinstimmen.

19 Zusammenfassung Referate 19 Mit BGE 139 V 547 hat das BGer das Problem bei der mangelnden Objektivierbarkeit der Beschwerden geortet. Diese Problematik liegt auch haftpflichtrechtlich vor: Auch hier kann nicht nur auf die subjektiven Angaben der geschädigten Person abgestellt werden. Ansonsten liesse sich eine Invalidität nicht beweisen. Fazit: Vieles spricht bezüglich der unklaren Beschwerdebilder auch im Haftpflichtrecht für die Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Überwindbarkeitsrechtsprechung des BGer.

20 20 Zusammenfassung Referate Kongruenz zwischen Leistungen der Sozialversicherer und Haftpflichtversicherer Thomas Frei Leiter Mitarbeiter-, Einsprachefälle & Support AXA Versicherungen AG, Winterthur Einer versicherten oder geschädigten Person können Versicherungsleistungen alternativ, komplementär, subsidiär oder kumulativ zur Verfügung stehen. Ist eine Leistungskumulation nicht gewollt, sind Leistungen verschiedener Schadenausgleichssysteme mit gleicher Funktion zusammenzuführen, damit die anspruchsberechtigte Person nicht besser gestellt wird, als wenn der Leistungsfall nicht eingetreten wäre. Es gilt eine verpönte Überentschädigung und dadurch entstehende falsche Anreize durch ungerechtfertigte Vorteile zu vermeiden. Hierzu bestehen verschiedene, der Harmonisierung dienende Rechtsgrundlagen. Ihre Gesamtheit bildet das sogenannte Koordinationsrecht. In diesem Zusammenhang ist das Kongruenzprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz von herausragender Bedeutung. Das Kongruenzprinzip statuiert, dass Leistungen nur aufeinander abgestimmt werden dürfen, wenn sie ereignisbezogen, personell, sachlich und zeitlich gleichartig sind. Diese vier Grundsätze, die ereignisbezogene, personelle, sachliche und zeitliche Kongruenz, müssen i.d.r. kumulativ erfüllt sein. Fehlt eines der vier erforderlichen Momente, erfolgt zumeist keine Koordination. Versicherungsleistungen werden nicht zusammengeführt und es findet eine Leistungskumulation statt. Das Kongruenzprinzip gelangt in der intrasystemischen, in der intersystemischen und in der extrasystemischen Koordination zur Anwendung. In der intrasystemischen Koordination werden Leistungen innerhalb eines Sozialversicherungszweiges aufeinander abgestimmt. In der intersystemischen Koordination werden Leistungen verschiedener Sozialversicherungszweige zusammengeführt und in der extrasystemischen Koordination Sozialversicherungsleistungen mit solchen aus Haftpflicht- und/oder Privatversicherungsrecht koordiniert. Auch das Quotenvorrecht als Verteilungsvorrecht und die Quotenteilung beziehen sich stets nur auf kongruente Leistungen. Die Rechtsentwicklung im Koordinationsrecht, geprägt durch die Lehre und Rechtsprechung, wurde in der Vergangenheit kontinuierlich vorangetrieben. Zu einzelnen Themenkreisen bestehen indes nach wie vor Anwendungsfragen, die es zu klären gilt. Diese Ausnahmekonstellationen, insbesondere die sachliche, zeitliche und ereignisbezogene Kongruenz betreffend, benötigen eine gesonderte Betrachtung und Lösung, damit eine schadenüberschiessende Kompensation vermieden wird. Bei den sich stellenden Fragen rund um das Zusammenspiel von alternativen Leistungsansprüchen ist als erstrangiges Prinzip stets das Überentschädigungsverbot zu beachten. Es soll gelten: Ungerechtfertigte Vorteile sind grundsätzlich zu vermeiden.

21 Zusammenfassung Referate 21 Abkommen und Verjährung / Spezialitäten im Regress RA Heinz Brutsche Expert senior prestations RC complexes Vaudoise Assurances, Lausanne In Sachen Regress zwischen Privat-Haftpflichtversicherern und zwischen Privat-Haftpflichtversicherern und Sozialversicherern erweist es sich als notwendig, die Regressverfahren so weit wie möglich zu vereinfachen. Technisch gesehen hängt die Dauer der gesetzlichen Verjährungsfristen von der Art der Ansprüche ab (zum Beispiel vertragliche oder ausservertragliche). Andererseits ist es nicht immer leicht, den «dies a quo» (das heisst den Beginn) der Verjährungsfrist zu bestimmen. In formaler Hinsicht muss der Regressführer je nach Fortschreiten des Falls die notwendigen Massnahmen ergreifen, um die Verjährung zu unterbrechen, daher die beachtlichen Verwaltungskosten im Hinblick auf die zu bearbeitende Masse an Regressen. Zur Umgehung von Schwierigkeiten in Verbindung mit der Bestimmung der anwendbaren Verjährungsfrist und/oder des zugehörigen «dies a quo» und zur Begrenzung der Verwaltungskosten, die durch die Notwendigkeit einer zeitweisen Unterbrechung der Verjährung entstehen, haben die Privat-Haftpflichtversicherer und Sozialversicherer daher beschlossen, diesbezüglich Vereinbarungen zu treffen, damit diese Ziele erreicht werden können. In diesem Zusammenhang haben drei der derzeit geltenden Abkommen (UVG- Regressabkommen 2001, SVV-Miniabkommen 2011 und Abkommen zwischen HMV und BSV vom ) ihren praktischen Nutzen weitgehend bewiesen. Diese Abkommen wurden gelegentlich überarbeitet, um die verfolgten Ziele besser erreichen zu können. Die Tatsache, dass seit Inkrafttreten der ersten Abkommensbestimmungen auf diesem Gebiet mehr als 60 Jahre vergangen sind, beweist bei Bedarf, dass eine Rückkehr zur Rechtslage nicht zur Diskussion steht.

22 22 Zusammenfassung Referate Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens vs. leidensbedingter Abzug Dr. iur. Bruno Schatzmann Agenturleiter Suva, Bern A) Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (Haftpflichtrecht) Bestimmung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens Ausgehend von der medizinisch-theoretischen Invalidität werden die Auswirkungen auf das wirtschaftliche Fortkommen bestimmt. Massgeblich ist die konkrete finanzielle Einbusse aufgrund entgangener Verdienstmöglichkeiten, mithin die Differenz zwischen Validen- und Invalideneinkommen. In der Praxis wird die Höhe der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens häufig vereinfachend als Prozentsatz der medizinisch-theoretischen Invalidität festgelegt. Anwendungsfälle Eine behinderte Person ist auf dem Arbeitsmarkt gegenüber einer Gesunden benachteiligt. Daneben kann die Behinderung vom Geschädigten erhöhte Anstrengungen zur Erhaltung des bisherigen Verdienstniveaus abfordern, was zu einer Dekompensation und damit zu einer verminderten Erwerbsdauer führen kann. Auch die Beeinträchtigung der Heiratschancen infolge von Narben oder anderen Entstellungen ist zu berücksichtigen, wenn eine Heirat die wirtschaftliche Situation der betroffenen Person verbessern würde. Als Anwendungsfall der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens wird auch der Verlust eines paarigen Organs erwähnt, da im Falle eines erneuten Unfalls mit einem Verlust des zweiten paarigen Organs massive Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit erwartet werden müssen. Die Rechtsprechung berücksichtigt weiter die Gefahr einer Verschlechterung des medizinischen Zustands (bspw. das Arthroserisiko). B) Leidensbedingter Abzug (Sozialversicherungsrecht) Bestimmung des Invaliditätsgrads Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der konkreten beruflich-erwerblichen Situation der versicherten Person auszugehen. Hat diese nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden. Von den Tabellenlöhnen kann ein leidensbedingter Abzug vorgenommen werden, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auch auf dem ausgeglichenen allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg erwerblich verwerten kann.

23 Zusammenfassung Referate 23 Anwendungsfälle In einer ersten Phase anerkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass Versicherte, die in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen, weshalb es den Tabellenlohn herabsetzte. In der Folge entwickelte sich dieser Abzug zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, welcher sowohl bei Versicherten, die vollzeitig eine ihrem Leiden angepasste Arbeit ausüben, als auch bei bloss teilzeitig einsetzbaren Versicherten erfolgt. Sodann trug die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. C) Vergleich Die Anwendungsfälle der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens und des leidensbedingten Abzugs haben einen ähnlichen Zweck, indem sie auf einen Ausgleich für behinderungsbedingte finanzielle Nachteile bei der Erwirtschaftung von Einkommen zielen. Sie entfalten ihre Bestimmung jedoch im Rahmen unterschiedlicher gesetzlicher Regelungen bezüglich der Bestimmung des Invaliditätsgrads: Die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens ist im Kontext der im Haftpflichtrecht vorgesehenen konkreten Schadensberechnung zu verstehen. Sie bezweckt einen Ausgleich für den Verlust von Verdienstmöglichkeiten im konkreten Einzelfall aufgrund der konkreten Arbeitsmarktlage. Der leidensbedingte Abzug von den Tabellenlöhnen nach LSE stellt eine Korrekturgrösse zur Abstrahierung im Rahmen der Bestimmung des Invaliditätsgrads nach Art. 16 ATSG dar, wenn die (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur ungenügend verwertet werden kann.

24 24 Zusammenfassung Referate Rechtliche Aspekte bei der Gutachtervergabe im Sozialversicherungs- und Haftpflichtbereich Lic. iur. Brigitte Vogt-Dafflon Rechtsdienst Nichtleben Nationale Suisse, Bottmingen In den letzten Monaten haben sich die Grundsätze für die Durchführung von Gutachten ziemlich radikal geändert, sowohl in puncto Sozialversicherungen als auch im Zivilrecht beziehungsweise im Zivilprozessrecht. Im Bereich Sozialversicherungen ergaben sich die Änderungen aus den jüngsten Entwicklungen in der Rechtsprechung, während sie beim Zivilrecht mit dem neuen Artikel 158 der Zivilprozessordnung zusammenhängen. Diese Entwicklung werden wir veranschaulichen, indem wir die folgenden Punkte untersuchen: A. Einführung Wichtigkeit der Sachverhalte und Unterschiede zwischen Sozialversicherungsrecht (asymmetrische Beziehung) und Privatversicherungsrecht (symmetrische Beziehung) B. Sozialversicherungen a. Abgrenzungen b. Gesetzliche Bestimmungen: Art. 43 und 44 des Gesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) c. Entwicklung der Rechtsprechung i. Kommunikation (Realakt): BGE 132 V 93 vom 8. Februar 2006 (I 745/03) ii. Multidisziplinäres Gutachten: BGE 137 V 210 vom 28. Juni 2011 (9C_243/2010) iii. Anwendung auf das UVG: BGE 138 V 318 vom 13. August 2012 (8C_336/2012) iv. Mono-/bidisziplinäres Gutachten: BGE 139 V 349 vom 3. Juli 2013 (9C_207/2012) d. Einigungsverfahren e. Mitwirkungspflicht: i. Pflicht zur Mitwirkung bei der Klärung der Sache gemäss Art. 43 ATSG: BGE 8C_301/2013 vom 9. Dezember 2013 ii. Folgen bei Verletzung der Mitwirkungspflicht a. Entscheid auf Basis des Aktenstands nach schriftlicher Mahnung und angemessener Bedenkzeit b. Umkehr der Beweislast zu Lasten des Versicherten im Falle eines Verhaltens, das die erneute Überprüfung der laufenden Rente verhindert: BGE 8C_110/2012 vom 16. November 2012 aber BGE 8C_481/2013 vom 7. November 2013 iii. Zwischenverfügung: BGE 138 V 271 vom 9. Mai 2012 (9C_959/2011) iv. Ablehnungsgründe

25 Zusammenfassung Referate 25 f. Tragweite in der Praxis g. Einige spezielle Aspekte: i. Umsetzung durch kantonales Gericht: BGE 137 V 10 E ii. Rückweisung an den Versicherer: BGE 8C_815/2012 vom 21. Oktober 2013 iii. Übernahme der Kosten: BGE 9C_803/2013 vom 13. Februar 2014 und BGE 8C_469/2013 vom 24. Februar 2014 iv. Leistungen, deren Auszahlung unterbrochen wurde: BGE 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 C. Zivilrecht a. Abgrenzungen b. Gesetzliche Bestimmungen c. Vor Prozess 158 CPC i. Vorsorgliche Beweisführung, um die Chancen auf Prozesserfolg zu klären: BGE 140 III 16 vom 14. November 2013 ii. Existenz unterschiedlicher Gutachten: BGE 4A 589/2013 vom 10. April 2014 iii. Kosten: 1. Grundsätzlich zu Lasten des Antragstellers: BGE 139 III Aufteilung der Kosten bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren und Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt: BGE 140 III 30 vom 6. Januar 2014 (4D_54/2013). D. Schlussfolgerungen

26 26 Referentenliste Referentenliste Lic. iur. Hubert Bär Fürsprecher, Leiter Haftpflichtversicherung und Schadenmanagement Schweizerischer Versicherungsverband SVV C.F. Meyer-Strasse 14, Postfach Zürich Michael Keller Geschäftsführer Koordination Schweiz GmbH Kreuzstrasse Muri AG Prof. Dr. Vincent Brulhart Chief Non Life Officer, Mitglied der Geschäftsleitung Generali Assurances Avenue Perdtemps 23, Case postale Nyon 1 vincent.brulhart@generali.ch Andreas Lörtscher Fürsprecher, Rechtskonsulent Schweiz. Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Bundesgasse Bern andreas.loertscher@mobi.ch Heinz Brutsche, Avocat Expert senior prestations RC complexes Vaudoise Assurances Place de Milan, Case postale Lausanne hbrutsche@vaudoise.ch Thomas Frei Leiter Mitarbeiter-, Einsprachefälle & Support AXA Versicherungen AG General-Guisan-Strasse 40, Postfach Winterthur thomas.frei@axa-winterthur.ch Luciano R. Martelozzo Allianz Suisse Seilerstrasse Bern luciano.martelozzzo@allianz-suisse.ch RA lic. iur. Christian Moosberger Teamleiter Haftpflicht-/Personenschaden, Schaden Center Schweiz Helvetia Versicherungen Dufourstrasse St. Gallen christian.moosberger@helvetia.ch Dr. iur. Iris Herzog-Zwitter Rechtskonsulentin Mobiliar HM Schaden Schweiz. Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG Bundesgasse Bern iris.herzog@mobi.ch RA lic. iur. Sarah Riesch Senior Legal Counsel, Litigation Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Thurgauerstrasse 101, Postfach 8085 Zürich sarah.riesch@zurich.ch

27 Referentenliste 27 Dr. iur. Bruno Schatzmann Agenturleiter Suva Bern Laupenstrasse 11, Postfach Bern Dr. med. Bruno Soltermann, MAS VMed Facharzt für Chirurgie FMH, Chefarzt SVV Schweizerischer Versicherungsverband SVV C. F. Meyer-Strasse 14, Postfach Zürich Lic. iur. Stéphanie Siegfried-Maillard Senior Legal Counsel, Litigation Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Thurgauerstrasse 101, Postfach 8085 Zürich Lic. iur. Brigitte Vogt-Dafflon Rechtsdienst Nichtleben Nationale Suisse Wuhrmattstrasse Bottmingen