Ärztliche Werbung Im europäischen Kontext

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1 Christoph Kretschmer Ärztliche Werbung Im europäischen Kontext Zulässigkeit von Werbeeinschränkungen für Ärzte nach europäischem Recht und deutschem Verfassungsrecht PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Erster Teil Einleitung 1 Gegenstand der Betrachtung 21 I. Heutige Problematik des Werberechts Traditionelle Strukturen Moderne Einflüsse und Veränderungen Veranlassung und Duldung berufswidriger Werbung durch andere 24 II. Historischer Überblick 26 III. Rechtsquellen des Werberechts Berufsordnungen der Landesärztekammern Musterberufsordnung der Bundesärztekammer Heilmittelwerbegesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 31 IV. Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen Werbebeschränkungen Sanktionen durch allgemeines Wettbewerbsrecht und Strafrecht Sanktionen der Ärztekammern und Berufsgerichte 33 2 Gang der Darstellung 35 Zweiter Teil Zulässigkeit nach deutschem Verfassungsrecht 3 Werbeeinschränkungen am Maßstab des Art. 12 GG 37 I. Eröffnung des Schutzbereichs 37 II. Grundrechtsverpflichtung der Landesärztekammern 38 III. Formelle Rechtmäßigkeit der Satzungsregelungen Gesetzgebungskompetenz der Länder Relevanz der Drei-Stufen-Lehre" des BVerfG Kompetenz der Landesärztekammern 41

3 10 Inhaltsverzeichnis IV. Materielle Rechtmäßigkeit von Werbebeschränkungen Gemeinwohlgesichtspunkt Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Werbeeinschränkungen im Einzelnen 45 a) Berufswidrige Werbung gem. 27 Abs. 3 MuBO...45 b) Heilmittelwerbegesetz 47 c) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 48 V. Ergebnis 48 4 Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG 49 I. Kommerzielle Werbung als Meinungsäußerung 49 II. Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungsfreiheit Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG Relevanz der Wechselwirkungstheorie" Spezieller Verhältriismäßigkeitsmaßstab? 51 5 Zulässigkeit nach dem allgemeinen Gleichheitssatz 53 I. Arzte im Vergleich zu anderen freien Berufen Rechtsanwälte und Notare 54 a) Werbeeinschränkungen für Rechtsanwälte und Notare 54 b) Ungleichbehandlung 55 c) Rechtfertigung Apotheker 57 a) Werbeeinschränkungen für Apotheker 57 b) Ungleichbehandlung 58 c) Rechtfertigung 58 IL Unterscheidung zwischen niedergelassenen Ärzten und Klinikärzten 59 III. Ergebnis 60 6 Zulässigkeit von Werbebeschränkungen aus Patientensicht 61 I. Selbstbestimmungsrecht der Patienten 61 II. Recht auf freie Arztwahl und umfassende Information 61 III. Bedeutung des Grundrechts auf Informationsfreiheit 63 7 Tendenzen und zukünftige Entwicklung 64 I. Bisherige Entwicklung Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 64

4 Inhaltsverzeichnis Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Untergerichte Musterberufsordnungen der Bundesärztekammer 68 II. Zu erwartende künftige Änderungen Änderungen immateriellen Recht Zukünftige Entwicklung in der Rechtsprechung 70 Dritter Teil Zulässigkeit nach europäischem Recht 8 Europäische Menschenrechtskonvention 71 I. Schutz der Berufsfreiheit in der EMRK 71 II. Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK Die Rechtsprechung des EGMR zu standesrechtlichen Werbebeschränkungen 72 a) Barthold" - Entscheidung 72 b) markt intern" und Casado Coca" - Entscheidung 74 c) Stambuk" - Entscheidung Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK Rechtfertigung 76 a) Standesregelungen als gesetzliche Grundlage 76 b) Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft" Informationsanspruch der Patienten Zukünftige Entwicklung 81 III. Diskriminierungsverbot nach Art. 14 EMRK Akzessorietät des Art. 14 EMRK Ungleichbehandlungen im Werberecht und ihre Rechtfertigung 82 a) Verschiedene Differenzierungen 82 b) Disparität der Teilrechtsordnungen 83 c) Allgemeine Rechtfertigungsgründe 84 d) Beurteilungsspielraum Ergebnis 84 IV. Möglichkeiten des Rechtsschutzes Rechtsschutz vor deutschen Gerichten Rechtschutz vor dem EGMR 85 V. Einfluss auf das deutsche Recht 86

5 12 Inhaltsverzeichnis 1. Rechdiche Bindungswirkung Tatsächlicher Einfluss 88 9 Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 50 EGV 90 I. Anwendungsbereich Ärztliche Tätigkeit als Diensdeistung Grenzüberschreitung der Leistung Einschränkung des Schutzbereichs durch die Keck-Formel" 92 a) Entscheidung im Fall Alpine Investments" 93 b) Übertragung der Keck-Rechtsprechung im Fall Alpine Investments" 93 c) Stellungnahme Ergebnis 95 IL Diskriminierende Wirkung der Werbeeinschränkung oder allgemeine Beschränkung? 95 III. Rechtfertigung Gesundheitsschutz gem. Art. 46 Abs. 1 i. V. m. Art. 55 EGV Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses Verhältnismäßigkeit der Werbeeinschränkungen Grundrechtsprechung des EuG und EuGH 102 I. Herleitung gemeinschaftsrechtlicher Grundrechte Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten EMRK als Rechtserkenntnisquelle Herleitung aus Art. 6 Abs. 2 EUV 104 II. Bedeutung der Grundrechtsprechung 106 III. Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes Grundrechtecharta der EU 109 I. Anwendungsbereich (Art. 51 GRCh) 109 II. Rechtliche Bedeutung Rechtsverbindlichkeit dercharta? Faktische Geltung 111 III. Europäischer Verfassungsvertrag Einbeziehung der Grundrechtecharta 113

6 Inhaltsverzeichnis Konsequenzen der Rechtsverbindlichkeit für den Anwendungsbereich Schutzverstärkungsklausel des Art EUW Berufsfreiheit 117 I. Anwendungsbereich und Verhältnis zu den Grundfreiheiten 117 II. Beeinträchtigung und Rechtfertigung Grundrechtsschranken Gesetzesvorbehalt Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung Recht auf freie Meinungsäußerung 120 I. Rechtsprechung des EuGH Anknüpfung an Axt. 10 EMRK Werbeeinschränkungen nach der Grundrechtsprechung 120 II. Meinungsfreiheit und Grundrechtecharta Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz 120 I. Entwicklung und Anwendungsbereich 120 II. Gleichheitsgrundsatz in der Grundrechtecharta 120 III. Ungleichbehandlung und Rechtfertigung im Werberecht Kartellrechtliche Zulässigkeit nach Art. 81 EGV 120 I. Konzeption und Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts 120 II. Ärztekammern als Unternehmensvereinigungen Pavlov" - Entscheidung des EuGH Wouters" - Entscheidung des EuGH Anwendung auf ärztliche Standesregelungen 120 III. Wettbewerbsbeschränkende Wirkung 120 IV. Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkung Tatbestandsausnahme oder rule of reason"? Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 86 Abs. 2 EGV? Zulässigkeit nach Art. 81 Abs. 3 EGV 120 V. Zusammenfassung Möglichkeiten des Rechtsschutzes 120 I. Rechtsschutz vor deutschen Gerichten 120

7 14 Inhaltsverzeichnis II. Rechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof Zukünftige Entwicklung 120 I. Tendenzen in der europäischen Rechtsprechung 120 IL Verfassungsentwurf für Europa Chancen der Verwirklichung Auswirkungen auf das ärztliche Werberecht 120 Vierter Teil Möglichkeiten einer alternativen Regelung des Werberechts 18 Änderungen in der Regelungskompetenz 120 I. Werberegelung durch den Landesgesetzgeber 120 IL Regelungskompetenz des Bundes Notwendigkeit einer Verfassungsänderung Historische Hindernisse? Stellungnahme 120 III. Verbindliche Satzungsregelung der Bundesärztekammer 120 IV. Regelung der Werbeeinschränkungen durch Bundesgesetz 120 V. Kontrollmöglichkeit durch allgemeines Wettbewerbsrecht Gegenwärtige wettbewerbsrechtliche Möglichkeiten Gesundheitsrelevante Werbung Vorschlag einer Regelung 120 VI. Ergebnis Möglichkeit einer öffentlich-rechtlichen Lösung 120 I. Präventivkontrolle ärztlicher Werbung 120 IL Nachträgliche Kontrolle durch staatliche Organe 120 III. Ergebnis Aussicht auf eine einheitliche europaweite Regelung 120 I. Europäische Berufsordnung 120 IL Möglichkeit der rechdichen Umsetzung Zuständigkeit der Europäischen Gemeinschaft 120 a) Rechtsangleichung nach Art. 94 und 95 EGV 120 b) Subsidiarität 120

8 Inhaltsverzeichnis Umsetzung durch Europäische Richtlinie oder Verordnung Inhalt einer Regelung 120 III. Chancen und Probleme einer einheitlichen Lösung 120 Zusammenfassung der Ergebnisse 120 Literaturverzeichnis 120 Anhang 120 A. Werbevorschriften der Musterberufsordnungen der Bundesärztekammer ab B. Berufsordnungen der Landesärztekammern 120 C. Werberegelungen der Europäischen Berufsordnung 120

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