Kurz und bündig... 7

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2 Kurz und bündig... 7 Werbung und Recht Das Urheberrecht Grundvoraussetzungen und Werkarten Wem steht das Urheberrecht zu? Wann entsteht es? Inhalt des Urheberrechts Die Leistungsschutzrechte Titel- und Persönlichkeitsschutz Wie lange währt das Schutzrecht? Lizenzierung Verwertungsgesellschaften Das Wettbewerbsrecht Verbot der Herabsetzung eines Unternehmens ( 7 UWG): Verbot des Missbrauchs von Kennzeichen eines Unternehmens ( 9 UWG) Zugabenverbot ( 9a UWG) Irreführungsverbot ( 2 UWG) Aggressive Geschäftspraktiken ( 1a UWG) sonstige unlautere Geschäftspraktiken und unlautere Handlungen ( 1 UWG) Erlagscheinwerbung ( 28a UWG) Das Markenrecht Die Voraussetzungen Inhalt des Markenrechts Konsequenzen bei Verstößen gegen das Urheberrecht, das Lauterkeitsrecht oder das Markenrecht Personenbezogene Werbebeschränkungen Berufsbezogene Werbebeschränkungen Freie Berufe Apotheker Ärzte Gesundheits- und Krankenpflegeberufe Hebammen Medizinisch-Technische Dienste Notare Rechtsanwälte Tierärzte Wirtschaftstreuhänder Zahnärzte Ziviltechniker (Architekten, Ingenieurkonsulenten) Gewerbliche Berufe Adressverlage und Direktmarketingunternehmen Bestatter Immobilienmakler

3 7.4. Lebens- und Sozialberater Personenbetreuung Personalkreditvermittler Rauchfangkehrer Vorbehaltene Bezeichnungen Werbung und Minderjährige Die Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste ORF-Gesetz Allgemeine Geschäftsbedingungen der ORF-ENTERPRISE (vom 1. Jänner 2008) Privatfernsehgesetz Privatradiogesetz Selbstbeschränkungskodex des Österreichischen Werberates Above the Line Printmedien Begriffsabgrenzung Zeitungen Zeitschriften Außenwerbung Verpackung Rechtlicher Rahmen Mediengesetz Straßenverkehrsordnung Rundfunkwerbung Hörfunkwerbung absolute Werbeverbote zeitliche Beschränkungen Trennungsgebot Irreführung und Schleichwerbung personelle Beschränkungen Patronanzsendungen/ Sponsoring Verwaltungsstrafen Fernsehwerbung absolute Werbeverbote zeitliche Beschränkungen Trennungsgebot und Blockwerbegebot/ Unterbrechungen Irreführung/ Schleichwerbung Product Placement personelle Beschränkungen Patronanzsendungen/ Sponsoring Verwaltungsstrafen Werbung im ORF Verbot von Teleshopping Werbefreiheit eines österreichweiten Hörfunkprogramms Nur österreichweite Werbung in österreichweiten Programmen Höchstzulässige Werbedauer Inhaltliche Beschränkungen Product Placement

4 Below the Line Direktmarketing Begriffsabgrenzung Rechtlicher Rahmen Gewerbeordnung Telekommunikationsgesetz Datenschutz Wertpapieraufsichtsgesetz Online Begriffsabgrenzung Rechtlicher Rahmen E-Commerce-Gesetz Medienrecht Sponsoring Rechtlicher Rahmen ORF-Gesetz Privatfernsehgesetz Privatradiogesetz Verkaufsförderung Begriffsabgrenzung Rechtlicher Rahmen Nach Produkten KFZ und Werbung Werbung von Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeuge als Werbeträger Halte- und Parkverbote Benützung von Straßen zu verkehrsfremden Zwecken Gesundheit und Medizin Arzneimittel Werbebeschränkungen, Werbeverbote Ausmaß der Werbebschränkungen Definition: Werbung für Arzneimittel Laienwerbung Fachwerbung Informationsbeauftragter Werbebeschränkungen speziell in den Mediengattungen ORF-Gesetz Allgemeinen Geschäftsbedingungen der ORF-Enterprise: Privatfernsehgesetz Privatradiogesetz Medizinprodukte Begriffsbestimmungen Medizinprodukte Zubehör Werbung für Verbraucher Fachwerbung

5 19. Biozid-Produkte-Gesetz Begriffsabgrenzung Werbung und Biozid-Produkte Lebensmittel Werbung und nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben bei Lebensmittel Der Anwendungsbereich Begriffsabgrenzung Nährwertbezogene Angaben Gesundheitsbezogene Angaben Allgemeine Voraussetzungen Wissenschaftliche Absicherung Nährwertbezogene Angaben und Bedingungen für ihre Verwendung Gesundheitsbezogene Angaben und Bedingungen für ihre Verwendung Übergangsbestimmungen der Verordnung Werbung und alkoholische Getränke ORF-Gesetz Allgemeine Geschäftsbedingungen der ORF-ENTERPRISE (vom 1. Jänner 2008) Privatfernsehgesetz Privatradiogesetz Nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (auch Health-Claims-Verordnung genannt) Säuglingsnahrungsgesetz Begriffsdefinition Kennzeichnung Werbung Tabak Tabak Werbebeschränkungen, Werbeverbote Begriffsabgrenzung Ausnahmen Werbebeschränkungen speziell in den Mediengattungen Sonstiges Glücksspiel und Werbung Begriffsabgrenzung Bewerbung von Glücksspielen Strafrechtliche Werbeverbote Ankündigung zur Herbeiführung unzüchtigen Verkehrs Unzucht mit Tieren Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen und Gutheißung mit Strafe bedrohter Handlungen Weitere Gewerbeordnung

6 26.2. Pornografiegesetz: Verbotene Ankündigungen Werbeverbot für Samenbanken Werbungen und Ankündigungen außerhalb des Straßengrundes Finanzdienstleistung/Versicherungswesen

7 KURZ UND BÜNDIG 7

8 WERBUNG UND RECHT Das Werberecht ist eine Querschnittsmaterie, die ihre Basis in verschiedenen (Rechts-)Quellen findet. Man kann diese Quellen in Bezug auf das Thema Werbebeschränkungen kompakt in verschiedene Kategorien untergliedern: Einerseits die werbespezifischen (Rechts-)Beschränkungen, die wiederum in Unterkategorien gegliedert werden können, wie etwa personen- oder berufsspezifische, produkt- oder medienspezifische Beschränkungen. So gibt es z.b. für Rechtsanwälte oder Ärzte (personenbezogene Beschränkungen) spezielle Werbebestimmungen, die eben nur für diese gelten. Als Beispiel für produktspezifische Beschränkungen sei unter anderem auf das Tabakwerbeverbot in besonderen Ausformungen hingewiesen und als medienspezifische Beschränkungen soll auf die besonderen Regelungen der Rundfunkgesetze (Privatfernsehgesetz, ORF-Gesetz, Privatradiogesetz) verwiesen werden. Zu all diesen Materien wird in den weiteren Kapiteln noch näher eingegangen, sodass an dieser Stelle nur ein allgemeiner Hinweis erfolgen soll. Diesen Beschränkungen liegt generell zugrunde, dass sie sich direkt auf Werbemaßnahmen beziehen und daher grundsätzlich leicht auszumachen sind. Gleich ist ihnen auch, dass sie zumeist Einzelbestimmungen in einem Gesamtregelwerk sind, das nicht nur das Thema Werbebestimmungen und beschränkungen behandelt. Andererseits sind für die Werbe- und Kommunikationswirtschaft auch jene Regeln der Rechtsordnung von besonderer Bedeutung, die nicht werbespezifisch sind, sondern sich an die Gesamtwirtschaft bzw. an die Gesellschaft richten. Zu diesem Bereich zählen vor allem das Urheberrecht, das Wettbewerbsrecht und das Markenrecht. Die Regeln dieser Materien können nicht automatisch als Werbebeschränkungen bezeichnet werden. Der Grund liegt darin, dass besonders beim Urheber- und Markenrecht eine Beschränkung im Sinne einer unzulässigen Nutzung in der Regel nur insoweit vorliegt, soweit der interessierte Nutzer/ Werber vom Inhaber des jeweiligen Rechts nicht die Nutzungserlaubnis (Lizenz) erhalten hat. Diese Rechtsmaterien dienen dem Schutz des geistigen Eigentums. Hat man ein Nutzungsrecht erlangt, kann man im Rahmen des vertraglich vereinbarten sehr wohl ein geschütztes Werk verwenden. Gerade die Werbebranche ist sehr häufig mit dem Urheberrecht konfrontiert. Auf der einen Seite werden oft Fotos, Zeichnungen oder Texte Dritter für eine Kampagne benötigt und gilt es die Rechte daran zu erhalten, andererseits dient das Urheberrecht auch dem Schutz der Werbebranche. Das Wettbewerbsrecht im vorliegenden Zusammenhang ist damit ausschließlich das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gemeint soll wiederum nicht ein Eigentumsrecht schützen, sondern einen volkswirtschaftlich notwendigen, fairen Wettbewerb ermöglichen. Diese Rechtsmaterie beinhaltet daher Regeln, die quasi einen äußeren Rahmen bilden, innerhalb dessen sich Werbemaßnahmen bewegen können und als fair angesehen werden. Anders als im Urheber- oder Markenrecht können die Grenzen des Wettbewerbsrechts vertraglich nicht individuell vereinbart oder abgeändert werden. Es ist zwingendes Recht. Diese Rechtsgebiete werden in diesem Kapitel überblicksmäßig dargestellt. Um dem Thema Werbebeschränkungen kompakt treu zu bleiben, kann nicht auf alle Facetten dieser Materien eingegangen werden und sollte daher im Einzelfall juristischer Rat eingeholt werden. 8

9 1. DAS URHEBERRECHT Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei dieser Rechtsmaterie um Bestimmungen, mit denen das geistige Eigentum eines Werkschöpfers einerseits geschützt werden soll, andererseits aber auch deren Nutzungsmöglichkeiten geregelt werden. Basis und Ausgangspunkt bildet das Urheberrechtsgesetz (UrhG). In Bezug auf die Nutzungsmöglichkeiten eines geschützten Werkes ist auch das Vertragsrecht von besonderer Bedeutung, das als Quelle neben dem UrhG auch noch andere Gesetze kennt, wie insbesondere das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) oder das Unternehmensgesetzbuch (UGB). Was ist nun urheberrechtlich geschützt? 1.1. Grundvoraussetzungen und Werkarten Das Urheberrechtsgesetz (UrhG) kennt gewisse Kategorien von Werken, deren Schöpfern das Schutzrecht zukommt, sofern das Werk als eine eigentümliche geistige Schöpfung qualifiziert werden kann. Bei den Kategorien handelt es sich um Werke der Literatur: darunter sind Sprachwerke aller Art einschließlich Computerprogramme zu verstehen; auch Bühnenwerke, deren Ausdrucksmittel Gebärden und andere Körperbewegungen sind (choreographische und pantomimische Werke) zählen dazu. Werke der Tonkunst. Werke der bildenden Künste: dazu zählen nicht nur Gemälde oder Zeichnungen, sondern auch Werke der Lichtbildkunst (Fotos), der Baukunst und des Kunstgewerbes sowie der angewandten Kunst. Werke der Filmkunst. Das Urheberrechtsgesetz (UrhG) schützt auch sogenannte Sammelwerke. Darunter versteht man das Zusammenstellen von einzelnen Werken (welcher Werkkategorie auch immer) zu einem einheitlichen Ganzen (z.b. Lexika, bei denen einzelne Texte nach einer gewissen Konzeption, Auswahl oder Anordnung zusammengestellt werden). Aber auch hier ist es notwendig, dass die Zusammenstellung zu einem einheitlichen Ganzen die Kriterien der eigentümlichen geistigen Schöpfung erfüllt. Nur dann kann das Sammelwerk urheberrechtlichen Schutz genießen. Durch die Aufnahme in das Sammelwerk bleibt das Urheberrecht der einzelnen Beiträge unberührt. Auch Datenbankwerke genießen als Sammelwerke urheberrechtlichen Schutz, wobei für diese teilweise Sondervorschriften bestehen ( 40f UrhG). Bearbeitungen von vorstehenden Werken können im Fall einer Qualifikation als eigentümliche geistige Schöpfung ebenfalls urheberrechtlichen Schutz genießen. Damit aber z.b. eine Sprachwerk bearbeitet (z.b. übersetzt) und verwertet werden darf (etwa vervielfältigt und verbreitet), bedarf es der Bewilligung durch den Rechteinhaber des Originals. Damit die genannten Werke dem Schutz des Urheberrechtsgesetzes unterstellt werden, muss das Werk die Voraussetzungen einer geistigen eigentümlichen Schöpfung erfüllen ( 1 UrhG). Was heißt das? 9

10 Die Voraussetzung Schöpfung ist wohl noch am einfachsten zu klären, wird damit doch nichts anderes verlangt, als dass die ursprüngliche Idee in einem für die Außenwelt wahrnehmbaren Ergebnis münden muss. Die Idee muss für die Außenwelt erkennbar sein 1. Damit kommt zum Ausdruck, dass eine Idee, die bloß im Kopf existiert, aber noch nicht niedergeschrieben, gemalt, gezeichnet, fotografiert oder sonst wie nach außen in Erscheinung getreten ist, noch keinen urheberrechtlichen Schutz genießen kann. Das Gesetz sieht allerdings nicht vor, dass das Werk auf einem bestimmten materiellen Träger festgehalten wird (obwohl dies aus Beweisgründen wohl empfehlenswert ist). Mit dem Begriff geistige wird zum Ausdruck gebracht, dass nicht das körperlich wahrnehmbare Werkexemplar/Werkstück urheberrechtlichen Schutz genießt, sondern die dahinter stehenden geistigen/intellektuellen Gestaltungen 2. Die wohl schwierigste Frage bei der Prüfung, ob ein Werk einen Urheberrechtsschutz genießt, ist, ob es als eigentümlich bezeichnet werden kann. Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat in seiner Rechtssprechung festgehalten, dass die nach außen in Erscheinung getretene Schöpfung sich vom Alltäglichen, Landläufigen und üblicherweise Hervorgebrachten abheben muss und das Ergebnis einer individuellen eigenartigen Leistung sein muss, um als eigentümlich qualifiziert werden zu können 3. Es bedarf der Sichtlichmachung der persönlichen Züge des Schöpfers. Die Beurteilung dieser Voraussetzungen kann immer nur im Einzelfall erfolgen. Aus Vorsichtsgründen ist aber im Zweifel davon auszugehen, dass ein Urheberrecht besteht Wem steht das Urheberrecht zu? Wann entsteht es? Das Urheberrecht entsteht nach österreichischem Recht formlos. Mit dem Akt der Schöpfung lebt es auf, ohne dass es eine Registrierung oder einer sonstigen Handlung bedarf. Es ist daher ein Irrglaube, dass das Urheberrecht erst mit der Kennzeichnung durch ein Copyright-Zeichen ( ) entsteht. 4 Die Frage, wem es zukommt bzw. bei wem es entsteht, ist von entscheidender Bedeutung. Nach dem österreichischen UrhG ist jener als Urheber zu betrachten, der das Werk geschaffen hat, also der Schöpfer ( 10 ff UrhG). Da das Werk ein Ergebnis einer eigentümlichen geistigen Leistung sein muss (um urheberrechtlichen Schutz genießen zu können) und dies nur von natürlichen Personen erbracht werden kann, kommen auch nur diese als Schöpfer und damit als originäre Rechteinhaber in Betracht. Juristische Personen oder Personengesellschaften (OG, KG) können daher nicht (originäre) Urheber sein. Auch nicht der Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer im Zuge seiner beruflichen Tätigkeit eine Werkleistung erbringt (z.b. ein angestellter Graphiker einer Werbeagentur). Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob dem Arbeitgeber aus dem Dienstverhältnis heraus ein automatisches Verwertungsrecht (siehe unten S.6) zukommt oder ob er sich dieses durch Vereinbarungen (z.b. Dienstvertrag) sichern muss. In der Regel wird man wohl 1 strsp, siehe Dittrich, UrhR 5 (2007) 1 E 115ff; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) 1112; Ciresa in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG, 1 Rz 15 24; Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht (2008) strsp, siehe Dittrich, UrhR 5 (2007) 1 E 113f; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) 1111; Ciresa, aao; Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht (2008) strsp, siehe Dittrich, UrhR 5 (2007) 1 E 23ff (E34); Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) 1105 ff; Ciresa, aao; Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht (2008) 89f. 4 Es ist aber auch nicht falsch, wenn der Rechteinhaber den Copyright-Vermerk an seinem Werk quasi als Warnhinweis anbringt. 10

11 von einer stillschweigenden Nutzungs- und Verwertungsüberlassung 5 für den Arbeitgeber an dienstlich geschaffenen Werken ausgehen können, sofern über das Urheberrecht nicht ohnehin im Dienstvertrag eine Regelung getroffen wurde. Gleiches wird man wohl auch bei Auftragsverhältnissen annehmen können, wobei hier wohl eine Einschränkung auf den jeweiligen Auftragszweck anzunehmen sein wird. Im Einzelfall können schwierige Interpretationsfragen auftreten (z.b. was den Umfang und die Dauer anbelangt), sodass vertragliche Regelungen (z.b. im Arbeitsvertrag oder im Auftragsvertrag) sehr zweckmäßig sind. Das Sprichwort: Wo eine Regel, dort auch eine Ausnahme trifft auch in diesem Fall zu: das österreichische UrhG sieht bei Datenbankwerken und Computerprogrammen vor, dass dem Arbeitgeber (gleich ob natürliche oder juristische Person) das unbeschränkte Werknutzungsrecht von Gesetzes wegen zukommt, wenn das Computerprogramm oder das Datenbankwerk vom Arbeitnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten 6 geschaffen und im Dienstvertrag nichts anderes vereinbart wurde. 7 In diesem Fall stehen dem Arbeitgeber auch einige Urheberpersönlichkeitsrechte wie etwa die Urheberbezeichnung oder der Werkschutz zu (siehe unten unter Kapitel 1.3.). Auch im Falle von Leistungsschutzrechten (verwandte Schutzrechte) 8 sowie bei gewerblich hergestellten Filmwerken können die Verwertungsrechte anderen als natürlichen Personen zukommen. So besitzt der gewerbliche Filmproduzent die Verwertungsrechte an dem von ihm produzierten Filmwerk. In einer arbeitsteiligen Welt kommt es oftmals vor, dass mehrere Personen an der Entstehung eines Werkes einen eigentümlichen geistigen Schöpfungsbeitrag leisten. Die teilhabenden Schöpfer sind entweder Miturheber oder Teilurheber. Von einer Miturheberschaft spricht man dann, wenn die einzelnen Leistungen eine untrennbare Einheit bilden (z.b. Mitautoren eines Buches). Teilurheberschaft liegt dann vor, wenn die einzelnen Teilleistungen selbstständig verwertbar sind, also keine untrennbare Einheit vorliegt (z.b. bei einem Song, der aus einem musikalischen Teil und einem Text besteht). Die Unterscheidung ist insofern von Relevanz, als der Teilurheber seinen Werkteil unabhängig vom Gesamtwerk verwerten kann (es sei denn die Teilurheber haben untereinander eine gegenteilige Vereinbarung getroffen). Will man an einem unter Miturheberschaft stehendem Werk Rechte erlangen, bedarf es grundsätzlich der Zustimmung aller daran beteiligten Miturheber Inhalt des Urheberrechts Das Urheberrecht ist ein Schutzrecht. Es schützt einerseits die persönlichkeitsrechtlichen, geistigen und andererseits die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers. Es umfasst also einen ideellen und einen materiellen Aspekt, wobei eine exakte Trennung dieser Aspekte nicht möglich ist. Ein wesentliches Merkmal des Urheberrechts besteht darin, dass der Urheber jeden von der Nutzung seines Werkes ausschließen kann. Er hat also ein Ausschließungsrecht. Möchte ein Dritter das geschützte Werk nutzen, bedarf es grundsätzlich einer Bewilligung durch den Urheber (es sei denn, es besteht ausnahmsweise eine gesetzlich geregelte freie Werknutzung oder der Urheberrechtsschutz ist zeitlich abgelaufen). 5 Vgl. Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) 1136; Hornsteiner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht (2008) Der Umfang der Dienstpflichten ergibt sich beispielsweise aus dem Dienstvertrag, einer Weisung oder einem Kollektivvertrag. 7 Diese Regel kommt allerdings bei Auftrags-/Werkverträgen nicht zur Anwendung. 8 Siehe unter Kapitel

12 Die wesentlichen persönlichkeitsrechtlichen Interessen spiegeln sich in den folgenden Rechten des Urhebers wider: Der Urheber hat das ausschließliche Recht, das Werk erstmals der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Veröffentlichungsrecht). Dabei kann er entscheiden, wie dies geschehen soll, durch wen oder wann dies passieren soll. Es bleibt ihm aber auch unbenommen, das Werk überhaupt nicht zu veröffentlichen. Dem Urheber kommt das Recht zu, darüber zu entscheiden, ob und mit welcher Urheberbezeichnung sein Werk versehen wird. Der Werkschutz: damit wird gewährleistet, dass das Werk nicht ohne Zustimmung des Urhebers gekürzt, mit Zusätzen oder sonstigen Änderungen versehen wird. Dieser Schutz umfasst auch die Urheberbezeichnung und den Werktitel. Eingeschränkt wird dieses Ausschließungsrecht lediglich dadurch, als der Urheber dem Nutzungsberechtigten nicht untersagen kann, Veränderungen vorzunehmen, die durch den Zweck der rechtmäßigen Nutzung gerechtfertigt sind. So wird ein Graphiker seinem Auftraggeber wohl nicht untersagen können, dass dieser das auftragsgemäß gefertigte Logo je nach dem Träger, auf dem es angebracht werden soll, einmal vergrößern und einmal verkleinern darf, soweit keine Entstellung des Logos damit einhergeht und sofern in einem Vertrag nicht gegenteiliges vereinbart wurde. Unverzichtbar ist weiters der Schutz der Urheberschaft, durch den der Schöpfer eines Werkes immer das Recht hat, dass das Werk ihm zugeschrieben wird und nicht einem Dritten. 9 Die wirtschaftlichen Interessen drücken sich in den verschiedenen, vom UrhG vorgesehenen Verwertungsrechten aus. Diese sind: Das Bearbeitungs- und Übersetzungsrecht: Dieses (Ausschließungs-)Recht verbietet es, dass ein bearbeitetes Werk oder eine Übersetzung ohne Zustimmung des Urhebers des Basiswerkes verwertet wird (z.b. in Form einer Vervielfältigung, Verbreitung, Zurverfügungstellung, Veröffentlichung etc). Erfüllt die durch die Bearbeitung oder Übersetzung neu geschaffene Leistung auch die Voraussetzungen der geistigen Eigentümlichkeit, kommt der Übersetzung oder Bearbeitung der urheberrechtliche Schutz genauso zu wie dem bearbeiteten Werk. Das Vervielfältigungsrecht: Unter Vervielfältigung versteht man das Kopieren eines Werkes, gleichgültig in welcher technischen Form (mechanisch, digital, fotographisch, abmalen, abzeichnen, abschreiben) Das Verbreitungsrecht: dem Urheber obliegt die Entscheidung das (Original-) Werk oder eine Vervielfältigung davon als erster der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Auf dieses Recht kann sich der Urheber dann nicht mehr berufen, wenn mit seiner Zustimmung das körperliche (!) Werk durch Übertragung des Eigentums daran in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des EWR in Verkehr gebracht wurde (Erschöpfungsgrundsatz). Das Folgerecht: danach hat der Urheber eines Werkes der bildenden Kunst, der sein Originalwerk bereits veräußert hat, einen Vergütungsanspruch, wenn dieses Originalwerk durch Vertreter des Kunstmarktes (Auktionshäuser, Kunstgalerien, Kunsthändler) weiterveräußert wird und der Verkaufspreis mindestens beträgt. Der Vergütungsanspruch bemisst sich nach bestimmten, gestaffelten Prozentanteilen am Verkaufspreis (4% von den ersten ; 3% von den weiteren 9 Dieses Recht steht z.b. auch einem Ghostwriter zu, der vertraglich vielleicht gegenüber einer bestimmten Person (etwa einem Verlag) auf seine Urhebernennung verzichtet hat, wenn ein Dritter behauptet, das Werk stamme von ihm. 12

13 ; 1% von den weiteren ; 0,5% von den weiteren sowie 0,25% von allen weiteren Beträgen). Der Anspruch richtet sich gegen den Veräußerer. Das Vermiet- und Verleihrecht: darunter versteht man einerseits das zeitlich begrenzte, Erwerbszwecken dienende Überlassen eines Werkes (Vermietrecht) bzw. andererseits das ebenso zeitlich begrenzte, nicht Erwerbszwecken dienende Überlassen eines Werkes (Verleihrecht). Das Senderecht: der Urheber hat das ausschließliche Recht darüber zu entscheiden, ob das Werk mittels Rundfunk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, also über Rundfunk gesendet wird. Das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht Das Zurverfügungstellungsrecht: darunter versteht man das dem Urheber vorbehaltene Recht, das Werk durch Uploading Online der Öffentlichkeit bereit zustellen Die Leistungsschutzrechte Neben den Schöpfern eigentümlicher geistiger Leistungen gewährt das österreichische UrhG auch Produzenten und Interpreten von urheberrechtlich geschützten Werken sowie auch anderen einen Schutz. Der Schutz, den das UrhG den Leistungsschutzberechtigten gewährt, ist mit dem der Urheber in weiten Bereichen gleich. Auch diesen Personen kommen ausschließliche Verwertungsrechte und teilweise auch persönlichkeitsrechtliche Schutzrechte zu. Leistungsschutzberechtigte können neben natürlichen Personen auch juristische Personen sein. Folgende Leistungsschutzberechtigte sieht das österreichische UrhG vor: Gewerbliche Filmproduzenten Ausübende Künstler (Interpreten wie z.b. Schauspieler, Musiker, Sänger) Veranstaltern von Vorträgen und Aufführungen (z.b. Konzertveranstalter, nicht aber Sportveranstalter) Tonträgerhersteller (Musikproduzenten) Sendeunternehmen Gewerbsmäßige Lichtbildhersteller (gewerbliche Fotographenunternehmer) Datenbankhersteller: das Schutzrecht kommt dabei jenen Personen zu, die die wesentliche Investition für die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung für den Inhalt der Datenbank vorgenommen hat Herausgebern nachgelassener Werke 1.5. Titel- und Persönlichkeitsschutz Neben dem klassischen Urheberrecht, bei dem den Schöpfern von Werken bzw. Leistungsschutzberechtigten ein Ausschließungsrecht zukommt, enthält das österreichische UrhG auch noch weitere Schutzrechte, die teilweise inhaltlich nicht unbedingt etwas mit eigentümlichen geistigen Schöpfungen oder davon abgeleiteten Leistungen zu tun haben. Dabei handelt es sich z.b. um Das Recht auf Bildnisschutz: nach der einschlägigen Bestimmung des 78 UrhG ist es unzulässig, Bildnisse von Personen (z.b. Fotos mit Abbildungen einer Person) öffentlich auszustellen oder auf eine andere Art, wodurch sie der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, zu verbreiten, wenn dadurch berechtigte Interessen 13

14 des Abgebildeten verletzt werden. 10 Dies ist z.b. der Fall, wenn der Abgebildete durch die Veröffentlichung eines Fotos mit seiner Abbildung bloßgestellt werden könnte, das Foto zu Missdeutungen führen kann oder die Intimsphäre verletzt wird. Für die Werbebranche von besonderer Bedeutung ist natürlich die Frage, ob man eine Abbildung von einer Person für Werbezwecke verwenden kann. Aufgrund der Judikatur, wonach es auf jeden Fall ein Eingriff in die berechtigten Interessen eines Abgebildeten ist, wenn ohne seine Zustimmung sein Bildnis zu Werbezwecken benützt wird 11, ist es dringend anzuraten, vor einer entsprechenden Werbekampagne mit Abbildungen von Personen deren Zustimmung einzuholen. Das Recht auf Briefschutz Das Recht auf Titelschutz für die Bezeichnung eines Werkes der Literatur (z.b. Buch, Zeitschriften, Zeitungen) oder (bildenden) Kunst (Tonkunst, Bilder, Skulpturen, Filmkunst etc.) Wie lange währt das Schutzrecht? Der Schutz für urheberrechtlich geschützte Werke inklusive Computerprogramme und Datenbankwerke endet 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers bzw. bei Miturhebern nach dem Tod des zuletzt lebenden Miturhebers (bei Filmwerken nach dem Tod des zuletzt Lebenden aus folgendem Personenkreis: Hauptregisseur, Urheber des Drehbuchs und des für das Filmwerk besonders geschaffenen Werkes der Tonkunst); für Leistungsschutzrechte 50 Jahre nach der Darbietung (bei ausübenden Künstlern), Aufnahme oder Veröffentlichung (bei Musikproduzenten, Veranstaltern oder Lichtbildherstellern) bzw. nach der Sendung (bei Rundfunkunternehmen). Sondervorschriften bestehen für leistungsgeschützte Datenbanken: hier währt der Schutz 15 Jahre nach Abschluss der Herstellung bzw. nach Veröffentlichung. Für nachgelassene Werke währt der Schutz für den Herausgeber 25 Jahre nach Veröffentlichung Lizenzierung Aus dem urheberrechtlichen Schutzrecht entspringt das Ausschließungsrecht: dieses hat die Wirkung, dass es jedem, dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte nicht die Erlaubnis erteilt, das geschützte Werk oder die Leistung zu nutzen/verwerten, untersagt ist eine Nutzungs-/Verwertungshandlung zu setzen. Aus diesem Grund benötigt der Nutzer eine entsprechenden Bewilligung (Lizenzierung). Das österreichische UrhG sieht in einigen Konstellationen sogenannte freie Werknutzungen vor. Sind die darin normierten Voraussetzungen erfüllt, gewährt das Gesetz selbst eine Nutzung, ohne dass es der Zustimmung des Urhebers oder Leistungsschutzberechtigten bedürfte. Für kommerzielle Verwertungshandlungen ist eine freie Werknutzung kaum vorgesehen. Die Nutzungsrechte können entweder ausdrücklich oder konkludent, schriftlich oder mündlich, exklusiv oder nicht-exklusiv erteilt werden. Empfehlenswert ist auf jeden Fall eine ausdrückliche und schriftliche Lizenzierung. Ob eine exklusive oder nicht-exklusive Rechteeinräumung sinnvoll ist, hängt von den jeweiligen Einzelumständen ab und kann daher nicht pauschal im Vorhinein gesagt werden. In diesem Zusammenhang ist zu 10 Bei der Interessenabwägung kann bei Personen des öffentlichen Lebens (z.b. Politiker) ein anderer Grad der berechtigten Interessen angesetzt werden, als bei anderen Personen. 11 OGH , 4 Ob 16/90 Thomas Muster MR 1990,

15 bemerken, dass bei einer Exklusivität auch der Urheber selbst von der Verwertung seines Werkes ausgeschlossen ist. In einem Lizenzvertrag kann der Umfang der Nutzung (alle oder nur einige Verwertungsrechte), der örtliche und zeitliche Geltungsbereich als auch die Übertragbarkeit der Rechte auf Dritte geregelt werden Verwertungsgesellschaften Da in vielen Konstellationen eine Vielzahl von Nutzern einer Vielzahl von Urhebern gegenüberstehen (vor allem im Musikbereich), ist die Gewährung und Kontrolle von eingeräumten Nutzungsrechten bzw. die Erlangung dieser ein äußerst aufwendiger, wenn nicht sogar aussichtsloser Vorgang, wenn nicht Verwertungsgesellschaften quasi als Trichter dazwischen geschaltet wären. Verwertungsgesellschaften sind Unternehmen, die treuhändig die Rechte (insbesondere die vermögensrechtlichen Verwertungsrechte) von Urhebern oder Leistungsschutzberechtigten wahrnehmen und als solche Treuhänder auch Nutzungsbewilligungen erteilen können. Mittels Gegenseitigkeitsverträgen sind die Verwertungsgesellschaften international verbunden, weshalb sie auch die Bewilligungen für die Nutzung ausländischer Werke oder Leistungen erteilen können. Die österreichischen Verwertungsgesellschaften als auch deren Wahrnehmungsumfang, der sich aus den jeweiligen Betriebsgenehmigungsbescheiden ergibt, können von der Website der Aufsichtsbehörde für Verwertungsgesellschaften unter abgerufen werden. 2. DAS WETTBEWERBSRECHT Unter dem Wettbewerbsrecht werden jene Rechtsmaterien verstanden, die einerseits einen Wettbewerb ermöglichen sollen, indem Kartelle verhindert werden (Kartellrecht), und andererseits einen fairen und leistungsorientierten Wettbewerb sichern sollen (Lauterkeitsrecht). In diesem Abschnitt wird das Lauterkeitsrecht in Grundzügen dargestellt, da es gerade für die Werbewirtschaft von besonderer Bedeutung ist. Wenn ein Auftrag erfüllt wird, sollten vor allem die Grenzen des Lauterkeitsrechtes beachtet werden, durch die unseriöse Werbepraktiken verhindert werden sollen. Kern des Lauterkeitsrechtes bildet das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), welches aufgrund einer europäischen Richtlinie ( Unlautere Geschäftspraktiken Richtlinie ) 2007 eine Novellierung erfahren hat. Wie bereits oben angeführt, soll mit dem UWG ein fairer Wettbewerb gesichert werden. Zusätzlich bezwecken einige Bestimmungen des UWG auch den Schutz der Konsumenten. Neben dem UWG bestehen noch weitere Gesetze, die nicht primär einen lauterkeitsrechtlichen, sondern einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck haben (z.b. Berufsordnungen wie die Gewerbeordnung oder Rechtsanwaltsordnung, die den Zugang zu bestimmten Berufen regeln, oder das Lebensmittel- oder Arzneimittelrecht, Öffnungszeitengesetz etc). Bei Verstoß gegen diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften kann jedoch auch ein unfairer Wettbewerbseffekt entstehen, sodass ein Rechtsverstoß gegen diese Rechtsmaterien nicht nur verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann, sondern auch lauterkeitsrechtliche wie etwa Unterlassungs- oder auch Schadenersatzklagen. An dieser Stelle wird das Hauptaugenmerk auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gelegt. Dieses enthält vergleichsweise wenige materielle 15

16 Bestimmungen, die mehr oder weniger nur ein Gerippe für die Wettbewerbsfairness abgeben. Die Judikatur füttert dieses Gerippe mit jeweils einzelfallbezogenen Entscheidungen. Das UWG enthält nachfolgende Spezialtatbestände/-verbote (Pkt. a-f), die durch eine General - oder Auffangklausel ergänzt werden (Pkt. g). Zu berücksichtigen ist, dass einige der Verbote ausschließlich den fairen Wettbewerb zwischen Unternehmen schützen sollen und manche Verbote zusätzlich dazu auch den Schutz der Konsumenten bezwecken. Bei welchen Bestimmungen dies der Fall ist, wird bei den einzelnen Punkten extra erwähnt Verbot der Herabsetzung eines Unternehmens ( 7 UWG): Gemäß 7 UWG ist es verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs über das Unternehmen eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens, über die Waren oder Dienstleistungen eines anderen Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Diese Bestimmung hat also ausschließlich den Schutz von Unternehmen vor der Verbreitung von Unwahrheiten zum Ziel und verfolgt keinerlei konsumentenschutzrechtliche Zwecke (kreditschädigende Äußerungen gegenüber nicht in den Anwendungsbereich des 7 UWG fallender Personen, wie etwa Konsumenten, sind auf Basis des 1330 Abs 2 ABGB verboten). Der in 7 UWG normierte Tatbestand ist dann erfüllt, wenn falsche Tatsachen behauptet oder verbreitet werden. Wertungsaussagen sind hingegen grundsätzlich zulässig. Der Unterschied zwischen Tatsachen- und Wertungsaussagen ist oft nicht ganz leicht auszumachen. Es kommt vor allem auf den Gesamteindruck an. Tatsachenbehauptungen werden dann angenommen, wenn der Inhalt der Äußerung einer objektiven Nachprüfung zugänglich ist. Unzulässig ist eine solche Tatsachenbehauptung, wenn der nachprüfbare Aussagekern unwahr ist. Von einem Werturteil spricht man, wenn die Äußerung auf rein subjektiven Empfindungen beruht. Als Beispiel für eine unzulässige, weil nicht den Tatsachen entsprechende Behauptung kann z.b. die Äußerung angeführt werden, wonach eine bestimmte Kaffeemaschine ein Klumpert ist, die schon kurze Zeit nach Lieferung nicht mehr funktioniere. 12 Bei diesem Beispiel konnte der Oberste Gerichtshof aus dem Begriff Klumpert auf die objektiv nachprüfbare Tatsache der Minderwertigkeit schließen, die bei der konkreten Kaffeemaschine aber nicht gegeben war. Deshalb hat diese Aussage gegen das Verbot des 7 UWG verstoßen. Als zulässiges Werturteil wertete der OGH z.b. die Bezeichnung eines Geschäftes als dubioser Verkauf. 13 Diese Entscheidungen erfolgten allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles, sodass nicht generell abgeleitet werden kann, dass die getroffenen Äußerungen immer als zulässig oder unzulässig aufzufassen sind. 12 Vgl. OGH , 4 Ob 344/72 Espressomaschinen = ÖBl 1973, 105; weitere Beispiele siehe in M. Prunbauer/Seidelberger (Hrsg), Die Wettbewerbsfibel, OGH , 6 Ob 380/97v; weitere Nachweise siehe Duursma in M. Gumpoldsberger/Baumann (Hrsg), UWG,

17 Verbot des Missbrauchs von Kennzeichen eines Unternehmens ( 9 UWG) In der Praxis von besonderer Bedeutung ist die Bestimmung des 9 UWG. Danach ist es unzulässig, im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma, die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, für das der Titelschutz nach dem Urheberrecht nicht gilt, oder eine registrierte Marke in einer Weise zu benützen, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient. Dem Kennzeichenschutz unterliegen auch unterscheidungskräftige Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren. Diese Regelung soll Verwechslungen aufgrund ähnlicher äußerlicher Individualisierungsmerkmale wie etwa Marken, Firmenwortlaute oder nicht registrierter Geschäftszeichen verhindern und dem prioritätsälteren Kennzeicheninhaber die Ausschließlichkeit des Zeichengebrauchs gewähren. 14 Adressaten der Bestimmung des 9 UWG sind Unternehmer. Auf die hier gegenständliche Bestimmung kann sich daher nur ein Unternehmer berufen, wenn ein Mitbewerber, der mit seiner Geschäftstätigkeit einen gleichen Kundenkreis anspricht, ein verwechslungsfähiges prioritätsjüngeres Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt. Bei einer Kennzeichenkollision ist es von Bedeutung, welches Zeichen prioritätsälter ist. Dieses genießt nämlich das bessere Recht und kann der Kennzeicheninhaber des prioritätsälteren Zeichens vom Inhaber des prioritätsjüngeren Geschäftszeichens die Unterlassung (verschuldensunabhängig) und bei Vorliegen von Verschulden auch Schadenersatz begehren. Wesentliche Schutzvoraussetzung ist allerdings, dass das Kennzeichen unterscheidungskräftig ist und eine Kennzeichnungseignung besitzt. Dies erfüllen z.b. Gattungsbezeichnungen wie etwa Berufsbezeichnungen ( Tischler, Friseur ) und beschreibende Begriffe nicht 15. Als grundsätzlich unterscheidungskräftig und kennzeichnungsgeeignet können Phantasiebezeichnungen angesehen werden. Die Bestimmung des 9 UWG ist eine Ergänzung zu den in anderen Gesetzen bereits normierten Kennzeichenschutz (wie etwa nach dem Firmen-, Marken, oder Namensrecht). Aber anders als etwa das Marken- oder Firmenrecht entsteht das Schutzrecht nicht etwa durch Eintragung in ein öffentliches Register (Markenregister oder Firmenbuch), sondern durch einfache Verwendung des Kennzeichens im geschäftlichen Verkehr (z.b. als Geschäftsbezeichnung einer Gaststätte oder einer Werbeagentur). Dies ist besonders für nicht-registrierte Kennzeichen von Relevanz. Auf der einen Seite ist es leicht einen Schutz zu erlangen. Möchte man aber überprüfen, ob eine bestimmte Bezeichnung schon geschützt ist, wird die Sache schon schwieriger, ist der Schutz einer Geschäftsbezeichnung ja nicht von der Eintragung in ein Register, das man überprüfen kann, abhängig. Kreiert eine Werbeagentur ein Geschäftszeichen für einen Auftraggeber, empfiehlt es sich in erster Linie einmal, die öffentlich zugänglichen Register wie etwa das Markenregister oder das Firmenbuch zu kontaktieren und zu überprüfen, ob das im Entstehen befindliche 14 Duursma in M. Gumpoldsberger/Baumann (Hrsg), UWG, 245; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, 29 Rz 2f. 15 Die Voraussetzung der Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft ist insofern besonders wichtig, da ansonsten Begriffe des täglichen Sprachgebrauchs monopolisiert werden könnten. Allerdings kann es bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen auch zu Ausnahmen kommen, weshalb es unter Umständen auch für nicht unterscheidungskräftige oder nicht kennzeichnungsgeeignete Zeichen einen Schutz nach 9 UWG geben kann (etwa im Fall eines Verkehrsgeltungsnachweises). 17

18 Zeichen oder ein verwechslungsfähig ähnliches bereits registriert ist oder nicht. Darüber hinaus sollten Internetsuchmaschinen oder Branchenverzeichnisse zur Hand genommen werden, in denen man ebenfalls das in Kreation befindliche Zeichen auf Vorbestehende überprüfen kann Zugabenverbot ( 9a UWG) Mit dieser Bestimmung möchte der österreichische Gesetzgeber verhindern, dass ein unfairer Wettbewerb durch das Verlocken der Kunden zu einem Kauf- oder sonstigen Vertragsabschluss entsteht, indem mit Ankündigungen und/oder Gewährung unentgeltlicher zusätzlicher Zuwendungen (Zugaben) zur Hauptware oder dienstleistung geworben wird. Nach der Judikatur spricht man dann von einer Zugabe, wenn neben einer Hauptware oder Hauptdienstleistung eine wirtschaftlich eigenständige, selbstständig zu bewertende Nebenware/-dienstleistung unentgeltlich angeboten oder gewährt wird, wobei die Gewährung vom Bezug der Hauptware/Hauptdienstleistung abhängt. Nicht als Zugaben werden in der Regel Wareneinheiten (mehrere Hauptwaren/- dienstleistungen) zu einem Gesamtpreis gesehen. Zugabenrechtlich problematisch sind nach der oben beschriebenen Umschreibung der Zugabe in der Regel aber Ankündigungen, bei denen mehrere Waren oder Dienstleistungen mit einem Hinweis angeboten werden, dass ein Teil der Waren/Dienstleistungen gratis ist oder die Nebenware zu einem Scheinpreis 17 angeboten wird. Ob eine unzulässige Zugabe vorliegt, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab und letztlich auch von der Verkehrsanschauung. Von der Grundregel, dass Zugaben unzulässig sind, sieht das Gesetz einige Ausnahmen vor: Danach ist es zulässig, wenn die Zugabe besteht in handelsüblichem Zugehör zur Ware oder handelsüblichen Nebenleistungen: hier besteht ein enger Zweckzusammenhang zwischen Haupt- und Nebenware oder die Nebenware wird handelsüblich abgegeben oder geleistet (z.b. kostenlose Parkmöglichkeiten zum Zwecke der Erleichterung des Zugangs zu einem Geschäftslokal) Warenproben in Reklamegegenständen, die als solche durch eine auffallend sichtbare und dauerhafte Bezeichnung des reklametreibenden Unternehmens gekennzeichnet sind (z.b. Reklamekugelschreiber mit der Aufschrift der Geschäftsbezeichnung des reklameführenden Unternehmens) in geringwertigen Zuwendungen (Prämien) oder geringwertigen Kleinigkeiten, sofern letztere nicht für Zusammenstellungen bestimmt sind, die einen die Summe der Werte der gewährten Einzelgegenstände übersteigenden Wert besitzen (z.b. 16 Angesichts des Umstandes, dass nicht jeder Unternehmer zwangsweise einen Webauftritt oder Eintrag in ein Branchenverzeichnis hat, kann ein gewisses Restrisiko, dass durch Verwendung eines Zeichens ein Eingriff in ein bereits bestehendes Kennzeichenrecht erfolgen könnte, nicht ausgeräumt werden. 17 Besteht ein krasses Missverhältnis zwischen dem Preis einer Nebenware und deren tatsächlichen Wert, liegt die Vermutung eines Scheinpreises sehr nahe. 18

19 Bonbons). Es gibt Judikatur, wonach eine Zuwendung ab einem Wert von S 9,90.--/ 0,72 nicht mehr als geringfügig beurteilt wurde. 18 in Preisrabatte in Warenrabatte in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen oder in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel), bei dem der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte 0,36 und der Gesamtwert der ausgespielten Preise nicht überschreitet; dies kann nur mittels eigener Teilnahmekarten erfolgen. Diese, Gewinnspiele betreffende Ausnahme gilt allerdings nicht für Zugaben zu periodischen Druckwerken Irreführungsverbot ( 2 UWG) Als unfair und insofern als Verstoß gegen das Lauterkeitsgebot des UWG gelten Geschäftspraktiken, mit denen Marktteilnehmer durch unrichtige Angaben oder in sonstiger Weise über das Produkt, das Unternehmen oder den Preis derart getäuscht werden, dass sie zu einer Geschäftsentscheidung wie etwa einem Kaufentschluss veranlasst werden, die sie andernfalls (also bei richtigen Angaben) nicht getroffen hätten. Marktschreierische Werbung, die vom Publikum nicht ernst genommen wird, wird allerdings nicht als irreführend zu qualifizieren sein. Auch als irreführend gilt, wenn dem Marktteilnehmer nicht jene wesentlichen Informationen gegeben werden, die er benötigt, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (so z.b. Informationen über wesentliche Merkmale des Produkts oder des Unternehmens wie etwa Name und Anschrift, aber auch Zustell-, Liefer- oder Frachtkosten, Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen oder ein allenfalls bestehendes Rücktrittsrecht wie etwa nach dem Fernabsatzgesetz). Das Verbot der Irreführung gilt sowohl für das Verhältnis zu Mitbewerbern (b2b-verhältnis) als auch zu Konsumenten (b2c-verhältnis). Das UWG enthält in seinem Anhang eine Liste, die Geschäftpraktiken enthält, die auf jeden Fall als irreführend gelten. Diese sogenannte schwarze Liste wird im Anhang auf Seite...wiedergegeben. Diese Liste gibt einen guten Überblick, darf allerdings nicht als abschließende Aufzählung irreführender Geschäftspraktiken gesehen werden. Auch solche Maßnahmen, die nicht in der schwarzen Liste aufgezählt sind, können lauterkeitsrechtlich unzulässig sein, wenn sie dem Marktteilnehmer richtige und für die Geschäftsentscheidung wesentliche Umstände vorenthalten und der Marktteilnehmer dadurch getäuscht wird und eine Entscheidung trifft, die er nicht getroffen hätte, wäre er aufgeklärt gewesen. a) Vergleichende Werbung ( 2a UWG) Vergleichende Werbung ist zulässig, solange sie nicht aggressiv (vgl. unten Pkt. f), irreführend (vgl. oben Pkt. d), oder herabsetzend (vgl. oben Pkt. a) ist oder einen Kennzeichenverstoß (vgl. oben Pkt. b) verursacht. Unzulässig ist es weiters, eine vergleichende Werbung zu machen, die eine sonstige unlautere (sittenwidrige) Handlung darstellt (z.b. ein Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot oder eine Rufausbeutung) Vgl. M. Prunbauer/Seidelberger (Hrsg), Die Wettbewerbsfibel,

20 Wenn man in der Werbung Vergleiche ziehen möchte, ist es auch notwendig, dass Vergleichbares miteinander verglichen wird und irreführende Aspekte in der vergleichenden Werbung nicht enthalten sind. Ein Äpfel Birnen -Vergleich ist unzulässig Aggressive Geschäftspraktiken ( 1a UWG) Unzulässig und einen Wettbewerbsverstoß stellen Geschäftspraktiken dar, die geeignet sind, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit der Marktteilnehmer in Bezug auf ein Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und sie dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. So wie auch bei den irreführenden Geschäftspraktiken enthält das UWG in seinem Anhang eine Liste mit Geschäftspraktiken, die auf jeden Fall als aggressiv gelten. Diese sogenannte schwarze Liste wird im Anhang auf Seite... wiedergegeben. So gilt z.b. das Anwerben von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in den Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen, als aggressiv (vgl. Anhang 2, Z 26, Seite...) Das Verbot der aggressiven Geschäftspraktiken gilt sowohl gegenüber Mitbewerbern (b2b- Verhältnis) als auch gegenüber Konsumenten (b2c-verhältnis) sonstige unlautere Geschäftspraktiken und unlautere Handlungen ( 1 UWG) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält in seinem 1 eine sogenannte große Generalklausel. Diese kommt zur Anwendung, wenn ein Verhalten nicht unter einen der sonstigen im UWG genannten Tatbestände subsumiert werden kann, die Geschäftspraktik aber nach seinem Wesen her eine unfaire, wettbewerbsbeeinflussende Wirkung hat. Nach 1 UWG ist es unzulässig 1. eine unlautere Geschäftspraktik oder eine sonstige unlautere Handlung anzuwenden, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, oder 2. eine unlautere Geschäftspraktik anzuwenden, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen. Es wird bei dieser Bestimmung zwischen einer unternehmensbezogenen und einer konsumentenbezogenen unlauteren Geschäftspraktik unterschieden. Diese Differenzierung ist insofern von Bedeutung, als die unternehmensbezogene unlautere Geschäftspraktik am angesprochenen Markt spürbar sein muss, um als unzulässig gewertet zu werden. Diese 19 Siehe dazu auch Pkt.g. 20

21 Spürbarkeitsschwelle ist dann überschritten, wenn das unlautere Verhalten geeignet ist, eine nicht bloß unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken. 20 Es bedarf hier also einer gewissen Mindestintensität des unlauteren Verhaltens auf die Marktverhältnisse, wodurch eine bedeutende Nachfrageverlagerung nach sich gezogen werden kann. 21 Diese auf den gesamten relevanten Markt abstellende Spürbarkeit ist bei konsumentenbezogenen unlauteren Geschäftspraktiken nicht gefordert, sodass hier auch jene unlauteren Verhaltensweisen schon geahndet werden können, die nicht geeignet sind, eine erhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken. Es genügt im Fall der verbraucherbezogenen unlauteren Geschäftspraktik schon, wenn durch sie das Entscheidungsverhalten nur eines einzigen Konsumenten wesentlich beeinflusst wird. Was nun als unlautere Geschäftspraktik oder unlautere sonstige Handlung zu werten ist, richtet sich nach der sogenannten Schutzzwecktrias : danach misst sich ein Verhalten an den Interessen der Wettbewerber, der Abnehmer und der Allgemeinheit. Wird durch das Verhalten der Leistungswettbewerb behindert oder verfälscht, ist eine Unlauterkeit anzunehmen. Wann ist das der Fall? Die Judikatur vor der Umsetzung der Unlauteren Geschäftspraktiken Richtlinie (UGP-RL) hat eine solche Verfälschung vor allem bei den folgenden Fallgruppen angenommen (auch wenn derzeit noch nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob diese Fallgruppen auch nach der Umsetzung der UGP-RL weiterhin Relevanz haben werden, kann man aber wohl grundsätzlich davon ausgehen, dass zumindest die Grundzüge dieser Fallgruppen, sofern sie nicht durch Sondertatbestände des UWG überlagert werden, wie etwa bei den aggressiven Geschäftspraktiken, weiterhin als Anhaltspunkte für die Prüfung des Vorliegens einer Unlauterkeit herangezogen werden können): unzulässiger Kundenfang: z.b. gefühlsbetonte Werbung, die derart stark ausgeprägt ist und den Angesprochenen in eine moralische Zwangslage versetzen kann, dass eine auf sachlichen Kriterien basierende rationale Entscheidung nicht mehr gewährleistet werden kann. Auch das Tarnen von Werbemaßnahmen kann als unlauter qualifiziert werden. Der OGH wertet dem Grunde nach jede relevante Täuschung über den Werbecharakter einer Handlung als potentiell unlauter. Behinderungswettbewerb: z.b. durch Boykottmaßnahmen oder drohungen oder Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Auch das Domaingrabbing kann als unzulässiger Behinderungswettbewerb gewertet werden. Unter Domaingrabbing versteht man das systematische und gezielte Erwerben von Domains mit dem ausschließlichen Zweck, diese entweder einem Kennzeicheninhaber zum Kauf anzubieten oder die Domain einfach nur für die Benutzung durch Dritte zu sperren, ohne dass der Domaininhaber die Absicht hat, die Domain selbst zu nutzen. Ausbeutung fremder Leistungen: z.b. durch sklavisches Nachahmen fremder Leistungen oder durch Rufausbeutung Rechtsbruch: darunter versteht man das Verletzen von Rechtsvorschriften, wodurch der Verletzer einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber rechtskonform verhaltenden Mitbewerbern erhält. Dies ist z.b. dann der Fall, wenn jemand ein Gewerbe ausübt, ohne die entsprechende Berufsberechtigung erworben zu haben (z.b. ohne Gewerbeanmeldung). Ein in der Praxis sehr häufig vorkommender Rechtsbruch ist der Verstoß gegen 107 TKG: Nach dieser Bestimmung ist es, abgesehen von einigen Ausnahmeregelungen, grundsätzlich unzulässig, ohne Einwilligung des Empfängers Anrufe, Fax oder elektronische Post (z.b. Mails oder 20 OGH , 4 Ob 59/03k. 21 Dies hat der OGH z.b. bei einer (kurzfristig) verspäteten Veröffentlichung der medienrechtlichen Offenlegung verneint (vgl. dazu Wiltschek in Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (Hrsg), Aktuelle Fragen des Lauterkeitsrechts (2004) 266 mwn). 21